Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице территориального отдела в г. Белово и Беловском районе, г. Белово

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

при участии: представителя заявителя – Ильдимировой Т.Н. (доверенность от 13.01.2011 г., паспорт); представителя Управления Роспотребнадзора – Плотникова К.Н. (ведущий специалист-эксперт территориального отдела по доверенности от 28.12.2010 г. №53-М/12-10, паспорт)

у с т а н о в и л :

Открытое акционерное общество «МДМ Банк» (далее ОАО «МДМ Банк», «Общество», «Банк») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления заместителя начальника территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Белово и Беловском районе (далее Территориальный отдел Роспотребнадзора, административный орган) от 23.11.2010 г. № 416 по делу об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением ОАО «МДМ Банк» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, а именно: включение в договор кредитования по программе «Экспресс кредит» и договор предоставления сервис – пакета «Я в курсе», заключенного между ОАО «МДМ Банк» и потребителем Кудрявцевой Г.В. условий о взимании комиссии за выдачу кредита, о возможности в одностороннем порядке менять условия договора, установление подсудности на условиях банка, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на отсутствие в его действиях вменяемого состава административного правонарушения; на процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, который был составлен при отсутствии надлежащего извещения Банка. Полагают, что все условия кредитного договора и все условия договора о предоставлении сервис - пакета «Я в курсе», перечисленные в постановлении по делу об административном правонарушении как ущемляющие права потребителя, не противоречат статье 16 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» и гражданскому законодательству. Так, комиссия за выдачу кредита является не платой за дополнительные услуги Банка, а составным элементом платы за кредит; возможное изменение Банком очередности гашения задолженности по кредитному договору – это не одностороннее изменение условий обязательства, а действия Банка в рамках существующих условий обязательства, реализация одного из прав, предусмотренных кредитным договором, заключенным на этих условиях с согласия должника, выраженного при подписании договора; основания для досрочного взыскания займа, закрепленные Банком в Условиях кредитования, соответствуют Гражданскому кодексу РФ; одностороннее изменение тарифов в части комиссионного вознаграждения за обслуживание клиента предусмотрено договором банковского счета и не противоречит действующему законодательству; включение в договор о предоставлении сервис – пакета условия о договорной подсудности споров является правомерным и не нарушает прав потребителя, поскольку подсудность дел о защите прав потребителей может быть изменена сторонами и не отнесена законом к исключительной; право банка в одностороннем внесудебном порядке изменять условия договора и тарифы уравновешено правом клиента в случае несогласия с новыми условиями договора или измененными тарифами досрочно расторгнуть договор на предоставление сервис - пакета. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют об отсутствии объективной стороны вменяемого Банку административного правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании требование поддержал.

Территориальный отдел Роспотребнадзора в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованием не согласились, полагают, что процессуальных нарушений со стороны управления не имеется, так как КоАП РФ не содержит каких -либо ограничений, связанных со способом извещения законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола, в связи с чем оно, в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которым такое извещение направлено. Так как, на дату 07.10.2010г. у них отсутствовали сведения о надлежащем извещении Банка о времени и месте составления протокола, 07.10.2010 г. в адрес Банка на факс 8(383) 325-04-42 было направлено повторное извещение о времени и месте составления протокола на 12.10.2010 г. на 11 час. 30 мин., что подтверждается факсовым отчетом об отправке и является, по - мнению управления, надлежащим извещением банка о времени и месте составления протокола. Также полагают необоснованными доводы заявителя об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения, позиция Территориального отдела Роспотребнадзора по данному вопросу полностью согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 г. по делу №7171/09.

Ознакомившись с представленными в судебном заседании Управлением Роспотребнадзора документами, представитель заявителя возразила и пояснила, что данные документы подтверждают отправку факсом, но не его получение; местонахождение, а также факс и телефон единоличного исполнительного органа, как законного представителя общества, содержится в едином государственном реестре, Управление же направляло все документы по другому номеру – автоматизированной службы факса банка, это не факс законного представителя, следовательно, законный представитель не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола.

Представитель Управления пояснил суду, что все документы направлялись по номеру, который указан на официальном сайте банка.

Как установлено судом, и следует из материалов дела, 16.09.2010 г. главным специалистом-экспертом Территориального отдела Роспотребнадзора Пушенко Н.Н., на основании заявления потребителя Кудрявцевой Г.В. от 01.09.2010 г. о нарушении ее прав при оформлении кредитного договора от 23.06.2010 г. с ОАО «МДМ Банк», вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по части 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для выяснения всех обстоятельств нарушения и установления причин и условий его совершения. В этот же день было вынесено определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении. Указанные определения 17.09.2010 г. были направлены Территориальным отделом Роспотребнадзора заказным письмом с уведомлением по адресу места нахождения банка, указанному в ЕГРЮЛ: 630004, г. Новосибирск, 630004, ул. Ленина, д. 18 и получены банком 22.09.2010 г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

01.10.2010 г. Территориальным отделом Роспотребнадзора по юридическому адресу ОАО «МДМ Банк», заказным письмом, с уведомлением, было направлено извещение о приглашении законного представителя Банка для составления протокола об административном правонарушении в связи с заявлением Кудрявцевой Г.В. в 11 часов 30 минут 07.10.2010 г. с указанием места составления протокола, что подтверждается почтовой квитанцией.

Поскольку уведомление о вручении указанной заказной корреспонденции своевременно не было возвращено Почтой России и на официальном сайте Почты России отсутствовала информация о получении указанной корреспонденции Банком, Территориальный отдел Роспотребнадзора повторно уведомил Банк о составлении протокола об административном правонарушении в 11 часов 30 минут 12.10.2010 г. Данное извещение было направлено Банку посредством факсимильной связи, что подтверждается отчетом об отправке факса. При этом Территориальным отделом Роспотребнадзора был использован номер факса, указанный на официальном сайте Банка, а именно: 8 (383)-325-04-42.

12.10.2010 г. главным специалистом-экспертом Территориального отдела Роспотребнадзора в отсутствие законного представителя Банка, извещенного надлежащим образом, был составлен протокола №000374 об административном правонарушении.

В этот же день 12.10.2010 Территориальным отделом Роспотребнадзора было вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении в 10.00 часов 22.10.2010 г. с указанием адреса места рассмотрения дела. Указанный протокол и определение 12.10.2010 г. заказным письмом с уведомлением были направлены по адресу Банка в г. Новосибирске и получены им 09.11.2010 г., о чем свидетельствует почтовое уведомление.

Поскольку уведомление о вручении указанной заказной корреспонденции своевременно не было возвращено Почтой России и на официальном сайте Почты России 22.10.2010 г. отсутствовала информация о получении указанной корреспонденции Банком, Территориальный отдел Роспотребнадзора направил Банку определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении банка в 10 часов 00 минут 27.10.2010 г. Указанное определение было направлено Банку посредством факсимильной связи 22.10.2010 г., что подтверждается отчетом об отправке факса на номер, указанный на официальном сайте Банка, а именно: 8-(383)-325-04042. По тем же причинам 27.10.2010 г. банку вновь факсимильной связью, по вышеуказанному номеру факса, было направлено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении банка в 10 часов 00 минут 03.11.2010 г.

Так как 03.11.2010 г. Территориальный отдел Роспотребнадзора не располагал сведениями о получении Банком копии протокола об административном правонарушении, в этот день было вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении до 14 часов 30 минут 23.11.2010 г., которое направлено банку посредством факсимильной связи, что подтверждается отчетом об отправке факса на номер, указанный на официальном сайте Банка.

23.11.2010 г. в отсутствие законного представителя Банка, извещенного надлежащим образом, было рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление №416 о назначении ОАО «МДМ Банк» административного наказания в виде административного штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ в размере 10000 рублей.

Указанное постановление 23.11.2010 г. было направлено по юридическому адресу ОАО «МДМ Банк» заказным письмом с уведомлением и было получено Банком 13.12.2010 г., что подтверждается почтовым уведомлением.

Не согласившись с вынесенным в отношении него постановлением №416 по делу об административном правонарушении, Банк в пределах установленных частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сроков 16.12.2010 г. обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного постановления.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд не находит оснований для удовлетворения требования исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.8 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя. Согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 г. №15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», пункту 1 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992г. №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее Закон «О защите прав потребителей») отношения с участием потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Банком при заключении 23.06.2010 г. кредитного договора с Кудрявцевой Г.В. в указанный кредитный договор были включены условия, ущемляющие ее права как потребителя.

Так, согласно разделу «Б» заявления (оферты), являющейся неотъемлемой частью кредитного договора, заемщик обязан уплатить Банку комиссию за выдачу кредита в размере 13% от суммы кредита, которая подлежит уплате в день выдачи кредита путем безакцептного списания Банком денежных средств с банковского счета клиента, указанного в заявлении (оферте).

Суд отклоняет доводы Банка о том, что комиссия за выдачу кредита является составным элементом платы за кредит, поскольку заемщик ознакомлен с указанным условием предоставления кредита до заключения договора, что подтверждается подписью заемщика, и поэтому может взиматься Банком при заключении кредитного договора, как не обоснованные.

Указанный пункт договора ущемляет права потребителя, так как противоречит части 1 статьи 819 ГК РФ, в соответствии с которой по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. При этом ссудные счета не являются банковскими счетами и используются для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности, то есть операций по предоставлению заемщикам и возврату ими денежных средств (кредитов) в соответствии с заключенными кредитными договорами.

Предоставление (размещение) банком денежных средств физическим лицам осуществляется в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет клиента - заемщика физического лица либо наличными денежными средствами через кассу банка (пункт 2.1.2 Положения Банка России от 31.08.1998 г. №54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» (далее «Положение №54-П»).

Из пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее «Закон №395-1») следует, что размещение привлеченных средств является банковской операцией и осуществляется банком от своего имени и за свой счет. При этом взимание банком комиссий за размещение привлеченных средств ни нормами ГК РФ, ни Законом №395-1, равно как и другими федеральными законами и иными нормативными правовым актами Российской Федерации не предусмотрено.

Более того, пункт 2 статьи 16 Закона о защите прав потребителей запрещает обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг).

Следовательно, действия Банка по взиманию комиссии за выдачу кредита незаконны и ущемляют установленные законом права потребителей.

Пункты 3.8, 5.1, 5.2, 5.4 Условий кредитования ОАО «МДМ Банк» по продукту «Экспресс-кредит» закрепляют право Банка в одностороннем порядке менять такие условия договора, как очередность платы и погашения задолженности, условия о сроках возврата кредита, части кредита, уплаты процентов и изменения и дополнения тарифов, а также определяют порядок изменения условий договора.

Аналогичный подход к определению прав Банка закреплен в пунктах 5.1 и 6.10 Условий предоставления банком сервис-пакета «Я в курсе», а именно: пунктом 5.1 Банку предоставлено право в одностороннем внесудебном порядке изменять и дополнять условия договора и тарифов, в том числе изменять стоимость сервис-пакета, указанные изменения становятся обязательными для сторон кредитного договора через 10 календарных дней с даты размещения на сайте Банка в сети Интернет информации о таких изменениях и дополнениях, корреспондирующая указанному праву обязанность Банка по размещению указанной информации в операционных залах Банка и в сети Интернет закреплена в пункте 6.10.

Между тем, в соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Следовательно, при наличии не предпринимательских отношений, в частности потребительских, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом, что позволяет расценивать условия, содержащиеся в пунктах 3.8, 5.1, 5.2, 5.4 Условий кредитования ОАО «МДМ Банк» по продукту «Экспресс-кредит» и в пунктах 5.1 и 6.10 Условий предоставления банком сервис-пакета «Я в курсе», как условия, ущемляющие права потребителей.

При этом суд отклоняет доводы Банка о том, что возможное изменение Банком очередности гашения задолженности по кредитному договору является не односторонним изменением условий обязательства, а действиями Банка в рамках существующих условий обязательства; основания для досрочного взыскания займа, закрепленные Банком в Условиях кредитования, соответствуют Гражданскому кодексу РФ, одностороннее изменение тарифов в части комиссионного вознаграждения за обслуживание клиента предусмотрено договором банковского счета и не противоречит действующему законодательству, поскольку во всех указанных случаях отказ клиента от подписания договора кредитования на условиях, предложенных Банком, приведет к невозможности заключения договора кредитования как такового.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.02.1999г. №4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности», гражданин является экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость ограничить свободу договора для другой стороны, т.е. для банков.

Разделом «Б» заявления (оферты) Условий предоставления ОАО «МДМ Банк» сервис - пакета «Я в курсе» предусмотрено, что все споры, возникающие в процессе исполнения договора предоставления сервис - пакета, подлежат передаче на рассмотрение в суд общей юрисдикции Центрального района г. Кемерово, мировому судье судебного участка № 5 Центрального района г. Кемерово.

Суд полагает, что данный пункт договора предоставления сервис - пакета «Я в курсе» также ущемляет права потребителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона о защите прав потребителей иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены в суд по месту нахождения организации, месту жительства или пребывания истца, месту заключения или исполнения договора.

При этом согласно указанной норме выбор между несколькими судами, которым подсудно дело, принадлежит истцу.

Следовательно, включение Банком в договор предоставления сервис - пакета «Я в курсе» положения о подсудности спора только в конкретном суде, определенном в договоре, ущемляет установленные законом права потребителя.

С учетом изложенного, суд соглашается с доводами Территориального отдела Роспотребнадзора о том, что включенные в договор кредитования по программе «Экспресс кредит» и договор предоставления сервис - пакета «Я в курсе», заключенного между Банком и потребителем Кудрявцевой Г.В., условия о взимании комиссии за выдачу кредита, о возможности в одностороннем порядке изменять условия договора, установление подсудности на условиях Банка нарушают установленные законом права потребителя и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, что полностью согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010г. №7171/09 по делу №А40-10023/08-146-139.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку Банк имел возможность соблюсти требования законодательства о защите прав потребителей и не представил доказательств невозможности принятия им всех зависящих от него мер по соблюдению указанных правил, Банк правомерно признан Территориальным отделом Роспотребнадзора виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Наличие в действиях ОАО «МДМ Банк» состава и события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, подтверждается материалами административного производства и другими материалами дела.

С учетом изложенного доводы заявителя об отсутствии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения признаны судом не состоятельными.

Отклонены судом как не обоснованные и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела доводы заявителя о нарушении административным органом процедуры привлечения Банка к административной ответственности, а именно порядка составления протокола об административном правонарушении, установленного частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ.

Суд, исследовав представленные административным органом доказательства, признал, что административным органом предпринимались все необходимые меры для своевременного и надлежащего уведомления Банка об осуществляемых в отношении него процессуальных действиях. При этом суд исходит из того, что в соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2006г. №10 при рассмотрении вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, необходимо руководствоваться тем, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно; извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Поскольку материалами дела подтверждается направление Банку и получение им соответствующих уведомлений посредством факсимильной связи на номер факса, указанный на официальном сайте Банка, у суда нет оснований считать, что Банк в лице его законного представителя не был уведомлен о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении. Также суд обращает внимание, что Территориальный отдел Роспотребнадзора, убедившись в отсутствии доказательств вручения Банку соответствующей корреспонденции Почтой России, неоднократно откладывал проведение процессуальных действий как по составлению протокола об административном правонарушении, так и по рассмотрению дела об административном правонарушении. Все указанные процессуальные действия были проведены Территориальным отделом Роспотребнадзора только после получения им доказательств уведомления Банка об осуществлении указанных действий посредством факсимильной связи. Более того, дело об административном правонарушении в отношении Банка было рассмотрено соответствующим должностным лицом Территориального отдела Роспотребнадзора только после получения Банком копии протокола об административном правонарушении. При этом, как усматривается из материалов дела, административным орган в целях обеспечения гарантий, установленных статьями 28.2 и 25.1 КоАП РФ, извещал Банк, как по его юридическому адресу, так и по месту нахождения его структурного подразделения, допустившего нарушение.

Судом не приняты доводы представителя Банка о том, что отчеты об отправке факсов подтверждает только отправления извещений, но не получение их законным представителем, и о том, что факсы были направлены не на номер факса, указанный в ЕГРЮЛ, как не обоснованные.

Извещения адресованы законному представителю ОАО «МДМ Банк» и направлена на номер, имеющийся на официальном сайте Банка, принадлежность номера факса Банку им не отрицается, получение факсов подтверждается справкой ОАО «Сибирьтелеком», и по существу не отрицается представителем Банка. Извещения были направлены Банку заблаговременно.

При таких обстоятельствах суд признал извещение Банка - надлежащим, процессуальные действия административного органа - соответствующими Кодексу.

Постановление о привлечении ОАО «МДМ Банк» к административной ответственности вынесено Территориальным отделом Роспотребнадзора в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей.

Оснований для признания совершенного Банком правонарушения малозначительным и для освобождения ОАО «МДМ» Банк» от административной ответственности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ не усматривается, поскольку Банком не указаны исключительные обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии угрозы охраняемым общественным отношениям и интересам.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Отказать открытому акционерному обществу «МДМ Банк» в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления заместителя начальника территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области в г. Белово и Беловском районе от 23.11.2010 г. № 416 по делу об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в 10 - дневный срок со дна его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П. Обухова