Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Сапрыкиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Кокс» (ОГРН <***>, г.Кемерово)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области

о признании недействительным решение № 71 от 13.06.2012г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части

при участии представителей сторон:

от заявителя - ФИО1 (паспорт, доверенность от 15.03.2012г.), ФИО2(паспорт, доверенность от 06.12.20012г.), ФИО3 (доверенность от 12.03.2012г.),

от налогового органа - ФИО4(служебное удостоверение, доверенность от 28.12.2012г.), ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 28.12.2012г.) ФИО6 (паспорт, доверенность от 28.12.2012г.),

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество «Кокс» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 71 от 13.06.2012г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) в части штрафа предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ но налогу на прибыль в размере 20 142 рубля; штрафа предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль, в результате занижения налоговой базы (представление уточненных налоговых деклараций во время проведения выездной проверки) в размере 1410 244 рубля; штрафа предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 2 066 869 , 40 рублей; штрафа предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы (представлением уточненных деклараций в период проведения выездной проверки) в размере 290 284 рубля; штрафа предусмотренного статьей 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в установленный пунктом 6 статьи 226 НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом в размере 2 811 523, 60 рублей; штрафа предусмотренного статьей 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 177 760 рублей; доначисления по налогу на прибыль в размере 98 962 рубля; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 161 485 рублей, а также соответствующие пени, а именно пени по налогу на прибыль в размере 535 243,16 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 513 154, 69, пени по НДФЛ в размере 5 799 090 рублей.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали, изложили доводы в обоснование, представили дополнительные доказательства. Представители налогового органа требование заявителя не признали, изложили доводы в обоснование заявленных возражений.

Суд, исследовав обстоятельства и материалы дела, заслушав доводы сторон, установил следующее.

Межрайонной инспекцией федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации была проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО «Кокс» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) в бюджет налогов и сборов. По результатам проверки был составлен акт и вынесено решение № 71 от 13.06.2012 года «о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Не согласившись с правомерностью решения межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 23.08.2012 года № 478 апелляционная жалоба налогоплательщика частично удовлетворена, решение №71 от 13.06.2012 г. изменено в части отмены доначисления налога на прибыль организации в сумме 551 418 руб., привлечения налогоплательщика к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 110 283,60 руб. В остальной части решение межрайонной ИФНС оставлено без изменений и утверждено с учетом внесенных изменений.

С учетом данных обстоятельств ОАО «Кокс» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель ссылается на его необоснованность в части привлечения общества к штрафу по налогу на прибыль, НДС и НДФЛ, отсутствия оснований у налогового органа производить доначисления налога на прибыль, НДС, начисления пени на указанные виды налога, производить начисления пени на НДФЛ. Заявитель полагает, что налоговым органом неверно определены фактические обстоятельства, не учтены обстоятельства излишней уплаты налога в бюджет по проверяемому периоду, не учтены обстоятельства представления уточненных налоговых деклараций, представления уточненных сведений о выплате доходов физическим лицам, наличия у общества обстоятельств, которые, по мнению общества, смягчают его ответственность.

Не соглашаясь с требованиями общества, представители налогового органа ссылались на законность и обоснованность оспариваемого решения, с учетом изменений внесенных УФНС России по Кемеровской области по итогам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика. Представители налогового органа указывали на наличие оснований для начисления налога на прибыль и НДС по рассматриваемым периодам, что привело к исчислению обществу штрафа, так как при произведенных доначислениях программный комплекс произвел начисления обществу пени, что в свою очередь свидетельствует о наличии у общества по такому периоду недоимки. Обстоятельства представления обществом уточненных налоговых деклараций не освобождают общество от ответственности, так как им не соблюдены положения п.4 ст.81 Налогового кодекса Российской Федерации. В отношении штрафа по НДФЛ налоговый орган указывает на наличие оснований для привлечения общества к штрафу, на соблюдение закона при привлечении к штрафу и верному определению налоговой санкции. Также налоговый орган возражал относительно возможности смягчения штрафа обществу при фактических обстоятельствах допущенных им налоговых правонарушениях.

Более полно позиция сторонами изложена в заявлении, отзыве на него, дополнениях сторон, которые поступили в ходе рассмотрения дела и приобщены судом к материалам дела.

Суд, изучив материалы дела и позиции сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании, с учетом оценки их относимости и допустимости, а также достоверности доказательства в отдельности и их достаточности, находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению на основании нижеследующего.

1. Заявитель оспорил пункты 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 решения налогового органа. При этом фактически согласно заявленной позиции, общество оспаривает пункты 1.1, 1.2 и 1.4 в части привлечения общества к штрафу по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени по налогу без учета налоговым органом обстоятельств подачи обществом уточненной налоговой декларации, что по его мнению освобождает от ответственности по п.4 ст.81 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, налоговым органом не учтены обстоятельства наличия у общества излишней уплаты налога на прибыль в рассматриваемом периоде, которая перекрывает произведенные доначисления, соответственно, условий привлечения к штрафу и начисления пени не имелось у налогового органа.

В отношении п.1.3 общество также оспаривает решение в части выводов о неверном списании обществом безнадежной дебиторской задолженности в отношении контрагентов ООО Инсайт и ООО ТКФ Трес-Сервис АВ.

Последовательно исследовав позиции сторон и изучив материалы дела в части налога на прибыль, суд признает требования общества подлежащие удовлетворению в части штрафа и начисления обществу пени по налогу на прибыль на основании нижеследующего.

Пункт 1.3 оспариваемого решения налогового органа.

Как следует из оспариваемого заявителем решения, налоговый орган считает, что общество в нарушение статьи 247, подпункта 2 пункта 2 статьи 265, пункта 2 статьи 266, пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ завысил внереализационные расходы в 2009, 2010 г.г. на сумму 3 251 898 руб. в результате списания безнадежной дебиторской задолженности, относящейся к другим налоговым периодам (по контрагенту ООО «Инсайт» в сумме 45 228 руб. и ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» в сумме 3 206 670 руб.

Не согласившись с принятым решением инспекции в указанной части, ОАО «Кокс» обратилось в Управление ФНС России по Кемеровской области с апелляционной жалобой. Управление ФНС России по Кемеровской области решением от 23.08.2012г. № 478 изменило Решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 13.06.2012г. в части отмены доначислений налога на прибыль организаций в размере 551 418 руб. и привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в размере 110 283, 60 руб.

Из решения УФНС России по Кемеровской области прямо следует, что апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена в сумме списанной дебиторской задолженности в размере 2 757 087 руб. (сумма налога 551 417, 4 руб.) в части касающейся ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ».

В то же время общество указывает, что дебиторская задолженность по ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» составляла 3 206 670 руб., а отменяя в данной части решение нижестоящего налогового органа УФНС России по Кемеровской области неправомерно не учло сумму 416433 руб., в отношении которой судебным приставом-исполнителем был проведен зачет, так как определением суда от 21.09.2006 г. по делу А27-43364/2005-3 был произведен поворот исполнения постановления апелляционной инстанции в отношении данной суммы и общество эту сумму восстановило в своем учете в качестве дебиторской задолженности. Кроме того, общество указывает, что соглашаясь с его позицией в отношении периода списания дебиторской задолженности УФНС России по Кемеровской области, тем не менее, не отменило решение нижестоящего органа в отношении списанных сумм ООО «Инсайт».

Разрешая спор в данной части, суд исходит из предмета заявленного требования. Заявителем оспаривается законность решения межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 в сумме доначисления налога на прибыль в размере 98 962 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 19 792 руб. и соответствующие суммы пени, то есть суммы, утвержденные решением вышестоящего налогового органа.

Решение межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 в данной части основано на неправомерном списании обществом сумм дебиторской задолженности не в тех налоговых периодах.

Налоговым органом было установлено, что в 2009 году общество сумму списанной дебиторской задолженности по контрагенту ООО «Инсайт» отразил в регистре налогового учета «Внереализационные расходы» за 2009 г. в размере 45 228 руб. Установлено, что ОАО «Кокс» на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-28902/05-1/787 30.01.2006 г. был выдан исполнительный лист №153052* на взыскание с ООО «Инсайт» 45 421,25 руб. 20.04.2006г. на основании указанного исполнительного листа было возбуждено исполнительное производство. 23.11.2006 г. данное исполнительное производство было окончено, исполнительный лист возвращен взыскателю с частичным исполнением (остаток долга 45 226, 57 рублей). 04.02.2008 г. по заявлению ОАО «Кокс» повторно возбуждено исполнительное производство, а 23.07.2008г. исполнительное производство окончено и исполнительный лист возвращен взыскателю. 23.07.2008 г. судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства, так как в ходе исполнения требований исполнительного документа установлено, что невозможно установить местонахождение должника и его имущества. Таким образом, судебный пристав-исполнитель исполнительное производство окончил, исполнительный лист возвратил взыскателю (ОАО «Кокс»).

Налоговый орган полагает, что сумма дебиторской задолженности по ООО «Инсайт» в размере 45 228 руб. признана безнадежной в момент окончания исполнительного производства и вынесения Постановления об окончании исполнительного производства и возвращения взыскателю исполнительного документа, то есть в 2008 г.

ОАО «Кокс» в 2010 г. во внереализационные расходы списал дебиторскую задолженность по ООО «ТКФ Трес-Сервис АВ» в размере 3 206 670 руб.

Согласно исполнительного листа № 00283227 от 03.07.2006 г., выданного Арбитражным судом Кемеровской области по делу № А27-1348/2006-3, подлежало взысканию с ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» в пользу ОАО «Кокс» долга в сумме 3549100 руб.

В соответствии с определением, вынесенным Арбитражным судом Кемеровской области (Определение от 07.06.2007 г. по делу № А27-1348/2006-3) по исполнительному листу № 00283227 право требования уплаты суммы долга в размере 375 580 руб. принадлежит ЗАО «Инертник», так как ОАО «Кокс» передало право требовать от ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» в этой же сумме. Право требования уплаты суммы долга за должником перед ОАО «Кокс» осталось на сумму 3 173 520 руб. Исполнительное производство окончено 21.05.2007 г., постановлением судебного пристава-исполнителя межрайонного отдела по особо важным исполнительным производством Управления Федеральной службы судебных приставов по Кемеровской области. Судебный пристав - исполнитель установил, что должник ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» хозяйственной деятельности не ведет, имуществом не располагает, последний бухгалтерский баланс сдавался 01.07.06 г., согласно которому должник располагал основными средствами в размере 14 тыс. руб., дебиторской задолженностью в размере 6 064 тыс.руб. исполнительное производство окончено на основании пп.3 п.3 ст. 27 Федерального закона «Об исполнительном производстве» №119-ФЗ. Повторно исполнительный документ к исполнению не предъявлялся.

Согласно решения межрайонной ИФНС дебиторская задолженность по ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» подлежала списанию в 2007 г.

Согласно п.1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанные с производством и реализацией.

К внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов (пп.2 п.2 ст. 265 НК РФ).

В пункте 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации дано определение понятия безнадежности долга, а именно: безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Также в соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Периодом совершения ошибки считается период, в котором допущено искажение в исчислении налогооблагаемой базы.

В соответствии с частью 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьями 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 указанного Закона). Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации (в частности, дебиторской и кредиторской задолженности) предусмотрено пунктом 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

При этом, как установлено статьей 8 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, суммы безнадежных долгов в целях принятия их в качестве расходов для исчисления налога на прибыль должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно - с учетом положений Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" и по результатам обязательной ежегодной инвентаризации.

Кроме того, действующее законодательство не предоставляет налогоплательщику право самостоятельно (произвольно) определять момент списания безнадежного долга на основании приказа руководителя организации.

Следовательно, подлежащие списанию суммы задолженности должны быть отражены в бухгалтерском учете и подтверждены актом инвентаризации за текущий налоговый (отчетный) период, в котором наступает событие, с которым законодательство связывает момент прекращения обязательства, и соответствующим приказом о списании суммы задолженности в этом налоговом (отчетном) периоде, а положения статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" предусматривают обязанность налогоплательщика своевременно провести инвентаризацию обязательств и отнести подлежащие списанию суммы задолженности в состав внереализационных доходов в определенный налоговый (отчетный) период, а не в произвольно выбранный налогоплательщиком налоговый (отчетный) период.

На основании вышеизложенного, с учетом положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 28.10.1999 № 14-П, и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 16.11.2004 № 6045/04, момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов и понесенных обществом расходов, возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

Пунктом 2 ст. 266 НК РФ установлены четыре основания, по которым долги признаются безнадежными: 1) истечение срока исковой давности; 2) прекращение обязательства из-за невозможности его исполнения; 3) наличие акта государственного органа; 4) ликвидация организации. Если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным статьей 266 НК РФ, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со статьей 265 НК РФ.

Указанные основания прекращения обязательств в соответствии с гражданским законодательством предусмотрены статьями 416, 417 и 419 ГК РФ.

Согласно статье 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Одним из обстоятельств прекращения обязательства ввиду невозможности исполнения является прекращение обязательства в результате издания акта государственного органа (п. 1 ст. 417 ГК РФ).

В соответствии с Федеральным законом N 118-ФЗ от 21.07.1997 "О судебных приставах" требования и указания судебного пристава обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на территории Российской Федерации. Таким образом, судебный пристав наделен специальным объемом правомочий в отношении предусмотренной для него законом деятельности, и если судебный пристав-исполнитель в установленной законом форме (акт, постановление и т.п.) по факту проведенной им работы по исполнению решения указывает на невозможность взыскания, то это его обязательное указание, и оно обязательно к исполнению вне зависимости от того, по какому основанию это указание сделано (невозможность установления места нахождения должника или его имущества или какие-то иные обстоятельства).

При вынесении постановления об окончании исполнительного производства судебный пристав-исполнитель действует от имени Службы судебных приставов. Согласно Указу Президента РФ N 314 от 09.03.2004 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" Служба судебных приставов является органом исполнительной власти, т.е. государственным органом.

В соответствии с подпунктами 3, 4 пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Федеральный закон N 119-ФЗ) исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю в случае, если невозможно установить адрес должника-организации или место жительства должника-гражданина, место нахождения имущества должника либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях (за исключением случаев, когда Федеральным законом N 119-ФЗ предусмотрен розыск должника или его имущества), а также, если у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными.

Таким образом, дебиторская задолженность, в отношении которой судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 46 Закона об исполнительном производстве, признается безнадежной для целей налогообложения прибыли на основании пункта 2 статьи 266 НК РФ на дату вынесения такого постановления.

Как следствие, для списания такой дебиторской задолженности в более поздние периоды не имелось оснований. Более того, общество не привело доводов и оснований в части правомерности списания дебиторской задолженности в отношении ООО «ТКФ «Трес-Сервис АВ» в 2010 г., в то время как срок предъявления исполнительного листа истекал в 2009 г.

Таким образом, суд не находит оснований для удовлетворения требований общества по его вышеизложенным доводам в части признания решения налогового органа недействительным в оспариваемой части (доначисления 98 962 руб. налога на прибыль, 19 792 руб. штрафа и соответствующих сумм пени), то есть в части оставленной без изменения решением УФНС России по Кемеровской области.

В то же время, обществом в рамках оспаривания штрафа и пени по п.1.1, п.1.2, п.1.4 были заявлены доводы о неправомерности привлечения его к штрафу по налогу на прибыль и начисления пени по налогу на прибыль при наличии переплаты в рассматриваемом периоде и представления уточненных налоговых деклараций.

Как указывает общество, в рамках доначислений по п.1.1 им была представлена налоговая декларация (уточненная) 25.01.2012 г. по налогу на прибыль за 12 месяцев 2009 г. с увеличением налоговой базы. На это же обстоятельство, а также на представление 25.01.2012 г. уточненной декларации за 12 месяцев 2010 г. с увеличением налоговой базы для исчисления налога на прибыль, общество ссылается в рамках оспаривания п.1.2 и п.1.4 решения.

В силу ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно абз.2 п.1 ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Условия освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности предусмотрены ст. 81 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном названной статьей. Подпункт 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ предусматривает, что налогоплательщик может быть освобожден от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

При установленных обстоятельствах дела позиция налогового органа о несоблюдении обществом п.4 ст. 81 НК РФ является правомерной, так как обществом налоговые декларации (уточненные) были представлены в ходе проверки, что исключает возможность освобождения общества от ответственности по правилам указанной нормы.

Но стоит отдельно отметить, что согласно рассматриваемого заявление, самостоятельным основанием оспаривания штрафа и пени по налогу на прибыль обществом заявлялось - наличие у него переплаты по налогу. В подтверждение такой позиции обществом представлены справки о состоянии расчетов с бюджетом на дату принятия налоговым органом решения, рассмотрения дела судом, представлены акты сверки с налоговым органом относительно налога на прибыль, а также представлены указанные документы по состоянию на отчетные даты рассматриваемого периода (2009-2010 г.г.).

В соответствии со статьей 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Суд отмечает, что в целях разрешения спора относительно правомерности привлечения общества к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления обществу пени по налогу на прибыль значение имеет наличие переплаты налога именно по рассматриваемым периодам. Как следствие доводы общества со ссылкой на доказательства относительно расчетов с бюджетом по состоянию более поздних налоговых периодов судом отклонены, поскольку основанием привлечения к ответственности и начисления пени по налогу является наличие недоимки у общества в рассматриваемых периодах (ст.75 НК РФ). Кроме того, согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в п.42 Постановления от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Со стороны заявителя представлены суду справки о состоянии расчетов по налогам и сборам, пеням и штрафам по месяцам в отношении 2009, 2010, 2011, 2012 г.г., кроме того сторонами в ходе судебного заседания были проведены сверки взаиморасчетов по налогам и сборам, акты сверки представлены в материалы дела, а также представлены расчеты по уплате налогов в отношении рассматриваемых периодов. Исследовав и оценив представленные документы, суд приходит к выводу о документальном подтверждении со стороны заявителя наличие у него в рассматриваемых периодах переплаты по налогу на прибыль, которая перекрывает произведенные доначисления налога, что исключает обстоятельства привлечения общества к штрафу по ст.122 НК РФ, а также начисления обществу пени по налогу в порядке ст.75 НК РФ. Доводы налогового органа о наличии у общества недоимки по налогу фактически основаны на расчете пени, являющиеся приложением к оспариваемому решению. Позиция налогового органа в рамках рассматриваемого дела основана на факте доначисления пени программным комплексом исходя из введенных в него сумм доначисленного налога. Поскольку программный комплекс произвел доначисление пени, то следовательно у общества в таких периодах имелась недоимка, что послужило основанием для привлечения к штрафу. В то же время, как следует из представленных расчетов, сумма пени по решению произведена путем исключения суммы пени, которая рассчитана на суммы без учета начисления по выездной проверки, из суммы пени, рассчитанной по периоду с учетом начисления по выездной проверки. Иными словами, налоговым органом были исчислены пени на суммы недоимки с учетом произведенных доначислений, исчислены пени на суммы недоимки без учета произведенных доначислений, а в последующем из первого полученного результата был вычтен второй. Основания такого алгоритма со стороны налогового органа не пояснены. Кроме того, обществом документально подтверждено наличие переплаты по налогу, перекрывающая по рассматриваемым периодам произведенные налоговым органом доначисления, что в свою очередь исключает основания привлечения общества к штрафу и начисления пени. При представленных суду доказательствах со стороны заявителя, которые в ходе судебного разбирательства не были оспорены налоговым органом, суд приходит к выводу, что заявителем опровергнуты выводы налогового органа о правомерности начисления пени по рассматриваемым периодам, об учете им фактов наличия у общества переплаты по налогу по данным периодам.

Согласно пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В ходе судебного разбирательства налоговым органом не доказано правомерность начисления обществу пени и привлечения общества к штрафу по налогу на прибыль, а представленные со стороны общества доказательства наличия в рассматриваемых периодах переплаты налоговым органом не опровергнуты.

Таким образом, несмотря на вывод суда о правомерности доначисления обществу налога на прибыль в суммах утвержденных УФНС России по Кемеровской области и, как следствие, отказа заявителю в удовлетворении его требований в данной части, его требования в отношении штрафа и пени по налогу на прибыль подлежат удовлетворению судом.

2. Согласно п.2.1 оспариваемого решения налоговый орган считает, что общество в нарушение пунктов 1 и 9 статьи 167, пункта 3 статьи 172 Налогового кодекса РФ неверно определяло в 2009-2010 гг. удельный вес стоимости отгруженной продукции на экспорт в общей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), используя в расчете данные о стоимости не отгруженной, а реализованной продукции на экспорт. По указанным обстоятельствам обществом необоснованно занижены заявленные налоговые вычеты по НДС в 2009-2010 гг. по операциям на внутреннем рынке на 520 290 руб. и завышены заявленные налоговые вычеты за 2009-2010 гг. на внешнем рынке на 6 772 405 руб.

Согласно же п.2.2 решения налоговый орган считает, что в нарушение пункта 9 статьи 167, пункта 1, абзаца 1 пункта 6 статьи 171, пункта 3 статья 172, пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ предъявленную подрядными организациями сумму НДС при проведении капитального строительства общество необоснованно заявило к вычету в полном объеме в момент определения налоговой базы по операциям на внутреннем рынке, без распределения с учетом удельного веса доли отгруженной продукции на экспорт и доли реализации на внутреннем рынке в общем объеме реализованной и (или) отгруженной продукции. В результате данного нарушения обществом были завышены налоговые вычеты по НДС за 2009-2010 гг. на сумму 1 081 889 руб.

Общество оспорило в суде п.2.1 и п.2.2 решения (с учетом представленных дополнений по заявлению). Применительно к п.2.1 решения, общество считает, что он вправе был устанавливать в своей учетной политике порядок раздельного учета входного НДС, что им и было сделано. Производя перерасчет налоговый орган применил неверный порядок, вместо выручки по реализации использовал данные по выручке от отгруженной продукции на экспорт.

В рамках п.2.2 решения налогового органа общество считает, что им были выполнены все условия налогового законодательства для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов на сумму 1 161 485 руб.

Как следует из материалов дела налоговым органом в ходе проверки были установлены расхождения по удельному весу отгруженной на экспорт продукции по периодам (как завышение, так и занижение). Такие расхождения привели к исчислению доли экспортной выручки по периодам и к расхождению в суммах НДС, подлежащего распределению между внутренним и внешним рынком. В результате проверки налоговый орган установил, что общество в 2009-2010 г.г. принимало к вычету суммы НДС, распределенные между внутренним и внешним рынком, не с учетом доли отгруженной продукции на экспорт, а с дополнительным учетом доли реализованной продукции, что повлекло занижение обществом предъявленных налоговых вычетов по НДС на внутреннем рынке на 520 290 руб., а на внешнем рынке завышение на 6 772 405 руб.

По итогам изучения представленных доводов общества (согласно дополнений к заявлению) в рамках рассматриваемой части решения, суд такие доводы и представленный обществом расчет признал необоснованными.

Согласно ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Налоговым органом проведена проверка правильности определения обществом моментов определения налоговой базы по НДС применительно к каждому налоговому периоду и установлено расхождение в учтенном удельном весе реализованной продукции, отклонения в распределении сумм НДС, подлежащему возмещению на внутреннем и внешнем рынке.

Фактически обществом не представлено доказательств неверного установления налоговым органом обстоятельств отгрузки и учет операций в бухгалтерском и налоговом учете по экспорту продукции с отклонением удельного веса по налоговым периодам, что приводит к неверному распределению сумм НДС между внутренним и внешним рынком. Обществом не опровергнуты установленные налоговым органом расхождения, применительно к правилам п.1 ст. 167 НК РФ. Ссылки общества на порядок определения величины налога исходя из величины входного НДС за отчетный период, умноженной на долю, приходящейся на выручку по экспортным поставкам относительно выручки по реализации готовой продукции, услуг, товаров (по счетам бухгалтерского учета 90/1-0, 90/1-1, 90/1-3, 90/1-2) судом отклонены, поскольку такой порядок также не учитывает правило п.1 ст. 167 НК РФ, согласно которого момент определения налоговой базы по НДС - наиболее ранняя из дат (день отгрузки или день оплаты).

Применительно к п.2.2 решения налогового органа. Обществом в рассматриваемом периоде произведены расходы по оплате подрядным организациям строительно-монтажных работ при строительстве и реконструкции объектов основных средств. Как установил налоговый орган, общество всю сумму НДС, согласно предъявленных ему подрядными организациями счетов-фактур по СМР, предъявил к вычету по операциям на внутреннем рынке без распределения суммы налога на внешний рынок, в то время как строящиеся объекты основных средств, также участвуют в производстве такой продукции. Налоговым органом произведен расчет перераспределения суммы НДС, предъявленного подрядными организациями, исходя из удельного веса продукции по внешнему и внутреннему рынку.

Согласно п.4 ст. 167 НК РФ (в редакции рассматриваемого периода) общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пункт 10 ст. 165 НК РФ закрепляет, что порядок определения суммы налога, относящейся к товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по налоговой ставке 0 процентов, устанавливается принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Согласно п.1, 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Статья 172 НК РФ устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 настоящего Кодекса (пункт 3 ст. 172 НК РФ).

Из материалов дела следует, что обществом НДС, предъявленный подрядчиками при строительстве объектов основных средств участвующих в производстве продукции как для внутреннего, так и для внешнего рынка, не распределялся по внутреннему и внешнему рынку, а принят к вычету полностью.

При вышеизложенных положениях суд не находит оснований для удовлетворения требований общества в данной части.

Судом не принимается доводы общества о неправомерном привлечении его к ответственности со ссылкой на п.4 ст.81 НК РФ, так как обществом налоговые декларации (уточненные) были представлены в ходе проверки, то есть им не соблюдены правила данной нормы о возможность освобождения общества от ответственности.

Судом не могут быть приняты в качестве обоснованных доводы о наличии в рассматриваемых периодах переплаты по НДС.

Как указано Пленумом ВАС РФ в п.42 Постановления от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Суд пришел к выводу, что представленные обществом справки не содержат данных подтверждающие у общества наличие переплаты по НДС по предшествующим периодам, перекрывающей суммы доначислений налога. Представленные со стороны заявителя расчеты произведенных ему доначислений и наличия излишне уплаченного налога в бюджет согласно представленных справок не отражают налоговые базы и сумму налога применительно к срокам уплаты по каждому периоду. Справки от 2012 г. в отношении правомерности привлечения общества к штрафу и начисления ему пени значения не имеют, поскольку отражают состояние расчетов с бюджетом на период принятия решения и не свидетельствуют об отсутствии у общества недоимки перед бюджетом по периодам доначислений, а кроме того, содержат уточненные налоговые обязательства общества с учетом представленных им уточненных налоговых деклараций.

При вышеизложенном суд не находит оснований для удовлетворения заявления общества в данной части.

3. Общество оспорило п.2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5 решения налогового органа, согласно которых общество было привлечено к штрафу по ст.123 НК РФ и начислены пени на суммы не удержанного и не перечисленного налога с выплаченного дохода физическим лицам.

Согласно п. 2.7.1 инспекцией было установлено, что обществом своим работникам в 2009-2010 г.г. был предоставлен стандартный налоговый вычет на ребенка в двойном размере. Общество выявленные факты двойного представления налоговых вычетов признало. Привлечение к штрафу по данному пункту общество оспаривает по тому основанию, что им до составления акта проверки долг был удержан у работников и сумма налога перечислена в бюджет (февраль 2012 г.), представлены уточненные сведений о доходах за 2009 и 2010 г.г. в отношении таких физических лиц, а также сообщено в налоговый орган о невозможности удержать налог с ФИО7 и ФИО8

В рамках п.2.7.2 решения инспекция установила, что обществом в проверяемом периоде работники направлялись в служебные командировки, а работникам выплачены суточные сверх норм, установленных законодательством РФ. Обществом доходы таких работников в виде суточных, выплаченных сверх норм за время нахождения в командировке не учтены в целях налогообложения НДФЛ. По данному пункту решения общество также оспаривает привлечение к штрафу в связи с тем, что в ходе проверки (в ноябре 2011 г.) им был удержан налог с физических лиц, налог перечислен в бюджет и представлены в налоговый орган уточненные сведения о доходах таких лиц.

По п.2.7.3 решения. Инспекция установила, что общество не удержало НДФЛ с выплаченных доходов своим работникам (согласно перечня), при этом общество обладало возможностью налог удержать и перечислить в бюджет. Оспаривая штраф в рамках данной части решения общество также ссылается, что в ходе проверки налог в отношении таких лиц был удержан и перечислен в бюджет (в декабре 2012 г.), представлены уточненные сведения. В отношении лиц с которых удержать налог не представилось возможным, в инспекцию были представлены соответствующие сведения.

Согласно п.2.7.4 инспекция установила, что при выплате акционерам общества дивидендов от долевого участия в деятельности организации общество не исчислило и не удержало НДФЛ по ставке 9% с таких выплаченных доходов (в отношении ФИО9 в размере 106 656 руб.). Нарушение обществом не оспаривается, общество ссылается на факт представления уточненных сведений в отношении такого лица в ноябре 2011 г., то есть в ходе проверки и до составления акта проверки.

В рамках п.2.7.5 решения инспекцией установлено, что общество при выплате акционерам общества дивидендов от долевого участия в деятельности организации общество не своевременно исчислило и удержало и перечислило в бюджет НДФЛ по ставке 9% с выплаченных доходов (в отношении выплаченного дохода в размере 851 875 728 руб. (в отношении физических лиц согласно перечня), налог – 76 668 815 руб.). Общество в данной части указывает, что ошибки были выявлены самостоятельно, НДФЛ в сумме 75 789 291 руб. от доходов исчислен и удержан, перечислен в бюджет в январе 2011 г. НДФЛ в сумме 879 524 руб. с дохода от выплаченных дивидендов обществом был исчислен, но не удержан. Уточненные сведения о доходах были представлены обществом в ноябре 2011 г.

По вышеуказанным эпизодам общество оспаривает привлечение к штрафу по основанию, что им сумма НДФЛ была перечислена в бюджет либо до начала проверки, либо уже в ходе проверки, но до составления акта и вынесения решения, что, по мнению общества, свидетельствует о неправомерном привлечении его к штрафу по ст. 123 НК РФ. Кроме того, общество полагает, что инспекцией неправомерно применена диспозиция ст.123 НК РФ в новой редакции, в то время как в указанную норму Федеральным законом от 27.07.2010 г. №229-ФЗ были внесены изменения, а к рассматриваемым случаям правонарушений должна применяться ст.123 НК в старой редакции.

Кроме того, общество полагает, что ему неправомерно были начислены суммы пени на задолженность по НДФЛ, так как обязанность по уплате налога лежит на налогоплательщике. Иными словами, общество считает, что ему как налоговому агенту могут начисляться пени лишь в случае удержания сумм налога из доходов налогоплательщика и при не перечислении их в бюджет. В случае же, если им сумма налога не удерживалась, то пени начисляться на такую задолженность не должны.

Более того, общество указывает, что им до принятия решения сумма задолженности была перечислена в бюджет, а также исчислены и уплачены суммы пени, что, по мнению общества, освобождает его от ответственности по п.4 ст.81 НК РФ. Кроме вышеизложенного, общество считает, что налоговый орган при привлечении общества к ответственности необоснованно не учел обстоятельства уплаты пени по НДФЛ до принятия решения в большем размере, чем того требовалось.

Согласно ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (пункт 6 ст. 226 НК РФ).

Совокупная сумма налога, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается в бюджет по месту учета налогового агента в налоговом органе. Налоговые агенты - российские организации, указанные в пункте 1 настоящей статьи, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога в бюджет как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений (пункт 7 ст. 226 НК РФ).

Согласно ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны: правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства; вести учет начисленных и выплаченных налогоплательщикам доходов, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации налогов, в том числе по каждому налогоплательщику; представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Как следует из материалов дела, общество не оспаривает установленные налоговым органом фактические обстоятельства не удержания, не перечисления, несвоевременного удержания и перечисления сумм налога с выплаченных доходов физических лиц.

Судом отклонены доводы общества в части неправильного применения налоговым органом диспозиции ст.123 НК РФ без учета внесенных в нее изменений Федеральным законом от 27.07.2010 г. №229-ФЗ, так как ст. 123 НК РФ в старой редакции содержала условие привлечения налогоплательщика к штрафу за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, что в рассматриваемом случае обществом было допущено и им не оспаривается. Независимо от того удержало ли общество и необоснованно не перечислило налог или не удержало и не перечислило, в рассматриваемый период на нем, как на налоговом агенте, лежала такая обязанность в силу закона. Такая обязанность им исполнена не была, что повлекло не перечисление в бюджет налога, который должен был быть удержан и перечислен.

Судом отклонены доводы о невозможности начисления ему пени по НДФЛ, поскольку плательщиками налога являются физические лица и именно им такая пени должна начисляться.

Исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу названных статей Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

Правила, предусмотренные статьей 75 НК РФ, распространяются также на плательщиков сборов, налоговых агентов и консолидированную группу налогоплательщиков. При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания. Из расчетов пени по НДФЛ следует, что в отношении физических лиц, по которым обществом представлены сведения о невозможности удержания налога, пени начислены по даты, когда общество являлось для них налоговым агентом, что не оспаривалось обществом. Следовательно, суд не находит необоснованным и незаконным начисления обществу пени по НДФЛ в оспариваемой сумме.

Перечисление НДФЛ в размере 2 808 242,40 руб. до начала проверки, о чем указывает общество, не является обстоятельством освобождения его от ответственности, так как обществом совершенно в рассматриваемом случае налоговое правонарушение как налоговым агентом, ответственность за которое предусмотрена ст.123 НК РФ, а представляемые обществом сведения по удержанному и перечисленному НДФЛ не является декларированием и по смыслу п.4 ст.81 НК РФ не освобождает общество от ответственности.

В то же время, из материалов дела следует, что обществом самостоятельно сумма 2 808 242,40 руб. (по п.2.7.5 решения) была перечислена в бюджет, а сведения представлены в налоговый орган, равно как в отношении сумм НДФЛ 2938 руб. (по п.2.7.1), 296,40 руб. (по п.2.7.2), 46,80 руб. (по п.2.7.3). Такие обстоятельства среди прочих обществом были заявлены в качестве смягчающих.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации №41 и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №9 от 11.06.1999 года «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации».

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления №11-П от 15.07.1999 г., №14-П от 12.05.1998 г.) при определении размера штрафных санкций должны быть обеспечены требования справедливости и соразмерности, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Самостоятельное исчисление обществом НДФЛ, его уплата в бюджет и представление сведений в отношении него, независимо от момента таких действий, по мнению суда, является смягчающим обстоятельством, поскольку свидетельствует о принятии обществом мер по исправлению допущенного нарушения, представления сведений и перечисления НДФЛ. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае подлежат применению положения ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации. На основании указанных норм, а также в силу вышеизложенной правовой позиции Конституционного Суд РФ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации начисленный обществу штраф (2 811 523,60 руб.) с учетом требования справедливости подлежит снижению в два раза, то есть на 1 405 761,80 руб.

В удовлетворении остальных рассматриваемых требований общества в рамках данного эпизода суд не находит оснований для удовлетворения.

4. Помимо вышеуказанных оснований, обществом заявлены доводы о неприменении налоговым органом смягчающих обстоятельств при назначении ему штрафа. В качестве таких обстоятельств общество указало на отсутствие умысла в совершении правонарушения, отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств, наличие у общества переплаты по налогам, налоговым органом не установлена его недобросовестность при налогообложении, им были сданы уточненные налоговые декларации в ходе проверки и до вынесения налоговым органом решения и по ним был уплачен налог в бюджеты, а, кроме того, общество является крупным налогоплательщиком и находится в тяжелом финансовом положении.

В свою очередь налоговый орган возражал относительно возможности уменьшения назначенного обществу штрафа путем смягчения его ответственности.

Надлежит отметить, что согласно пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В свою очередь, в рассматриваемом случае суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления №11-П от 15.07.1999 г., №14-П от 12.05.1998 г.) о требованиях справедливости и соразмерности при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Изучив фактические обстоятельства дела, изучив приведенные обществом доводы, исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению представленные обществом доказательства, суд находит заявленные доводы подлежащими отклонению и не находит правовых оснований для применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из фактических обстоятельств дела обществом было совершено налоговое правонарушение, что им не оспаривается. Надлежит отметить, что судом не установлено неверное привлечение общества к налоговой ответственности, привлечение к ответственности в отсутствие вины. При исследовании заявленных обществом обстоятельств суд исходит из наличия под ними основы для возможного смягчения, нахождения таких обстоятельств и допущенного правонарушения во взаимосвязи.

Отсутствие умысла и отягчающих обстоятельств, о чем указывает общество, то есть возможности отягчения ответственности по правилам пунктов 2 и 3 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не означает автоматическую возможность смягчения ответственности.

Налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений. При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Оценивая доводы общества об отсутствии у него недобросовестности, подачи им уточненных деклараций и уплате налога, а также о тяжелом финансовом положении, суд отмечает, что ведение хозяйственной деятельности, а также эффективность принимаемых обществом решений в своей деятельности и оценка их рисков (в том числе в части правильного ведения бухгалтерского и налогового учета) является неотъемлемым правомочием общества, как субъекта предпринимательской деятельности, которое охраняется законом. Оценив представленные обществом доказательства, а также оценив возражения налогового органа в данной части, принимая во внимание, что со стороны общества не представлены доказательства, подтверждающие тяжелое финансовое положение общества, суд с учетом ранее изложенных обстоятельств, учетом совершенных налоговых правонарушений и обстоятельств их совершения, сроков неправомерной уплаты налогов, признает доводы заявителя не влекущими смягчение назначенной ответственности.

Статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив в порядке части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, суд пришел к выводу, что исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, а также учитывая иные обстоятельства дела оснований применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется, а назначенный оспариваемым решением размер штрафа, с учетом его смягчения судом в рамках эпизода по НДФЛ, является обоснованным, соответствующий положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному обществом правонарушения.

Нарушения налогового законодательства налоговым органом при назначении обществу штрафа судом не установлено.

5. Разрешая вопрос о распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле, суд руководствуется следующими положениями.

Удовлетворяя требования общества в части, исходя из неимущественного характера требований, в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по оплате государственной пошлины подлежат взысканию в его пользу с налогового органа. Аналогичная правовая позиция изложена в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №139 от 11.05.2010 года.

Определением от 13.09.2012 г. в рамках настоящего дела судом были приняты обеспечительные меры. Данным определением судом установлен срок их действия – до вступления судебного акта по делу в законную силу. При таких обстоятельствах, а также на основании ч.2 ст. 168, ч. 5 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд устанавливает, что принятые обеспечительные меры в рамках настоящего дела утрачивают свое действие с момента вступления в законную силу настоящего решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования ОАО «Кокс» удовлетворить в части.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №71 от 13.06.2012 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятое межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области, в части привлечения общества к штрафу по налогу на прибыль по п.1 ст. 122 НК РФ в общем размере 1 430 386 руб., в части начисления обществу пени по налогу на прибыль в сумме 535 243, 16 руб., а также в части привлечения общества к штрафу по ст. 123 НК РФ в размере 1 405 761,80 руб.

В остальной части заявленных требований обществу отказать.

Взыскать с межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в пользу ОАО «Кокс» (ОГРН <***>, г.Кемерово) 4000 руб. (четыре тясячи руб. 00 коп.) в качестве понесенных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья А.Л. Потапов