Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Белокопытовым И.А., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Гарвей» (г. Юрга, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной Инспекции ФНС России №7 по Кемеровской области (г. Юрга)

о признании недействительным решения № 11 от 08.05.2014 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа, привлечения к ответственности по п.1 ст.119 НК РФ

при участии в заседании:

от заявителя – представитель по доверенности от 07.03.2014 года – ФИО1 (паспорт),

от налогового органа – представитель по доверенности от 21.10.2014 года, начальник отдела ФИО2 (удостоверение), представитель по доверенности от 21.04.2014 года, начальник отдела ФИО3 (удостоверение).

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Гарвей» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России №7 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 11 от 08.05.2014 года в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа, привлечения к ответственности по п.1 ст.119 НК РФ.

Заявитель в заявлении и его представитель в судебном заседании указывает, что правомерно применял упрощенную систему налогообложения (далее – УСН). Налоговым органом не доказано организационное и экономическое единство деятельности заявителя и ООО «ЮСК», законодательством не предусмотрено понятие «единый хозяйствующий субъект». Как следствие, необоснован вывод о формальном разделении штатной численности работников данных организаций в целях применения УСН. Заключение договора на предоставление персонала между заявителем и ООО «ЮСК» было экономически обосновано в связи с отсутствием у ООО «ЮСК» персонала, необходимого для оказания заявителю услуг по уборке территории и общего имущества обслуживаемого жилого фонда. ООО «ЮСК» создано задолго до увольнения работников ООО «Коммунальная служба», занятых на обслуживании жилого фонда. В связи с этим необоснован довод инспекции о создании взаимозависимой организации для получения возможности применения УСН. Не мотивировано, почему налоги доначислены именно заявителю, а не ООО «ЮСК».

Налоговый орган требования не признал, представил отзыв и дополнения к нему. Указывает, что общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением средней численности работников в 100 человек со 2 квартала 2012 года. Общество получило необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения налоговой нагрузки вследствие неправомерного применения упрощенной системы налогообложения. Как полагает налоговый орган, персонал, до 1.04.2011 трудоустроенный в ООО «Коммунальная служба», был формально распределен между взаимозависимыми организациями: заявитель ООО «УК Гарвей» и ООО «ЮСК», что позволило ограничить среднюю численность работников для возможности применения упрощенной системы налогообложения. Организации занимали одни и те же помещения, ООО «ЮСК» как субарендатор возмещало заявителю только коммунальные расходы, в части арендной платы пользование было безвозмездным. Договор о предоставлении персонала был заключен в отсутствие деловой цели, без экономической выгоды для заявителя. ООО «ЮСК» сдавало налоговую отчетность за заявителя. Планерки проводились под руководством должностных лиц заявителя. Т.е. обе организации фактически работали как единый хозяйствующий субъект.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам проверки вынесено решение № 11 от 08.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 938 880 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, налог на прибыль организаций в сумме 336 162 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, штраф по ч.1 ст.119 НК РФ в размере 1 282 512,60 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС. Также налогоплательщик привлечен к ответственности по ст.123 НК РФ за неперечисление в установленный срок удержанных сумм налога на доходы физических лиц, начислена пеня по НДФЛ – в этой части решение не оспаривается.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 11.08.2014 года №405 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения и утвердило решение инспекции № 11 от 08.05.2014.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании решения недействительным в части.

Заявитель ООО «Управляющая компания «Гарвей» (ранее наименование было ООО «Гарвей») создано в 2004 году. Учредитель со 100% долей участия ФИО4 С 14.01.2014 доля участия снизилась до 50%, с 23.01.2014 в полном объеме отчуждена. ФИО4 до 2010 года также являлся директором, с 23.07.2010 по 12.03.2013 обязанности руководителя исполнял ФИО5

С 2008 года заявитель осуществляет деятельность по управлению жилищным фондом, привлекает в качестве подрядчика по обслуживанию и текущему содержанию жилого фонда ООО «Коммунальная служба». Штат сотрудников заявителя составляет 8-10 человек и состоит из руководителя, его заместителя, главного инженера, юрисконсульта, инженера по охране труда, главного бухгалтера, бухгалтера, энергетика, начальника планового отдела.

ООО «Коммунальная служба» создано в 2008 году. Учредитель со 100% долей участия ФИО4

По результатам выездной налоговой проверки ООО «Коммунальная служба» (решение о проведении проверки 27.05.2011, акт от 6.06.2011, решение от 30.06.2011) данной организации был доначислен налог на доходы физических лиц, пеня и штраф в общей сумме 1 751 276 руб. По настоящее время налоги не уплачены.

28.08.2011 учредитель ФИО4 долю в уставном капитале ООО «Коммунальная служба» отчуждает в полном объеме.

С момента создания 08.05.2008 до 25.05.2011 года в штате ООО «Коммунальная служба» числилось 143,6 штатных единицы работников, в том числе дворники, уборщики лестничных клеток, штукатуры-маляры, рабочие по комплексному обслуживанию, мастера, слесари-сантехники, инженерно-технический и управленческий персонал.

С 25.05.2011 все сотрудники уволены, при этом 40 человек с 1.04.2011 трудоустроено к заявителю – дворники, уборщики лестничных клеток, 2 мастера по благоустройству, инженер по охране труда, экономист. 65 человек трудоустроено в ООО «Юргинская строительная компания» (ООО «ЮСК») – слесари, рабочие, штукатуры-маляры, диспетчеры, мастера СТУ, СРГ, юрисконсульт, бухгалтер-кассир, главный бухгалтер, специалист по кадрам, начальник планового отдела, инженерно-технический персонал.

С этого же времени ООО «Коммунальная служба» перестает оказывать заявителю услуги по содержанию, обслуживанию и ремонту жилого фонда. Заявитель передает указанные функции на основании аналогичного договора ООО «ЮСК».

ООО «ЮСК» (ранее было наименование было ООО «Элитстрой») создано в 2010 году. Учредитель со 100% долей участия ФИО6 – сын ФИО4 (учредителя заявителя и ООО «Коммунальная служба»), с 29.02.2012 доля частично отчуждена. Руководитель организации с момента создания до 04.04.2011 ФИО7, с 04.04.2011 по 14.12.2011 ФИО8 (ранее работала экономистом в ООО «Коммунальная служба», заняла должность генерального директора по просьбе ФИО4). Затем руководителем был ФИО9, в настоящее время ФИО10

С 1.04.2011 численность работников заявителя и ООО «ЮСК» в отдельности не превышает 100 человек, а вместе составляет 130 человек и более (до 161 в проверяемом периоде).

Между заявителем и ООО «ЮСК» имеют место следующие хозяйственные отношения.

На основании договора №17 от 01.04.2011 ООО «ЮСК» выполняет для заказчика ООО «УК Гарвей» работы по обслуживанию, содержанию и текущему ремонту жилых строений и прилегающих к зданиям территорий. Кроме того заявитель для исполнения заключенных им муниципальных и иных контрактов привлекает ООО «ЮСК» в качестве подрядчика для выполнения следующих работ: летнее и зимнее содержание придомовых территорий, уборка территорий после проведения Дня города, капитальный ремонт кровель, магистральных трубопроводов горячей и холодной воды, установкп общедомовых приборов учета, капитальный ремонт домов и установка дверных и оконных блоков. 86% выручки поступает в ООО «ЮСК» от заявителя.

В свою очередь заявитель предоставляет ООО «ЮСК» возможность пользования арендуемыми им у Комитета по управлению муниципальным имуществом г.Юрги и индивидуального предпринимателя ФИО11 нежилыми помещениями. Порядок пользования четко не разграничен, информационная вывеска о местонахождении ООО «ЮСК» находится только внутри одного из помещений. Пользование помещениями является безвозмездным, возмещаются только коммунальные расходы.

Кроме того, заявитель на основании договора №25 от 1.04.2011 предоставляет ООО «ЮСК» персонал для уборки территорий (дворники, уборщики лестничных клеток, 2 мастера по благоустройству). При этом табельный учет «переданного персонала» вели мастера по благоустройству, а не сотрудники ООО «ЮСК». Услуги по уборке и содержанию территорий, оказываемые переданным персоналом, приобретались у ООО ЮСК» самим же заявителем. Фактическая оплата за передачу персонала складывалась исключительно из фонда заработной платы и соответствующих обязательных платежей, в отсутствие рентабельности. Представитель заявителя не смог пояснить, какую деловую цель преследовал налогоплательщик, заключая указанный договор.

Осуществлялось единое оперативное руководство деятельностью обеих компаний – согласно свидетельских показаний, в т.ч. ФИО12, ФИО5, ФИО13, ФИО14, планерки проводились 3 раза в неделю в офисе заявителя. Руководил планеркой ФИО4 (работал заместителем генерального директора заявителя), в его отсутствие ФИО5 (генеральный директор заявителя). Присутствовал инженерно-технический персонал обеих организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (общим режимом налогообложения), установленной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Организации, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек, не вправе применять упрощенную систему налогообложения (подпункт 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на этот орган.

В пункте 3 Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 27 мая 2003 года N 9-П выражена правовая позиция, в соответствии с которой недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием уменьшение суммы налога, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно абзацу девятому пункта 3 Определения Конституционного суда РФ N 320-О-П от 04.06.2007 формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

На основании пункта 6 Постановления N 53 использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Экономическая свобода хозяйствующих субъектов дает им право выбора: осуществлять экономическую деятельности в рамках единой организации или несколькими организациями, работающими в хозяйственной кооперации. Разделение бизнеса может быть обусловлено организационными, экономическими целями, в т.ч. и получением налоговой выгоды. Само по себе оно не является противозаконным.

Однако, если такое разделение произведено формально, а не в действительности, полученная налоговая выгода не может быть признана обоснованной, а поведение налогоплательщика по ее получению – добросовестным.

О необоснованности налоговой выгоды по настоящему делу свидетельствуют следующие обстоятельства:

1) Принятие в штат заявителя сотрудников, ранее уволенных из ООО «Коммунальная служба», без реального намерения пользоваться их трудом в качестве работодателя – 35 человек с момента трудоустройства 1.04.2011 (дворники, уборщики лестничных клеток и 2 мастера) переданы ООО «ЮСК» по договору предоставления персонала для уборки территорий №25 от 1.04.2011. Деловая цель заключения указанного договора из материалов дела не усматривается, представитель заявителя ее пояснить не смог. Экономической выгоды по данному договору заявитель не получал, рентабельность не предусмотрена, имело место лишь возмещение затрат на заработную плату работников и налоги.

2) ООО «ЮСК» располагалось по тем же адресам, что и заявитель, фактически не было организационно обособлено.

3) ООО «ЮСК» безвозмездно использовало арендуемые заявителем помещения, возмещало лишь коммунальные платежи в доле, приходящейся на используемую им площадь. ООО «ЮСК» сдавало налоговую отчетность за заявителя, доказательств возмездности оказания соответствующих услуг не представлено. По мнению суда, эти факты в числе прочих свидетельствует подчинении хозяйственной деятельности обеих организаций единому экономическому интересу.

4) Хозяйственная деятельность заявителя и ООО «ЮСК» осуществлялась под единым руководством заявителя.

По условиям заключенных договоров подрядчиком по оказанию всех видов услуг по содержанию, обслуживанию и текущему ремонту жилого фонда, а также по отдельным договорам на капитальный ремонт подрядчиком выступало ООО «ЮСК», т.е. организация соответствующих работ возлагалась на его инженерно-технических работников. Соответствующий персонал, как ИТР, так и рабочие, также находился в его распоряжении (непосредственно трудоустроенные и «арендованные» у заявителя работники).

Довод заявителя о том, что руководитель и заместитель руководителя заявителя непосредственно на планерках осуществляли контроль качества оказываемых услуг, а не руководили текущей работой ООО «ЮСК», не нашел своего подтверждения в материалах дела. Напротив, акты приемки выполненных работ подписываются без замечаний, стоимость работ формируется исходя исключительно из утвержденного тарифа и размера обслуживаемой площади жилого фонда, т.е. без учета каких-либо конкретных качественных показателей работы, выявляемых в процессе контроля.

Заявителем были представлены документы, подтверждающие перевыставление ООО «ЮСК» понесенных заявителем судебных расходов и убытков. По мнению суда данные документы не подтверждают осуществление заявителем текущего контроля за качеством услуг.

Таким образом, в результате искусственного распределения штатной численности сотрудников между двумя организациями в целях непревышения условия по численности для применения УСН заявителем была получена налоговая выгода.

Суд отклоняет довод заявителя об отсутствии оснований для доначисления именно заявителю, а не ООО «ЮСК», поскольку данные организации являются взаимозависимыми и налоговую выгоду от их деятельности следует рассматривать в совокупности.

Представитель заявителя указывал, что как сам налогоплательщик, так ООО «ЮСК» были созданы задолго до 1.04.2011, т.е. не с целью занижения среднесписочной численности работников. Суд отклоняет данный довод, поскольку предметом оценки является не создание, а текущая хозяйственная деятельность организаций в охваченном налоговой проверкой периоде.

В судебном заседании возник вопрос, по какой причине штатная численность распределена между заявителем и ООО «ЮСК» с 1.04.2011 года, а доначисление произведено только со 2 квартала 2012 года. Представители инспекции пояснили, что для целей определения возможности применения УСН использовали средний показатель численности, определяемый в порядке установленном Постановлением Росстата РФ от 20.11.2006 №69. Данный показатель формируется с учетом фактической численности с начала календарного года и был усреднен низкой численностью в 1 квартале 2011 года. Превышение показателя среднесписочной численности свыше 100 человек произошло со 2 квартала 2011 года. Заявитель арифметически расчет не оспорил.

Доначисление налогов произведено инспекцией с учетом имеющихся документов о хозяйственных операциях заявителя, в т.ч. с учетом расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС. Расчет доначисления также не оспаривается заявителем, он не согласен с доначислением по существу.

С учетом изложенного, суд полагает решение инспекции в оспариваемой части законным, а требования заявителя – не подлежащими удовлетворению.

Поскольку заявителю при принятии заявления предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, она подлежит взысканию с заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Гарвей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Гарвей» (г. Юрга, ОГРН <***>, ИНН <***>) 2 000 (две тысячи) рублей государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Е.В. Исаенко