Гражданский кодекс часть 1

от Общества с ограниченной ответственностью «Подорожник – Санкт - Петербург», г. Кемерово: ФИО1 – представитель, доверенность от 05.02.2009 б/н, удостоверение адвоката; Сахоров Д.В. – представитель, доверенность от 14.07.2008г., паспорт; ФИО2 – представитель по доверенности от 14.07.2008г., паспорт.

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Кемеровской области, г. Топки: ФИО3 – доверенность от 10.02.2009г. №16 -03-14/, удостоверение; ФИО4– доверенность от 10.02.2009г. №16-03-14/ удостоверение; ФИО5 – доверенность от 12.02.2009г. №16-03-04, удостоверение; ФИО6 – доверенность от 16.07.2008г. №16-03-04, удостоверение; ФИО7 – доверенность от 10.02.2009г. №16-03-04/ удостоверение, ФИО8 – доверенность от 10.02.2009г. №16-03-04/ и удостоверение, ФИО9 – доверенность от 10.02.2009г. №16-03-04/ и удостоверение.

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Подорожник – Санкт - Петербург» обратилось в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области с требованием признать незаконным решение № 10 от 01.08.2008г. в части доначисления налогов на сумму 49 746 541 руб. и расчёта пени в размере 18 273 490 руб. (требования уточнены в соответствии со статьёй 49 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ).

Рассмотрение спора откладывалось с учётом статьи 158 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ.

Заявление обосновано тем, что у налогового органа отсутствовали правовые основания начислять налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на имущество за 2004, 2005 и 2006 годы, так как налоговый орган в нарушении налогового законодательства перевёл, самостоятельно, налогоплательщика с упрощённой системы налогообложения на общую систему налогообложения, включив в доход ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» ( ООО « Комбинат компонентов « Подорожник») доходы других юридических лиц ( ООО « Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов» и ООО « Производство салатов и пирожков»), и объединив имущество и работников всех четырёх организаций.

По мнению заявителя, взаимозависимость и аффилированность этих четырёх обществ, созданных одним физическим лицом – ФИО10, не подпадает под действие пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, и не может являться основанием для начисления налогов.

Налоговый орган, как считает налогоплательщик, неправомерно оценил сложившиеся гражданско-правовые отношения, между заявителем и тремя другими юридическими лицами, в качестве признаков налогового правонарушения.

Каждое Общество, которое было проверено Межрайонной инспекцией, осуществляет свой вид деятельности, в связи с чем, невозможно объединят их в одно производство.

В отношении полученного от ООО «Алон» денежного займа заявитель указал, что выводы контролирующего органа о ничтожности сделки и о том, что эти средства получены безвозмездно, не соответствуют действительности, поскольку, часть денежных средств уже возвращена займодавцу, а по части договоров займа срок возврата, на момент проверки и принятия решения № 10, ещё не наступил.

В части доводов о ничтожности сделки, заявитель полагает, что налоговый орган не доказал данные обстоятельства, так как в протоколе допроса свидетеля ФИО11 содержится информация о займе физического лица, в то время как ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» получило заём от юридического лица – ООО «Алон».

Кроме этого, заявитель ссылался на то, что у контролирующего органа отсутствовали основания для применения статья 40 Налогового Кодекса РФ и определения рыночных цен, так как оценивались сделки не между налогоплательщиком и его контрагентами, а между контрагентами и третьими лицами, которые не являются взаимозависимыми.

Так же, Общество считает, что затратный метод расчёта рыночных цен давальческого сырья применён в нарушении законодательства (неучтены произведённые расходы и неверно применён уровень рентабельности в 2004, 2005 и 2006 годах).

Представители заявителя указали, что инспекция неверно рассчитала сумму налога на прибыль, так как не уменьшила доходы на суммы расходов.

Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области заявленные требования не признала в полном объёме, полагая, что суммы всех налогов начислены в соответствии с действующим налоговым законодательством, так как физическим лицом – ФИО10, умышлено, создана «схема» уклонения от уплаты налогов по общей системы налогообложения через ряд специально созданных обществ, применяющих упрощённую систему налогообложения с целью получения необоснованной налоговой выгоды путём формального распределения доходов, расходов и численности работников для осуществления единого технологического процесса – производство полуфабрикатов для производства бутербродов « Подорожник».

Создание одним учредителем нескольких обществ, налоговый орган считает экономически не обосновано.

По мнению контролирующего органа, взаимозависимость, аффилированность налогоплательщика и трёх юридических лиц (ООО «Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соуса» и « Производство салатов и пирожков»), нахождение по одному и тому же адресу, передача в аренду нежилого помещения и движимого имущества является основанием для объединения доходов и расходов у ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» ( как головное предприятие) и начисления налогов ( налог на прибыль, НДС, ЕСН, налог на имущество), поскольку сумма доходов превысила 20 млн. руб. и количество работников превысило 100 человек.

Основанием начисления налога на прибыль явилось, как считает инспекция, нарушение статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Ввиду невозможности применения метода использования информации о стоимости аналогичных услуг и метода цены последующей реализации, налоговый орган применил затратный метод (9,3% уровень рентабельности в 2004, 2005 и 2006 годах).

В части доводов заявителя о неверном подсчёте суммы налога на прибыль (доходы не уменьшены на суммы расходов), представители Межрайонной инспекции согласились, и представили новый расчёт сумм начисленного налога на прибыль за период с 2004 по 2006 годы.

В отношении сделки с ООО «Алон» (договоры займа заключались как с заявителем, так и с другими тремя юридическими лицами) инспекция считает, что денежные средства, полученные от ООО « Алон» заявитель не сможет вернуть, следовательно, непогашенные займы признаются, как безвозмездно полученными денежными средствами.

Таким образом, в нарушении пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ заявителем занижены внереализационные доходы на сумму 48 300 000 руб.

На основании протокола допроса учредителя ООО «Алон» ФИО11 и в соответствии со статьями 154, 168 и 434 Гражданского кодекса РФ Межрайонная инспекция сделала вывод о том, что договоры займов являются недействительными (ничтожными) сделками по признаку их притворности (пункт 2 статьи 170 Гражданского Кодекса РФ), так как прикрывают сделки по безвозмездной передачи денежных средств заявителю.

Изучив материалы дела, дополнительно представленные документы, и выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленные требования правомерными и обоснованными.

16 июня 2008 года Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области (далее Межрайонная инспекция, контролирующий орган) провела выездную налоговую проверку Общества с ограниченной ответственность «Подорожник – Санкт - Петербург» (далее Общество) по вопросам правильности исчисления и уплаты в соответствующие бюджеты налогов за период с 2004 по 2006 годы.

По результатам проверки оформлен Акт № 9, на основании которого, и с учётом возражений налогоплательщика, Межрайонная инспекция 01.08.2008г. приняла решение № 10, в соответствии с которым Обществу рассчитаны пени в размере 18 273 490 руб. и применены меры ответственности в сумме 700 руб. по статье 126 Налогового кодекса РФ.

Как следует из решения № 10, основанием для расчёта суммы пени 18 273 490 руб. явились выводы Межрайонной инспекции о наличии у налогоплательщика задолженности по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу и по налогу на имущество за 2004, 2005 и 2006 годы, в общей сумме 49 746 541 руб.

Поскольку, налогоплательщик изменил своё местонахождение, то 01.11.2008г. Межрайонная инспекция ФНС № 18 по Санкт - Петербургу оформил в соответствии со статьёй 69 Налогового кодекса РФ требование № 1879 об уплате до 10.11.2008г. сумм, как начисленных налогов 49746 541 руб., так и пени 18 273 490 руб. и штрафа 700 руб.

ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» не согласилось с выводами контролирующего органа о начислении налогов и расчёте пени, и оспорило в судебном порядке только решение № 10 от 01.08.2008г.

Суд полностью соглашается с мнением заявителя.

26.12.2007г. путём слияния двух организаций - ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» г. Санкт - Петербург и ООО « Комбинат компонентов Подорожник» г. Топки было создано новое общество ООО «Подорожник - Санкт - Петербург», которое является правопреемником вышеуказанных обществ (пункт 1.2 Устава - лист дела 110, том 1).

Таким образом, Межрайонная инспекция № 6 по Кемеровской области г. Топки проверяла правильность расчётов налогов за 2004, 2005 и 2006 годы у налогоплательщика ООО «Комбинат компонентов Подорожник».

В проверяемый период налогоплательщик находился на упрощённой системе налогообложения, то есть, согласно статьям 346.11, 346.12 Налогового кодекса РФ средняя численность работников Общества не превышала 100 человек, доход, определяемый в соответствии со статьёй 248 Налогового кодекса РФ, не превышал 15 000 000 руб.

Следовательно, Общество не уплачивало налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на имущество.

Согласно документов, полученных при проведении выездной налоговой проверки, Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области, самостоятельно, к доходу, полученному ООО « Комбинат компонентов Подорожник» присоединил доходы других юридических лиц – ООО « Производство мясных изделий, ООО « Производство сыра и соусов», ООО « Производство салатов и пирожков»

Кроме этого, налоговый орган так же, самостоятельно, включил в среднюю численность работников заявителя работников вышеуказанных юридических лиц.

Поскольку, по данным контролирующего органа, доход и численность работников ООО « Комбинат компонентов Подорожник», превысили критерии, предусмотренные налоговым законодательством, то Межрайонная инспекция самостоятельно перевела (лист дела 18 том 1) ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» (ООО «Комбинат компонентов Подорожник» на общий режим налогообложения, и начислила налог на прибыль в размере 34 774325 руб., налог на добавленную стоимость в размере 11 261 665 руб., единый социальный налог в размере 3 341 302 руб. и налог на имущество в размере 369 249 руб., в общей сумме 49 746 541 руб.

Суд считает, что Межрайонная инспекция нарушила действующее законодательство.

Из анализа статей 346.11, 346.12 и 346.13 Налогового кодекса следует, что переход к упрощённой системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса РФ.

О своём желании перейти на упрощённую систему налогообложения либо вернуться на общую систему налогообложения налогоплательщик сообщает в определённые сроки налоговому органу. Порядок и условия начала и прекращения применения упрощённой системы налогообложения подробно описан в статье 346.13 Налогового кодекса РФ.

Так, в соответствии с пунктами 4 и 5 данной нормы законодательства если по итогам отчётного (налогового) периода налогоплательщиком нарушены статьи 346.12, 346.14, 346.15 Налогового кодекса РФ, то такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощённой системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены эти нарушения. И, в этом случае, налогоплательщик сообщает налоговому органу о переходе на общий режим налогообложения.

Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области не сослалась ни на одну норму налогового законодательства, в соответствии с которой, самостоятельно, перевела налогоплательщика с упращенной системы на общий режим налогообложения.

Кроме этого, суд отмечает, что контролирующий орган так же не указал норму налогового законодательства, предусматривающую обязанность объединять доходы, среднюю численность работников нескольких ( 4-х) юридических лиц, и исчислять ( доначислять) налоги, но только одному из этих юридических лиц ( в данном случае ООО « Подорожник – Санкт - Петербург»).

В обосновании своих доводов о правомерности вышеуказанного объединения и начисления налогов, Межрайонная инспекция ссылалась на взаимозависимость, аффилированность юридических лиц, наличие « схемы» уклонения от уплаты налогов, получение налоговой выгоды (применения упрощённой системы налогообложения) путём формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя зависимыми обществами, нахождение в одном здании (аренда нежилых помещений), пользование услугами одних банков, назначение на должности директоров четырёх обществ одних и тех же должностных лиц, заключение договоров на оказание услуг, договоров аренды, отсутствие в штатных расписаниях некоторых должностных лиц, в связи с чем, заключались договоры поручения, аренда складского помещения, аренды транспорта с экипажами.

По мнению инспекции, все эти обстоятельства свидетельствуют о том, что эти три общества (ООО «Комбинат компонентов Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство сыра и соусов») является едином производственным комплексом с одной производственной базой и единой технологией производства бутерброда «Подорожник».

При этом суд отмечает, что первоначально на странице 2 решения № 10 (лист дела 17 том 1) налоговый орган в единый технологический процесс, при наличии « схемы» ухода от уплаты налогов включил и четвёртое общество ( ООО « Производство салатов и пирожков»), а затем, на странице 15 решения № 10 ( лист дела 24 том 1) данная организация была исключена из этой « схемы», в то время как сумма дохода и численность работников ООО «Производство салатов и пирожков» были включены в налогооблагаемые базы, при исчислении всех налогов.

В отношении всех вышеуказанных доводов контролирующего органа, арбитражный суд соглашается только в части наличия взаимозависимости и аффилированности юридических лиц.

Как следует из материалов дела одно физическое лицо – ФИО10 в 2003 и в 2006 годах учредило несколько Обществ с ограниченной ответственностью (доля уставного капитала в этих Обществ изменялась).

В пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Однако, ни один из данных случаев не относится к обстоятельствам, установленным при проведении налоговой проверки ООО «Подорожник- Санкт - Петербург» - создания нескольких юридических лиц одним физическим лицом.

В судебном заседании, Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области ходатайствовала перед судом о признании взаимозависимости между обществами ООО « Комбинат компонентов Подорожник», ООО « Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов», ООО «Производство салатов и пирожков», в соответствии со 2 пунктом статьи 20 Налогового кодекса РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.03.2003г. № 71 пояснил, что наличие одного учредителя является основанием для установления судом взаимозависимости юридических лиц.

Так же, Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003г. отметил, что лица могут быть признаны взаимозависимыми в судебном порядке только лишь по основаниям указанным в других правовых актах.

Такие основания установлены Законом РСФСР от 22.03.1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в корреспонденции с нормами Федерального Закона от 08.08.1998г. № 14-ФЗ « Об обществах с ограниченной ответственностью».

Суд считает, что, в соответствии со статьёй 20 Налогового кодекса РФ и Федеральным законом № 948-1 « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» ( в редакции действующей в 2005 и 2006 годах) эти юридические лица являются взаимозависимыми и аффилированными лицами.

Однако, эти обстоятельства ( взаимозависимость и аффелированность) сами по себе, не могут являться основанием для до начисления налогоплательщику налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на имущество за 2004, 2005 и 2006 годы.

Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении № 53 от 12.10.2006г. указал, что для признания налоговой выгоды обоснованной ( либо необоснованной), необходимо исследовать все обстоятельства, установленные при проведении налоговой проверки ( в совокупности и взаимосвязи).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 2 вышеуказанного постановления определил, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из описательной части решения № 10 от 01.08.2008г. и пояснений представителей Межрайонной инспекции, основаниями для выводов о наличии у ООО «Подорожник – Санкт - Петербург» задолженности по налогу на прибыль, НДС, ЕСН и налогу на имущество, послужили одни и те же обстоятельства. Следовательно, с учётом постановления Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г., для установления законности начисления ООО «Подорожник – Санкт – Петербург» необходимо оценить все обстоятельства, отражённые Межрайонной инспекцией в описательной части решения № 10 от 01.08.2008г. в совокупности.

Как было уже указано в данном судебном акте (выше), наличие взаимозависимости и аффилированности юридических лиц и физических лиц, как самостоятельное обстоятельство, не может являться основанием для объединения полученных этими юридическими лицами доходов и произведённых расходов, и как следствие, для начисления одному их юридических лиц (ООО «Подорожник – Санкт – Петербург») налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на имущество.

В отношении других установленных налоговым органом, при проведении выездной налоговой проверки, обстоятельств (страницы 1-15 решения № 10, лист дела 17-24, том 1), суд указывает следующее.

Согласно действующего гражданского законодательства любое физическое лицо может учредить юридическое лицо, для осуществления предпринимательской деятельности, которая включает в себя осуществление самостоятельно, на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг ( статья 2 Гражданского Кодекса РФ).

В соответствии со статьёй 1 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договоров, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своём интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданским законодательством не запрещено одному физическому лицу учреждать несколько юридических лиц. Кроме этого, регистрация нескольких юридических лиц в один и тот же день, так же не запрещена законодательством.

Дата, на которую ссылается Межрайонная инспекция – 03.07.2003г., является датой регистрации трёх юридических лиц (ООО «Комбинат компонентов Подорожник», ООО «Производство мясных изделий» и ООО «Производство сыра и соуса») налоговым органом.

Дата создания ФИО10 этих трёх юридических лиц, не была установлена при проведении налоговой проверки, и не отражена в решении № 10. Доказательств даты создания заявителя и двух его контрагентов, в материалы дела, так же не представлено.

Суд отмечает, что довод Межрайонной инспекции о создании одним физическим лицом несколько юридических лиц, и о том, что эти юридические лица созданы одновременно ( в одно и то же время), во-первых, документально не доказан, во-вторых, эти факты не являются основанием для объединения доходов и расходов, а так же численности работников юридических лиц.

На странице 2 решения № 10 от 01.08.2008г. Межрайонная инспекция указала, что создание нескольких обществ экономически не обосновано.

Суд, с данным доводом контролирующего органа не может согласиться.

В налоговом законодательстве отсутствует понятие экономической оправданности расходов налогоплательщик, которое необходимо для целей налогообложения прибыли.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007г. № 320-О-П и определении от 04.06.2007г. № 366-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения компаниями финансово-хозяйственной деятельности. Поэтому, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы налогового законодательства не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Презумпция невиновности это один из демократических правовых принципов судопроизводства, согласно которому обвиняемый считается не виновным, до тех пор, пока его вина не будет установлена судом в соответствии с законом.

Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

В отношении фактов нахождения трёх обществ (ООО «Комбинат компонентов Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство сыра и соуса») по одному адресу (местонахождение) и пользование услугами одних банков (лист дела 20, том 1), суд так же считает, что эти обстоятельства не являются основаниями для объединения полученных доходов, произведённых расходов и численности работников трёх самостоятельных юридических лица.

Каждое юридическое лицо вправе самостоятельно выбирать условия, благоприятствующие для осуществления предпринимательской деятельности.

Довод Межрайонной инспекции (страница 8-9 решения № 10, лист дела 20-21 том 1) о наличии у четырёх обществ одних и тех же должностных лиц, а так же о правомерности расчёта среднесписочной численности работников, суд не принял во внимание.

Налоговый орган не сослался ни на одну норму законодательства, запрещающую учредителю ФИО10 назначать на должности директоров нескольких юридических лиц одних и те же физических лиц в течении трёхлетнего периода.

Как следует из таблицы на странице 8 решения № 10 от 01.08.2008г. одно физическое лицо в течение календарного года являлось должностным лицом нескольких юридических лиц, то есть являлось аффилированным лицом.

Однако, объединять полученный доход, произведённые расходы и численность работников этих юридических лиц за трёхлетний период, у налогового органа отсутствовали правовые основания, так как сам по себе этот факт не является нарушением, как гражданского законодательства, так и трудового и налогового законодательства.

В отношении расчёта средней численности работников у одного общества (ООО «Комбинат компонентов Подорожник»), с учётом объединения работников двух контрагентов (ООО «Производство мясных изделий» и ООО «Производство сыра и соуса») суд отмечает следующее.

В описательной части решения № 10 от 01.08.2008г. на странице 9 (лист дела 21 том 1) указано только количество работников в цифровом обозначении.

При рассмотрении спора в суде, в материалы дела Межрайонная инспекция не представила документальных подтверждений правильности расчёта среднесписочной численности работников у трёх юридических лиц.

Как указывал представитель заявителя, налоговый орган учёл только штатную численность работников.

Однако, средняя численность работников должна определяться с учётом постановления Росстата от 03.11.2004г. № 2004г. и от 20.11.2006г. № 69 «Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм отчёта». Согласно, данного документа, который является обязательным для применения всех организаций, среднесписочная численность работников не может определяться по штатному расписанию, как это рассчитано Межрайонной инспекцией.

Таким образом, контролирующий орган неверно рассчитал среднесписочную численность.

Факт взаимозависимости этих трёх юридических лиц не даёт право контролирующему органу присоединить работников двух контрагентов к налогоплательщику – ООО «Комбинат компонентов Подорожник».

В отношении заключённых ООО «Комбинат компонентов Подорожник» с ООО « Производство мясных изделий» и ООО « Производство сыра и соуса» гражданско-правовых договоров, суд отмечает следующее.

У ООО « Комбинат компонентов» имелось нежилое здание (первоначально в <...>, а затем в <...>).

У всех трёх юридических лица имелось имущество.

Суд отмечает, что налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не установил и не отразил в описательной части решения № 10 от 01.08.2008г. обстоятельства отрицающие наличия у ООО « Производство мясных изделий» и у ООО « Производство сыра и соуса» какого-либо имущества.

Заявитель представил в материалы дела документальные подтверждения (инвентарные карточки) наличия у своих контрагентов основных средств.

В проверяемый период ООО «Комбинат компонентов Подорожник» заключило 01.09.2003г. два договора поручения с ООО « Производство сыра и соуса» договор № 1/03 (страница 39 том дела 3) и с ООО «Производство мясных изделий» договор № 2/03 (страница 34 том дела 3).

В соответствии с данными договорами «Доверители» - ООО «Производство мясных изделий» и ООО «Производство сыра и соуса» поручает, а « Поверенный» - ООО «Комбинат компонентов Подорожник» берёт на себя обязательство совершать от имени и за счёт «Доверителя» три вида действий: 1) осуществлять контроль за соблюдением технологических процессов изготовления продукции (контроль, проверка качества, исследование); 2) осуществлять диагностику скрытых дефектов в продукции; 3) осуществлять техническое обслуживание производственного оборудования ( пункты 1.1.1, 1.1.2 и 1.1.3.

В свою очередь, «Поверенный» предоставляет « Доверителю» услуги следующего персонала: заместитель директора по производству, заместитель директора по техническим вопросам, одного бухгалтера, а так же иного персонала по соглашению сторон ( пункт 1.2 двух договоров поручения)

Суд отмечает, что Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области, при проведении выездной проверки не установила и не отразила в решении № 10, а так же документально не подтвердила наличие соглашений между сторонами по предоставлению иного персонала.

За оказанные услуги « Доверители» оплачивают « Поверенному» - ООО « Комбинат компонентов Подорожник» вознаграждения в размере 350 000 руб.

Кроме этого, « Поверенный» - ООО «Комбинат компонентов Подорожник», согласно дополнительных соглашений (лист дела 37 и 43 том дела 3) передаёт в аренду часть нежилого помещения. Стоимость арендной платы составляет 230 000 руб.

Так же, в проверяемом периоде между сторонами были заключены договоры аренды имущества от 01.10.2003г. и от 10.11.2003г. (ООО «Комбинат компонентов Подорожник» передавал ООО «Производство мясных изделий» и ООО « Производство сыра и соусов»).

В пункте 1.1 договоров аренды стороны договорились, что наименование имущества будет указано в Приложении № 1 к данному договору.

Однако, суд отмечает, что Межрайонная инспекция не установила при проведении выездной налоговой проверки (факт не отражён в решении № 10 от 01.08.2008г.) и документально не доказала в судебном заседании, какое именно имущество арендовалось.

Так, у договора аренды б/н от 01.10.2003г. отсутствуют какие-либо приложения со списком имущества ( страница 54 – 56 том 3 ), а у договора б/н от 10.11.2003г. имеется одно приложение № 1, в котором указаны только два вида имущества – Слайсер Бицерба А 406 – 1 штука и Шприц, С 55 А – 1 штука, а так же приложено дополнительное соглашение сторон от 19.04.2004г. об аренде холодильной камеры на базе - 1 штука.

Следовательно, другого имущества по данным договорам заявитель не сдавал в аренду.

ООО «Комбинат компонентов Подорожник», так же сдавал в аренду три автомобиля с экипажем, для перевозки готовых полуфабрикатов грузополучателям: ЗИЛ-474110 по договору от 23.10.2003г. с ООО «Производство сыра и соусов» ( лист дела 120 том 2 ) и ЗИЛ-433362, ГАЗ-2730 НА с ООО «Производство мясных изделий» (лист дела 122 том 2).

Арендная плата транспортных средств с экипажами составляла по одному договору 100 000 руб., а по другому договору 150 000 руб.

Стороны, с учётом гражданского законодательства, договорились о том, что « Арендодатель» - ООО «Комбинат компонентов Подорожник» поддерживает надлежащее состояние транспорта, обеспечивает соответствие состава экипажа и его квалификацию, несёт расходы по содержанию транспорта и членов экипажа ( пункт 2.1 договора), а «Арендатор» - ООО «Производство мясных изделий» и ООО « Производство сыра и соусов» использует транспорт исключительно в целях договора и своевременно вносить арендную плату ( пункт 2.2 договора ).

На странице 12 решения № 10 от 01.08.2008г. налоговый орган отразил, что члены экипажей автомобилей подчинялись как «Арендодателю», так и « Арендатору», однако, данные факты документально не подтверждены.

С учётом изложенного, суд считает, что налоговый орган неправомерно оценил сложившиеся гражданско-правовые отношения в качестве признака налогового правонарушения.

В отношении доводов (пункт 13 решения № 10 от 01.08.2008г.) о том, что в штатном расписании двух контрагентов не предусмотрены должности бухгалтер и кассир, не принимается судом во внимание, так как согласно налоговому и гражданскому законодательству, одно юридическое лицо не может нести ответственность за то, что в штатном расписании другого юридического лица отсутствуют какая-либо должность.

Как следует из материалов дела, услуги бухгалтера оказываются «Поверенным» - ООО «Комбинат компонентов Подорожник» на основании договоров поручения от 01.09.2003г. № 1/03 и № 2/03, по которым оплачивается вознаграждение «Поверенному».

Факт выдачи работникам ООО «Производство сыра и соусов» заработной платы, директором либо кассиром (при отсутствии в штатном расписании данной единицы) не может подтверждать обоснованность перевода ООО «Комбинат компонентов Подорожник» Межрайонной инспекцией с упрощённой системы налогообложения на общий режим налогообложения.

Согласно подпункту «в» пункта 2 статьи 6 Федерального Закона № 129-ФЗ от 21.11.1996г., руководители организаций могут в зависимости от объёма учётной работы, различным образом организовать бухгалтерский учёт на предприятии, в том числе передать на договорных началах ведение бухгалтерского учёта централизованной бухгалтерии, специализированной организации или бухгалтеру-специалисту.

Однако, данную норму законодательства Межрайонная инспекция не учла.

В отношении допроса кладовщика одного из трёх юридических лиц (не налогоплательщика), суд указывает, что один протокол допроса не может подтверждать изложенные факты на странице 13 решения № 10 от 01.08.2008г.

Исследуя протоколы допросов, суд установил, что в них высказано мнение работника.

Это же мнение суда относится, и к доводам инспекции о получении заработной платы работниками ФИО12, ФИО13, ФИО14

Кроме того, заявитель представил документальные подтверждения того, что протоколы допросов вышеуказанных работников не могут приниматься в качестве доказательств, в связи с непродолжительностью работы физических лиц, привлечением к дисциплинарной ответственности и отсутствием достоверной информации.

Других документальных подтверждений налоговый орган не представил.

Следовательно, данный факт, установленный Межрайонной инспекцией, не может являться основанием для перевода ООО «Комбинат компонентов Подорожник» на общий режим налогообложения.

Таким образом, из всех установленных при проведении налоговой выездной проверки и отражённых в решении № 10 от 01.08.2008г. обстоятельств, суд соглашается только с одним – наличие взаимозависимости и аффилированности юридических и физических лиц.

Однако, одно это обстоятельство не может являться основанием для перевода ООО «Комбинат компонентов Подорожника» с упрощённой системы налогообложения на общий режим налогообложения, а следовательно, и для начисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество.

С учётом изложенного, суд считает, что Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области документально не подтвердила, что все четыре общества (ООО «Комбинат компонентов Подорожник», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство сыра и соусов», ООО «Производство салатов и пирожков») являются единым производственным комплексом с одной производственной базой и единой технологией производства.

Так же, контролирующий орган документально не доказал наличие «схемы» уклонения от уплаты налогов, неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды путём формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя зависимыми обществами.

Налог на прибыль.

Основанием для начисления ООО «Комбинат компонентов Подорожник» налога на прибыль за 2004, 2005 и 2006 годы послужил вывод Межрайонной инспекции ФНС № 6 по Кемеровской области о наличии « схемы» ухода от уплаты налога на прибыль с учётом неправомерного применения специального режима налогообложения.

В связи с чем, контролирующий орган объединил доходы ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство сыра и соуса», ООО «Производство салатов и пирожков» с доходами ООО «Комбинат компонентов Подорожник», и обвинил ООО « Комбинат компонентов Подорожник» в нарушении статей 20, 40, 41, 249 Налогового Кодекса РФ ( пункт 2.1.1 решения № 10, сумма налога 34 774 325 руб.) и статей 248, 250, 252 Налогового кодекса РФ (пункт 2.1.2 решения № 10, сумма налога 48 300 000 руб.).

Суд не может с этим согласиться, так как « схема» уклонения от уплаты налогов не доказана контролирующим органом, Межрайонная инспекция не сослалась на норму налогового законодательства в соответствии с которой самостоятельно перевела налогоплательщика на общий режим налогообложения, а так же включила в доход проверяемого общества доходы других юридических лиц.

В отношении доводов Межрайонной инспекции о нарушении статей 20, 40, 41 и 249 Налогового кодекса РФ суд отмечает следующее.

С учётом пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ и Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003г. № 441-О, Закона от 22.03.1991г. № 948-1 « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», а так же разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ в Информационном письме Президиума от 17.03.2003г. № 71, поскольку, ФИО10 является учредителем всех четырёх обществ, то эти организации являются взаимозависимыми.

Для целей налогообложения принципы определения цены товара, работ, услуг оговорены в статье 40 Налогового Кодекса РФ, которая закрепляет, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Таким образом, из приведённого перечня случаев Межрайонная инспекция могла проверить правильность применения цены ООО « Комбинат компонентов Подорожник» только между взаимозависимыми лицами, то есть по договору, заключённому между заявителем по данному спору и ООО « Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соуса» и ООО « Производство салатов и пирожков».

Однако, Межрайонная инспекция провела проверку правильности применения цены по договорам предоставления услуг по переработке давальческого сырья, заключённых ООО « Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов», ООО «Производство салатов и пирожков» со своими контрагентами, которые не являются взаимозависимыми ни с вышеуказанными обществами, ни с заявителем - ООО « Комбинат компонентов Подорожника».

Следовательно, у Межрайонной инспекции ФНС № 6 по Кемеровской области отсутствовали правовые основания для проверки правильности определения рыночной цены по договорам на предоставление услуг по переработке давальческого сырья.

Таким образом, сумма начисленного налога на прибыль, в связи с нарушением статей 20, 40, 41 и 249 Налогового Кодекса РФ в размере 34 774 325 руб. подлежит признанию недействительной.

Кроме этого, суд отмечает, что в судебном заседании представители налогового органа согласились с доводами представителей заявителя о неверном расчёте суммы налога на прибыль по пункту 2.1.1 решения, так как сумма доходов не была уменьшена на сумму произведённых расходов.

Согласие с данным замечанием выразилось в пересчёте представителями Межрайонной инспекции суммы налога на прибыль.

Тем самым, контролирующий орган признал, что часть оспариваемой суммы налога на прибыль, рассчитанной по основаниям, изложенным в пункте 2.1.1 решения № 10, является незаконной.

Как было уже указано выше в данном решении, оставшаяся часть суммы налога на прибыль так же не могла быть начислена ООО « Комбинат компонентов Подорожник», в связи с отсутствием полномочий проверять рыночные цены для целей налогообложения по договорам оказания услуг по переработке давальческого сырья.

В связи с чем, размер среднего уровня рентабельности судом не рассматривается.

В судебном заседании, налоговый орган так же пересчитал сумму начисленного налога на прибыль по данным обстоятельствам, уменьшив доходную часть всех обществ на произведённые расходы этих обществ.

При этом, суд отмечает, что сумма доходов была изменена контролирующим органом, по сравнению с данными, отражёнными в решении № 10.

Однако, суд не принял данные расчёты во внимание, так как у Межрайонной инспекции, изначально, не было оснований проверять правильность расчёта рыночной цены по договорам, заключённым между независимыми юридическими лицами – ООО «Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов» и их контрагентов по доставке давальческого сырья (нарушена статья 40 Налогового кодекса РФ).

Довод Межрайонной инспекции о нарушении Обществом статей 248, 250 и 251 Налогового кодекса РФ (пункт 2.1.2 решения № 10), по мнению суда, является необоснованным и документально не доказанным.

Основанием для начисления ООО «Комбинат компонентов Подорожник» суммы налога на прибыль в размере 48 300 000 руб. явились два обстоятельства: выводы о взаимозависимости всех четырёх обществ, о наличии единого производственного комплекса, и как следствие, объединение всех доходов, а так же вывод о недействительности ( ничтожности) сделки с ООО «Алон» по признаку притворности ( пункт 2 статьи 170 ГК РФ), так как прикрывают сделку по безвозмездной передаче денежных средств.

Суд не может согласиться с контролирующим органом.

Как было уже установлено арбитражным судом, Межрайонная инспекция документально не подтвердила наличие единого производственного комплекса по изготовлению Подорожника.

Наличие взаимозависимости между заявителем и его контрагентами по заключённым гражданско-правовым договорам, не является основанием для объединения всех доходов и начисления налога на прибыль.

В отношении сделки с ООО «Алон» суд отмечает следующее.

В проверяемый период (в 2006 году) заявитель – ООО « Комбинат компонентов Подорожник» заключил с ООО «Алон» договоры займа, по которым, на расчётный счёт Общества поступили реальные денежные средства.

Факт поступления займа на счёт ООО «Комбинат компонентов Подорожник» Межрайонная инспекция не отрицает.

По условиям договоров займа, стороны оговорили различные сроки возврата заёмных средств.

Аналогичные договоры займов заключены и ООО «Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов» и ООО «Производство салатов и пирожков».

Налоговый орган установил, что сумма невозвращённых денежных средств по эти договорам займов, со сроком до 31.12.2007г. (дата возврата не входит в проверяемый период) составила 14 600 000 руб., а со сроком до 31.12.2008г. (дата возврата не входит в проверяемый период) составила 33 700 000 руб.

А сумма 9 980 000 руб. фактически была возвращена «Займодавцу».

Однако, Межрайонная инспекция считает, что реально заёмные денежные средства не будут возвращены, так как ООО «Алон» после реорганизации (ООО «НовоЛАН») не находится по юридическому адресу и у него отсутствует расчётный счёт. Кроме того, инспекция считает, что договоры займов подписаны неустановленным лицом, что свидетельствует о заключении договоров неуполномоченным лицом, и в силу статьи 168 Гражданского кодекса РФ являются недействительными (страницы 34 и 37 решения № 10).

Так же, налоговый орган полагает, что сделки по займу являются притворными, так как прикрывают сделки по безвозмездной передачи денежных средств ( страница 38 решения № 10).

Таким образом, при наличии полного исполнения сторонами своих обязательств в отношении части сделки ( сумма фактически возвращённого займа), а так же при не наступлении срока возврата займа ( по предположению инспекции денежные средства не будут возвращены), Межрайонная инспекции утверждает о недействительности сделки, по признаку её притворности.

Суд считает, что контролирующий орган не обосновал в полном объёме, свои доводы, и не сослался на норму законодательства, предусматривающую признание сделки недействительной в полном объёме, в то время как часть займа возвращена.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон ООО «Комбинат компонентов Подорожника» получив от ООО «Алон» заёмные средства отразил данную операцию по бухгалтерскому учёту.

При расчёте налогооблагаемой базы по налогу на прибыль данные заёмные средства не учитывались, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ.

Межрайонная инспекция, установив, что эти денежные средства налогоплательщик не сможет возвратить, посчитала их как безвозмездно полученными.

В соответствии со статьями 248 и 250 Налогового кодекса РФ безвозмездно полученное имущество относится к внереализационным доходам, учитываемыми при налогообложении по налогу на прибыль.

В связи с чем, инспекция начислила налог на прибыль за 2006 год.

В подтверждении своих доводов, контролирующий орган ссылался на документы, полученные при проведении контрольных мероприятий (ответы на запросы, протокол допроса свидетеля).

Исследовав данные доказательства, суд считает, что недействительность сделки по займу, налоговым органом не доказана.

Все основания недействительности сделки, установленные при проведении проверки, отражены в решении № 10:

1. Не представление ООО «НооЛАН» (после реорганизации ООО «Алон») налоговой и бухгалтерской отчётности, отсутствие по юридическому адресу и отсутствие расчётного счёта, не свидетельствуют о том, что « Заёмщик» - ООО « Комбинат компонентов Подорожник» не сможет вернуть « Займодавцу» денежные средства.

2. Факт заключения ООО «Алон» с Кемеровским филиалом АК ЗАО банком «Промсвязьбанк» соглашения о порядке обмена электронными документами по системе « Банк-Клиен», а так же факт передачи работнику ООо « Комбинат компонентов Подорожник» ФИО15 по трудовому договору дистрибутив Системы « Банк-Клиент» и программы защиты информации ( страница 35 решения № 10), не могут являться основанием для признания сделки ( договора займа) недействительными.

3. Оформление ООо «Алон» доверенностей на работников ООО «Комбинат компонентов Подорожник» на определённые виды деятельности во взаимосвязи с кредитными учреждениями ( страницы 35-36 решения № 10), не является нарушением гражданского законодательства, которое влечёт признание сделки недействительной.

4. На странице 37 решения № 10 Межрайонная инспекция указала об изъятии печати ООО «Алон» и оригинала свидетельства о постановке на учёт ООО «НовоЛАН» (правопреемник ООО «Алон»). Однако, данный довод не принят судом во внимание, так как эти факты не могут являться основанием для признания недействительной сделки, заключённой в 2006 году и которая частично исполнена сторонами.

5. Основным доводом Межрайонной инспекции недействительности сделки является протокол допроса свидетеля ФИО11 (лист дела 111-120, том дела2), согласно которого инспекция установила, что договор займа подписан неуполномоченным лицом, что свидетельствует о недействительности сделки, в силу статьи 168 Гражданского кдекса РФ (страница 37 решения № 10).

ООО «Алон» поставлено на налоговый учёт 27.12.2005г., учредителем общества в 2006 году являлся ФИО11, он же являлся директором общества.

Как следует из протокола допроса ФИО11 ( том 2), он осознано согласился учредить ООО «Алон», самостоятельно зарегистрировал юридическое лицо и открыл счета в кредитных учреждениях, а так же ежемесячно получал заработную плату в размере 2000 руб. Для ведения финансово-хозяйственной деятельности общества, директор ФИО11 оформлял доверенности. В отношении займов, ФИО11 пояснил, что займы не давал, так как у него кроме пенсии и заработной платы в сумме 2 000 руб. других доходов нет (суд отмечает, что данный ответ соответствует заданному вопросу: « Давали Вы займы ООО «Комбинат компонентов Подорожник», ООО «Производство сыра и соусов», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов и пирожков», изложенному на странице 4 протокола допроса – лист дела 114, том 2).

Налоговая инспекция в подтверждении того, что директору ООО «Алон» задавались и другие вопросы (в отношении займов юридическим лицам) представила в материалы дела видеозапись на DVD диске.

Однако, суд считает, что данная запись не является надлежащим доказательством недействительности сделки.

Во-первых, согласно статье 100 и 101 Налогового кодекса РФ, все установленные при проведении выездной налоговой проверки обстоятельства, отражаются в акте и в решении проверки. Поскольку, налоговым органом оценивалась сделка, оформленная на основании договора займа, заключённого между юридическими лицами, то и доказательства должны соответствовать установленным фактам, по этой же сделки (между юридическими лицами, а не между физическим лицом – ФИО11 и ООО « Комбинат компонентов Подорожник»).

В описательной части акта проверки № 9 ( лист 83 – 84, том дела 5) и решения № 10 ( лист 34 – 35, том дела 1) налоговый орган в качестве доказательств ссылается только на протокол допроса ФИО11, в котором задаётся вопрос о займе физического лица юридическому лицу.

В судебном заседании представители налогового органа, на замечание представителя заявителя об отсутствии необходимой информации в протоколе допроса ФИО11, в качестве документального доказательства, представляют в материалы дела видеозапись на DVD диске, подтверждающую содержание иной информации ( по сделки ООО «Алон» с ООО «Комбинат компонентов Подорожник»).

Суд отмечает, что в решении № 10, которое принято по результатам выездной налоговой проверки, отсутствует ссылки на данный диск, как на доказательство недействительности сделки.

Во-вторых, после просмотра данной записи, суд установил, что информация, содержащаяся в протоколе допроса ФИО11 от 05.12.2007г. и информация, содержащаяся на видеозаписи, в отношении заключения договора займа (кто предоставлял займ – физическое или юридическое лицо), одинаковая.

Так, на видеозаписи отсутствует информация ( вопросы и ответы) в отношении займов ООО «Лайн» юридическим лицам, и в том числе ООО « Комбинат компонентов Подорожник».

Видеозапись подтверждает, что ФИО11 осознавал, что « предприятие (ООО «Алон») работает, а что деньги там будут « крутиться» не знал какие деньги».

Кроме того, директор ООО «Алон» осознавал, что кто-то иной осуществляет деятельность общества.

В отношении наличия денежных средств у ООО «Алон», ФИО11 пояснил, что данный факт он не осознавал.

Следовательно, в отношении займа денежных средств, непосредственно ООО «Комбинат компонентов Подорожник», директор и учредитель ООО «Алон» отрицательных ответов не давал.

В-третьих, видеозапись на DVDдиске не может быть принята в качестве документальных подтверждений, поскольку данные действия контролирующего органа (проведение видеозаписи) не предусмотрена нормами налогового законодательства, при проведении налоговой проверки.

В Налоговом кодекса РФ отсутствует норма права, предусматривающая получения доказательств, в виде видеозаписи опроса свидетеля.

В соответствии со статьями 31 и 90 Налогового кодекса РФ налоговый орган вызывает свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для дела, данные показания свидетеля заносятся в протокол, который оформлен Межрайонной инспекцией 05.12.2007г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 90 Налогового кодекса РФ лица, которые в силу своих физических или психологических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства не могут допрашиваться в качестве свидетеля.

Суд отмечает, что ФИО11 является инвалидом 2 группы. Видеозапись свидетельствует, что ФИО11 очень плохо ( невнятно и очень медленно) говорит.

Следовательно, допрашивать ФИО11 Межрайонная инспекция не должна была.

В отношении представленной видеозаписи суд отмечает, что в ней отсутствует информация о дате и времени проведения записи, следовательно, невозможно её соотнести ко времени проведения выездной налоговой проверки.

При сличении протокола опроса свидетеля от 05.12.2007г. и представленной видеозаписи, суд установил, что имеются различие, а именно, в проколе отражено, что заместитель начальника юридического отдела Межрайонной инспекции ФИО7 05.12.2007г. только присутствовала при допросе свидетеля ФИО11, в то время, как видеозапись свидетельствует о том, что ФИО7 сама опрашивала ( проводила допрос) ФИО11

Кроме того, как свидетельствует видеозапись, при опросе директора и учредителя ООО «Алон» присутствовало лицо, не указанное в протоколе допроса от 05.12.2007г. (слышен мужской голос на видеозаписи).

Представитель налогового органа не сослался ни на одну норму законодательства, в соответствии с которой налоговый орган осуществил видеозапись допроса свидетеля, а так же в соответствии с которой, оформляются результаты этой видеозаписи и хранятся в материалах дела.

Поскольку, это доказательство представлено контролирующим органом, то с учётом пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области обязано доказать законность их получения.

Однако, контролирующий орган таких доказательств не представил.

Следовательно, видеозапись на DVD диске суд не принимает в качестве документальных подтверждений.

С учётом изложенного, суд считает, что налог на прибыль начислен ООО «Комбинат компонентов Подорожник» в нарушении налогового законодательства.

Налог на добавленную стоимость

В ходе налоговой проверки Межрайонная инспекция установила неуплату налога на добавленную стоимость в размере 11 261 665 руб., в результате занижения налоговой базы ( страница 40 решения № 10, лист дела 37, том 1).

Налоговая инспекция определила налоговую базу по НДС по операциям реализации обществом стоимости услуг по переработке давальческого сырья исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 40 Налогового Кодекса РФ, по обстоятельствам, изложенным в пункте 2.1.1 решения № 10.

Однако, суд оценил данные обстоятельства, и не согласился с Межрайонной инспекцией в отношении фактов, отражённых в пункте 2.1.1 решения № 10.

Другим основанием начисления НДС явилось неправомерное применение как ООО «Комбинат компонентов Подорожник», так и ООО « Производство мясных изделий» и ООО «Производство сыра и соусов» налоговых вычетов, установленных статьями 171 и 172 Налогового Кодекса РФ.

В описательной части решения № 10 (на страницах 41 и 42) отсутствуют факты нарушения данных норм законодательства.

Каких-либо претензий к оформлению счетов-фактур, у Межрайонной инспекции, так же не имелось.

Следовательно, налог на добавленную стоимость и пени, рассчитаны в нарушении законодательства.

Налог на имущество

Как следует из описательной части решения № 10 основанием для начисления налога на имущество в размере 369 249 руб. явились выводы контролирующего органа о неправомерном применении в 2004, 2005 и 2006 годах упрощённой системы налогообложения, с учётом обстоятельств, изложенных в разделе 1 решения № 10.

Однако, суд не установил наличие «схемы» ухода от уплаты налогов и неправомерного применения упрощённой системы налогообложения.

Следовательно, имеются основания для удовлетворения заявленных требований в части суммы налог на имущество и расчёта пени.

Единый социальный налог.

Основанием для начисления единого социального налога за 2004, 2005 и 2006 годы в размере 3 341 302 руб. явился вывод инспекции о наличии «схемы» выплаты начисленной заработной платы физическим лицам в целях неуплаты в бюджет ЕСН путём формального распределения работников между четырьмя зависимыми обществами единого технологического процесса производства вырабатываемой Обществом продукции ( страница 45 решения № 10, лист 39 том дела 1).

Суд не может согласиться с налоговым органом.

Межрайонная инспекция документально не доказала наличие единого производственного процесса, « схемы « ухода от уплаты ЕСН, а так же законности объединения доходов, расходов и численности работников всех четырёх обществ ( налогоплательщика и его трёх контрагентов), а , следовательно, расчёт налогооблагаемой базы по ЕСН, путём объединения всех выплат и вознаграждений в пользу физических лиц, предусмотренных пунктом 1 статей 236 и 237 Налогового кодекса РФ.

По мнению Межрайонной инспекции, договоры поручения от 01.09.2003г. за № 1/03 и № 2/03 следует рассматривать как трудовые договоры.

Однако, в описательной части решения № 10 ( страница 47 решения № 10) отсутствует сравнительный анализ данных договоров поручения с договором, оформленным в соответствии с Трудовым кодексом РФ.

По условиям договоров поручения « Поверенный» - ООО « Комбинат компонентов Подорожник», для оказания услуг, предоставляет услуги своих работников : заместитель директора по производству, заместитель директора по техническим работника, бухгалтера и иного персонала по соглашению сторон.

Поскольку, Межрайонная инспекция документально не доказала наличие вышеуказанного соглашения сторон о предоставлении иных работников ( список на странице 10-11 решения № 10), то суд считает, что услуги оказывались только тремя работниками ( два административных работника и один исполнитель), указанными в договоре.

Но, так как ООО «Комбинат компонентов Подорожник» находилось в 2004, 2005 и 2006 годах на упрощённой системе налогообложения, то ЕСН на выплаты этих работников заявитель не начислял.

Так же суд отмечает, что контролирующий орган не сослался на норму налогового законодательства, в соответствии с которой, объединил численность работников всех обществ.

Кроме этого, Межрайонная инспекция не установила и документально не доказала искусственное распределение учредителем - ФИО10, работников между четырьмя обществами.

С учётом изложенного, у Межрайонной инспекции отсутствовали правовые основания рассчитывать налогооблагаемую базу по ЕСН, объединив все выплаты и вознаграждения физическим лицам, и начислять ЕСН и рассчитывать пени ООО «Комбинат компонентов Подорожник».

Таким образом, решение № 10 от 01.08.2008г. принято в нарушении налогового законодательства в части начисления всех налогов и расчёта сумм пеней, рассчитанных на эти начисления.

Имеются основания для удовлетворения заявленных требований в полном объёме.

Руководствуясь статьями 20, 40, 166, 171, 172, 236, 235, 247, 250, 374, 375 Налогового Кодекса РФ, а так же статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью Подорожник – Санкт – Петербург» удовлетворить.

Признать незаконным, как несоответствующим нормам Налогового кодекса РФ, решение № 10 от 01.08.2008г., принятое Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области, в части начисления налогов в сумме 49 746 541 руб. и расчёта пени в размере 18 273 490 руб.

После вступления решения в законную силу выдать Обществу с ограниченной ответственностью « Подорожник – Санкт – Петербург» справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его изготовления в Седьмой арбитражный апелляционный суд либо в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу в кассационную инстанцию.

Судья И. В. Дворовенко

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8, <...>.

www. kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

(резолютивная часть)

город Кемерово Дело № А27-1757/2009-6

31 марта 2009 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Дворовенко И. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Локтионовой С.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области

о признании недействительным решения № 10 от 01.08.2008г.

р е ш и л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью Подорожник – Санкт – Петербург» удовлетворить.

Судья И. В. Дворовенко