Гражданский кодекс часть 1

от налоговой инспекции: ФИО4, старший государственный налоговый инспектор юридического отдела, доверенность от 28.12.2010 № 03-25/66; ФИО5, начальник отдела выездных проверок № 2, доверенность от 30.12.2010 № 03-25/82; ФИО6, главный государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 28.12.2010 № 03-25/74; ФИО7, заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 28.12.2010 № 03-25/68; ФИО8, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 2, доверенность от 30.12.2010 № 03-25/86,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Шахта Киселевская» (далее – общество, ООО «Шахта Киселевская») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 27.09.2010 г. № 64 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2007 год в сумме 341818 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль за 2008 год в сумме 7990361 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 20876799 руб. и пени по данному налогу в сумме 3088254 руб., в также в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год в сумме 88042282 руб. (с учетом уточнения заявленных требований, ходатайство л.д. 82 том 16).

Заявитель, ссылаясь на подпункт 4 пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», а также на правовую позицию ВАС РФ, изложенную в определении от 07.03.2008 № 2727/08, считает, что дебиторская задолженность ФИО9 и ФИО10 правомерно квалифицирована как безнадежная в целях исчисления налога на прибыль и учтена в составе внереализационных расходов.

Заявитель указывает, что общество учитывало расходы за выполненные контрагентом ООО «Разрез» работы по добыче угля в налоговом учете на основании актов выполненных работ, сверок объемов угля на складе, взвешенного на автомобильных весах, поскольку расходы соответствовали требованиям статьи 252 НК РФ, а именно были экономически оправданы и документально подтверждены.

Отсутствие необходимой технической документации на добычу угля открытым способом на поле ООО «Шахта Киселевская», согласованной в установленном порядке, не имеет отношения к налоговому учету расходов по добыче угля. Также не имеет отношения к деятельности налогоплательщика отсутствие у ООО «Разрез» транспортных средств и самоходной техники, осуществляющих добычу и привоз угля. Отсутствие заключенных договоров между владельцами транспортных средств и ООО «Разрез» не свидетельствует о том, что контрагент не оказывал услуги налогоплательщику. Факт оказания услуг ООО «Разрез» подтверждается тем, что в книгах продаж и регистрах налогового учета контрагента отражены именно те счета-фактуры и акты выполненных работ, которые ООО «Разрез» предъявлял ООО «Шахта Киселевская».

Считает выводы налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций необоснованными в связи с тем, что материалы, основные средства ООО «РегионРесурс» согласно заключенному договору были поставлены, расходы по оплате материалов, основных средств налогоплательщик понес, данные расходы документально подтверждены. По мнению заявителя, как общество, так и агент – ООО «Торговый дом «СДС», проявили должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО «РегионРесурс». В качестве подтверждения расходов, уменьшающих доходы, были представлены все необходимые первичные документы – товарные накладные, счета-фактуры, приходные ордера. Налоговым органом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных сведений.

Заявитель считает, что затраты, связанные с командированием сотрудников ОАО ХК «СДС-Уголь» для оказания услуг в соответствии с договором от 10.01.2008 № У-ШК об оказании консультативных услуг, подлежат включению в стоимость услуг и не могут рассматриваться вне состава выручки от реализации услуг. Данные затраты признаются объектом обложения НДС у исполнителя в связи с оказанием услуг на территории Российской Федерации. В связи с этим общество имеет право принять налог по данным услугам к вычету.

Заявитель полагает, что инспекцией необоснованно начислены пени по налогу на добавленную стоимость, поскольку неправомерное применение вычетов по НДС не является основанием для начисления пени. Неуплата НДС не была установлена.

Налоговый орган в отзыве на заявление и представители в судебном заседании требование не признали, указывают, что заявителем не представлены первичные документы, свидетельствующие о наличии дебиторской задолженности в заявленном размере (договоры, акты выполненных работ, акты (справки) инвентаризации за предыдущие периоды и др.), в результате чего документально не подтвержден факт образования и дата возникновения списываемой дебиторской задолженности. Кроме того, приказы о списании дебиторской задолженности обществом неправомерно изданы еще до проведения инвентаризации за 2008 год и не основаны на данных акта инвентаризации расчетов по Форме № ИНВ-17. Акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной.

Обществом неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы, якобы приобретенные услуги по добыче и транспортировке угля посредством взвешивания за 2007 и 2008г.г., поскольку документально не подтверждено из каких запасов угля ведется добыча угля открытым способом. Отсутствует книга маркшейдера, применительно к открытым горным работам, геологическая, топографическая, маркшейдерская документация.

Транспортировка угля производилась автотранспортом, принадлежащим физическим лицам, у которых не было договорных отношений с ООО «Разрез». ООО «Разрез» договоры субаренды транспортных средств по добыче угля с ООО «ИнтэксТраст» и ООО «ТрансАренд» не заключало, так как данные организации являются неправоспособными, оплата за субаренду им не осуществлялась.

Налоговый орган полагает, что акты выполненных работ (услуг) содержат недостоверные сведения; проведенными контрольными мероприятиями документально не подтверждено количество добытого угля.

В отношениях с контрагентом ООО «РегионРесурс» факт поставки материалов в адрес ООО «Шахта Киселевская» не подтвержден, ФИО11 от имени ООО «РегионРесурс» первичных документов не подписывал. Расчетный счет не принадлежит ООО «Регион-Ресурс», так как организация не является клиентом банка, или лицом, принимавшим участие в расчетах.

По мнению налогового органа при перевыставлении командировочных расходов сотрудников ОАО «СДС-Уголь», связанных с загранкомандировками, ОАО «СДС-Уголь» не должно выделять налог на добавленную стоимость, так как данные услуги фактически оказаны на территории другого государства иностранными организациями, которые не являются плательщиками налога на добавленную стоимость.

Обществом не соблюден порядок апелляционного обжалования решения инспекции в части начисления пени по НДС.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и налоговой инспекции, суд установил.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Шахта Киселевская» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов (сборов), в том числе налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 06.08.2010 № 12 и принято решение от 27.09.2010 № 64 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 27.09.2010 № 64 обществу доначислены, в том числе налог на прибыль организаций за 2007 год в сумме 341 818 руб., за 2008 год в сумме 8 480 678 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 2 148 206 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 3 088 254 руб., штраф за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 1764499 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Обществу предложено уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в сумме 20876799 руб., уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 в сумме 88154545 руб.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 08.12.2010 №981 решение инспекции оставлено без изменения (решение л.д. 100-121 том 16).

Общество оспорило решение инспекции в арбитражном суде в части доначислений по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени, штрафа, в части предложения уменьшить убытки.

По пункту 1.2 оспариваемого решения.

При проверке инспекция установила, что налогоплательщик в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ), неправомерно включил во внереализационные расходы, в том числе в 2008 году дебиторскую задолженность ФИО9 в сумме 111374 руб. и ФИО10 в сумме 19883 руб., поскольку задолженность документально не подтверждена и неправомерно списана до истечения срока исковой давности.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно пункту 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, а также другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты коммерческой организации.

Согласно исполнительному листу, выданному 25.01.2005 г. Кировским районным судом г. Кемерово, суд, рассмотрев дело 15.12.2004, решил взыскать с ФИО12 и ФИО13 солидарно в пользу ООО «Шахта Киселевская» в возмещение материального ущерба 157892 руб. 54 коп., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3191 руб. 93 коп., в возмещение расходов по оплате услуг специалиста 3000 руб., всего 164084 руб. 47 коп. Взыскание производить до совершеннолетия ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, после чего взыскание производить с ФИО9.

Судебным приставом-исполнителем составлен акт о невозможности взыскания от 24.10.2007 в связи с тем, что должник ФИО9 по месту жительства не проживает в связи прохождением службы в армии, имущества, на которое можно обратить взыскание, отсутствует. Судебным приставом-исполнителем вынесено постановление от 25.12.2007 об окончании исполнительного производства и возращению взыскателю исполнительного документа (л.д. 51-57 том 6).

Согласно приказу от 21.02.2008 № 135 общество включило во внереализационные расходы дебиторскую задолженность ФИО9 в сумме 111373, 78 руб. в связи с невозможностью взыскания долга с должника на основании постановления судебного пристава-исполнителя г. Кемерово от 25.12.2007 об окончании исполнительного производства.

По заочному решению Киселевского городского суда Кемеровской области от 20.10.2004 по делу 2-2420/2004 с ФИО10 взыскана в пользу ООО «Шахта Киселевская» задолженность по арендной плате в размере 19658 руб. 33 коп., пени за просрочку выплаты – 2502 руб. 50 коп., затраты по оплате госпошлины в размере 774 руб. 82 коп. Решение вступило в законную силу 06.11.2004 г.

Отдел судебных приставов по г. Киселевску в письме от 27.08.2007 сообщил, что исполнительный лист о взыскании с ФИО10 ущерба 22935 руб. 65 коп. в пользу ООО «Шахта Киселевская» согласно зональной книги судебного пристава-исполнителя с актом о невозможности взыскания был отправлен в адрес взыскателя 29.12.2005 и вновь к исполнению не предъявлялся.

Согласно приказу от 28.05.2008 № 390 общество включило во внереализационные расходы дебиторскую задолженность ФИО10 в сумме 19833,33 руб. в связи с невозможностью взыскания долга на основании письма и.о. начальника ОСП по г. Киселевску от 27.08.2007 (л.д. 61-65 том 6).

Суд считает, что составление приставом-исполнителем соответствующего акта о невозможности взыскания по основаниям, указанным в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 26 Федерального закона «Об исполнительном производстве», является лишь констатацией невозможности исполнения обязательства на определенный момент времени.

Суд также обращает внимание на то, что основанием для окончания исполнительного производства послужило временное отсутствие должника ФИО9 по месту жительства. У заявителя имелись основания для повторного предъявления к должнику исполнительного листа. Срок предъявления исполнительного листа к исполнению к моменту включения обществом задолженности ФИО9 в состав внереализационных расходов не истек.

В отношении задолженности ФИО10 обществом не представлены акт о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства как доказательства невозможности исполнения судебного акта, с которыми заявитель связывает право на признание дебиторской задолженности безнадежным долгом.

Письмо службы судебных приставов датировано от 27.08.2007 (если принимать его во внимание), а общество произвольно списывает задолженность в мае 2008. Отнесение на внереализационные расходы безнадежных долгов, нереальных для взыскания, возможно в том отчетном (налоговом) периоде, когда возникло основание для признания данных долгов таковыми.

Как сообщила служба судебных приставов исполнительный лист о взыскании задолженности с ФИО10 был возвращен взыскателю 29.12.2005. Следовательно, срок предъявления исполнительного листа к исполнению на момент издания приказа от 28.05.2008 № 390 не истек.

Таким образом, общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль организаций указанную дебиторскую задолженность, инспекцией обоснованно доначислен налог на прибыль организаций.

При этом суд признает необоснованными выводы налоговой инспекции об отсутствии документального подтверждения дебиторской задолженности. Задолженность названных физических лиц перед заявителем подтверждена вступившими в законную силу решениями суда.

По пункту 2.1 оспариваемого решения (стр.35 решения инспекции, л.д. 59 том1).

При проведении контрольных мероприятий в действиях налогоплательщика установлена схема, направленная на необоснованное завышение расходов по налогу на прибыль организации и необоснованное получение вычетов по НДС, по услугам по добыче угля приобретенным у ООО «Разрез», при отсутствии фактического оказания услуг.

В ходе проверки инспекция установила, что в нарушение статьи 247, пункта 2 статьи 252 НК РФ общество необоснованно включило в расходы по налогу на прибыль расходы на услуги по добыче и транспортировке угля посредством взвешивания за 2007 год в сумме 87642903 руб., за 2008 год в сумме 33071928 руб.

За 2007 год завышение убытков составило 87642903 руб.. За 2008 занижена налоговая база по налогу на прибыль на сумму 33071928 руб.

В нарушение пункта 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ ООО «Шахта Киселевская» необоснованно завысило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость при отсутствии реально понесенных услуг по добыче за 2007 год на 15775723 руб. и за 2008 год на 5952947руб. (стр.105-106 решения инспекции).

Инспекция пришла к выводу, что добыча угля открытым способом на поле ООО «Шахта Кислевская» невозможна, так как отсутствовала необходимая техническая документация, согласованная в установленном порядке. Проведенные контрольные мероприятия в отношении транспортных средств, которые отражены в сведениях о поступлении угля, доказывают отсутствие реальных операций. Проведенные контрольные мероприятия в отношении ООО «Интэкс Траст» и ООО «ТрансАренд» доказывают, что ООО «Разрез» не заключал договоры субаренды транспортных средств с этими организациями, которыми оно оказывало услуги по добыче угля. Анализ движения денежных средств по расчетным счетам доказывает отсутствие оплаты за услуги по добыче угля. ООО «Разрез» не мог реально осуществлять услуги по добыче угля в связи с отсутствием транспортных средств и самоходной техники, необходимой для добычи и перевозки угля. Акты выполненных работ (услуг) содержат недостоверные сведения. Проведенными контрольными мероприятиями документально не подтверждено количество добытого угля.

Суд считает необоснованными доводы налоговой инспекции об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО «Шахта Киселевская» и ООО «Разрез».

Согласно договору подряда от 15.12.2005 № 31-12/2005 (с дополнительными соглашениями) ООО «Разрез» (подрядчик) обязуется производить работы по добыче каменного угля на горном отводе ООО «Шахта Киселевская» (л.д.68-70 том 11).

Согласно пункту 4.2 договора способ определения количества добытого угля: взвешивание на автомобильных весах.

Учет угля с участка открытых работ на ООО «Шахта Киселевская» велся согласно сведениям о поступлении угля на угольный склад через взвешивание на автомобильных весах.

Сведения заполнялись на каждую смену диспетчером технического комплекса. Тоннаж учитывался взвешиванием на автомобильных весах. При взвешивании общество заполняло сведения о поступлении угля с указанием марки, номера машины, вес угля и т.д. Качество угля определялось в лаборатории шахты за каждую смену.

Ежемесячно составлялась справка о количестве угля принятого на склад по наименованию угольных пластов в количественном выражении. Справка подписывается начальником ОТК (л.д. 25-48 том 17).

Сведения группировались в реестры, подписанные начальником технического комплекса, в котором указывалось: дата, количество смен в день, тоннаж без снятия анализа качества, снятие по видимой породе, тоннаж после снятия по видимой породе и итоговое количество угля за месяц (л.д. 84 том 9).

Сведения отражались в суточных раппортах, в котором указывалось количество угля за день, за месяц, за год (суточные раппорты за 2007 и 2008 л.д. 91, 92 том 16).

На основании сведений о поступлении угля с ООО «Разрез» на склад ОООО «Шахта Киселевская» составлялись акты сверки, в которых указывалось количество и качество добытого ООО «Разрез» угля за определенный период. Данный акт сверки подписывали генеральный директор, главный маркшейдер, начальник технического комплекса, начальник ОТК ООО «Шахта Кислевская» и генеральный директор ООО «Разрез». На основании акта сверки составлялись акты о приемке выполненных работ. В соответствии с данным актом предъявлялась счет-фактура для оплаты.

По представленным налогоплательщиком сведениям о поступлении угля за 2007 добыто и взвешено ООО «Разрез» 217332 тонны угля на общую сумму 98266306 руб., за 2008 год 70927 тонн угля на общую сумму 40777669 руб.

В данном случае количество добытого угля отражено в сведениях о поступлении угля с ООО «Разрез», актах сверки (тома 7, 8, 9), суточных раппортах (л.д. 99-122 том 17).

ООО «Шахта Киселевская» признает, что им осуществлялось ведение открытых горных работ по проекту, не согласованному в установленном порядке.

Суд соглашается с доводами общества, что Налоговый кодекс Российской Федерации не связывает возможность учета в расходах по налогу на прибыль с обязательным выполнением нормативных актов, регулирующих деятельность пользователей недр.

При этом следует принять во внимание, что Киселевский горнотехнических отдел Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области 02.01.2007 и 02.02.2008 согласовал график ввода и выбытия очистных забоев на 2007 и 2008 годы соответственно, который предусматривал добычу угля с открытых работ в 2007 в объеме 180 тыс. тонн, а в 2008 г.-150 тыс. тонн (л.д. 14-15 том 17).

Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области направило в адрес ООО «Разрез», ООО «Шахта Киселевская» письмо от 12.01.2008 № 08-25, согласно которому данное управление, рассмотрев представленные ООО «Разрез» документы, разрешило ООО «Разрез» ведение горных работ на ООО «Шахта Киселевская».

Суд считает необоснованным указание инспекции на то, что ни ООО «Шахта Киселевская», ни ООО «Разрез» не осуществляли калькулирование себестоимости угля, предполагаемого к добыче на участке открытых работ.

У ООО «Шахта Киселевская» имеется калькуляция добычи угля открытым способом за 2007 и 2008 г.г. (л.д.1-13 том 17).

При изучении представленных ООО «Шахта Кислевская» сводно-совмещенных планов горных выработок – Планов развития горных работ на 2007,2008 налоговой инспекцией установлено, что добыча угля открытым способом должна вестись по пластам Мощный, безымянный, Подспорный, Двойной - Восточного крыла I Тырганской антиклинали. В книге маркшейдера добыча угля отражена по Западному крылу 1 Тарганской антиклинали, то есть планы горных работ по добыче угля открытым способом не совпадают с данными, отраженными в книге маркшейдера.

В сводно-совмещенных планов горных выработок – Планов развития горных работ на 2007,2008 обозначено, что добыча угля должна вестись с зк I Т.А., то есть с Западного крыла первой Тырганской антиклинали.

Восточное крыло в названных планах не обозначено. Добыча угля, как указывает общество, должно вестись и осуществлялось с Западного крыла, что подтверждается, в том числе книгой маркшейдера, на которую ссылается налоговая инспекция.

Инспекция указывает, что налогоплательщиком документально не подтверждено, из каких запасов угля (ранее списанных или балансовых) ведется добыча угля открытым способом, так как отсутствует книга маркшейдера применительно к открытым горным работам, геологическая, топографическая и маркшейдерская документация.

ООО «Шахта Киселевская» ведется книга учета добычи ОР (ОР – открытые работы), заполняемая маркшейдером. В книге отражено, с каких пластов в течение месяца велась добыча угля и объем добытого угля из каждого пласта. Из книги следует, что в 2007-2008 добыча угля открытым способом велась из пластов – Двойной, Подспорный, Безымянный, мощный з/к I Т.А.

Помимо этого за 2007 и 2008 обществом составлялись справки о количестве угля, принятого на склад, с указанием объема добытого угля и наименования отрабатываемого пласта (л.д. 25-48 том 17).

Заявитель поясняет, что ООО «Разрез» вело добычу угля из списанных запасов. Из выкопировки с разреза по профильной линии № 3 западного крыла I Тырганской антиклинали следует, что открытым способом уголь с пластов Двойной, Подспорный, Безымянный, Мощный добывался в границах горизонта от 410 до 310 метров над уровнем моря. Все балансовые, то есть несписанные запасы общества указаны в статистической форме 2ГР «Движение балансовых запасов по ООО «Шахта Киселевская» за 2007,2008, в которой упомянуты пласты пластов Двойной, Подспорный, Безымянный, Мощный в границах горизонта от 120 до 0 метров над уровнем моря. Поскольку пласты Двойной, Подспорный, Безымянный, Мощный в границах горизонта от 410 до 310 метров над уровнем моря не указаны в статистической форме 2ГР «Движение балансовых запасов по ООО «Шахта Киселевская», то они относятся к списанным запасам.

Инспекция указывает, что общество, утверждая о добыче угля из ранее списанных запасов, не представило акты на их списание.

Заявитель пояснил, что данные акты были составлены в 60-х годах и до настоящего время не сохранились. Суд соглашается с доводами общества о том, что отсутствие актов на списание не подтверждает отсутствие работ со стороны ООО «Разрез».

Инспекция установила, что маркшейдерские замеры ни ООО «Шахта Кисилевская», ни ООО «Разрез» не проводились, тоннаж добытого угля учитывался только взвешиванием на автомобильных весах.

Общество в качестве доказательства проведения маркшейдерских замеров представило геологические отчеты за 2007, 2008, к которым приложены сведения о потерях угля (сланца) в недрах (форма № 11ШРП), сведения о состоянии изменении запасов твердых полезных ископаемых (форма №5-гр) (л.д.49-98 том 17).

Суд считает необоснованным вывод налоговой инспекцией о том, что у ООО «Разрез» отсутствовали автомобили, необходимые для перевозки и взвешивания угля.

Инспекция установила, что в сведениях о поступлении угля указаны следующие транспортные средства, которых проходили взвешивание через автомобильные весы в 2007: КамАЗы с номерами 869, 435, 436, 554, 062, 001, 354, 514, 988, 032, 859, 287, 851, 384, 003, 474, 856, 006, 890, 786, 934,751, 808, 782, 969, 849, 249; ЗИЛ 407, ЗИЛ 612; Татра 409.

В 2008 уголь перевозился следующими транспортными средствами: КамАЗами с номерами 869, 435, 436, 246, 690, 849, 474, 598, 930, 457, 543, 784, 832, 032, 4060, 008, 124, 009, 500; HOWO 624; ЗИЛ 407.

ООО «Разрез» в качестве подтверждения наличия транспортных средств представило договор субаренды с ООО «ИнтэксТраст» от 02.11.2004 и договор субаренды оборудования № СА-02-04/2007 от 02.04.2007 с ООО «ТрансАренд».

Согласно договору субаренды от 02.11.2004 ООО «ИнтэксТраст» предоставило в аренду ООО «Разрез» экскаватор VolvoЕС460В, экскаватор VolvoЕС460V10664, год выпуска 2004; бульдозер ТС-10, годы выпуска 2004; КамАз 65115N, год выпуска 2004, двигатель № 2267052, № Е 435 АЕ 04; КамАЗ 65115, год выпуска 2004, двигатель № 2264531, № Е436 АЕ 04; буровой станок КБ-13, год выпуска 2004 (л.д. 14-17 том 14).

Согласно договору субаренды оборудования № СА-02-04/2007 от 02.04.2007 ООО «ТрансАренд» предоставило в аренду ООО «Разрез» экскаватор VolvoЕС460В, год выпуска 2003, экскаватор VolvoЕС460ВLC, год выпуска 2004; экскаватор VolvoЕС460ВLC, год выпуска 2005; экскаватор VolvoЕС460ВLC, год выпуска 2006; БЕЛАЗ-7547, год выпуска 2006; БЕЛАЗ-7540, год выпуска 2005, зав. № 22855; БЕЛАЗ-7540, год выпуска 2005, зав. Номер 22697; КамАЗ 65115N, № Е 435 АЕ 04; КамАЗ 65115N, № Е 436 АЕ 04; трактор ТС-10.01011, малая буровая установка КБ-13 № 0504/4.

Инспекция установила, что автомобиль КамАЗ 5522 регистрационный номер <***> принадлежит ООО «Разрез». Автомобили КамАЗ № Е435АЕ 04 и КамАЗ № Е436 АЕ 04 взяты ООО «Разрез» в аренду.

Автомобили КамАЗы с номерами 249, 690, 849, 474, 930, 457, 543, 784, 832, 032, 4060, 008, 124, 500, 554, 062, 001, 354, 585,988,598,384, 858, 859, 010, 017, 287, 851, 003, 006, 890, 009, 934, 751, 808, 782, 969, 514, 786, 856, 249, HOWO 624, ЗИЛ 407, ЗИЛ 612, Татра 409 в сведениях о поступлении угля указаны без буквенного обозначения, что не позволяет идентифицировать данные транспортные средства и определить, кому на праве собственности они принадлежат.

Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО «Разрез» ФИО15, который пояснил, что автомобили КамАА 5511 с № <***> и КамАЗ 500 принадлежат ООО «Разрез», автомобили КамАЗ с номерами <***> и Е436АЕ04 взяты в аренду у ООО «ИнтэксТраст» и ООО «ТрансАренд»; автомобили КамАЗы с другими номерами являются наемными, автомобиль HOWO 624 принадлежит ФИО16, КамАЗы 858 и 859 принадлежат ООО «Шахта Киселевская», автомобили с номерами с 001-015 принадлежат ЗАО «Салек», автомобиль ЗИЛ 407,612 принадлежит Киселевскому Гортопу.

Инспекция установила, что по данным ГИБДД КамАЗ 500 не числится у ООО «Разрез». Автомобили «Скания» № № 001-015 принадлежат на праве собственности ЗАО «Салек», в аренду ООО «Разрез» и ООО «Шахта Киселевская» в 2007-2008 не предоставлялись. Автомобили КамАЗы № 858 и 859 принадлежат на праве собственности ООО «Шахта Киселевская».

Документы о найме КамАЗов с другими номерами у ООО «Разрез» отсутствуют.

Суд не может согласиться с выводом инспекции о том, что контрольные мероприятия в отношении транспортных средств, доказывают отсутствие реальных услуг по добыче угля.

КамАЗ 5522 регистрационный номер <***> принадлежал на праве собственности ООО «Разрез».

КамАЗы регистрационные номера <***> и Е436АЕ04 принадлежали на праве собственности ООО «Экурс», которое сдавало их в аренду ООО «ИнтексТраст» и ООО «ТрансАренд». Арендаторы сдавали эти автомобили в субаренду ООО «Разрез».

ЗИЛ регистрационный номер Х612Н принадлежал ФИО17, который при допросе налоговой инспекцией подтвердил передачу автомобиля ООО «Разрез».

Из показаний горного мастера ООО «Разрез» ФИО17 следует, что для перевозки угля привлекались сторонние автомобили вместе с водителями. Кто конкретно, ему неизвестно. Автомобиль ЗИЛ 612 принадлежит ему на праве собственности, он безвозмездно сдает его ООО Разрез».

Заявитель представил доверенность от 05.10.2004, выданную ФИО17, на право распоряжаться автомобилем с правом его управления ФИО15 (генерального директора ООО «Разрез»).

КамАЗы регистрационный номер 858 и 859 принадлежали ООО «Шахта Киселевская».

Указанные автомобили могли участвовать в перевозки автомобиля.

В договоре подряда не предусмотрено, что взвешивание должно осуществляться только на автомобилях ООО «Разрез».

Заявитель представил путевые листы, в которых указан маршрут: разрез – склад.

Путевые листы подтверждают, что КамАЗы № № 858 и 859 участвовали в транспортировке угля.

Допрошенный инспекций горный мастер ООО «Разрез» ФИО18 на вопрос: «Какие транспортные средства участвовали в добыче и перевозке угля?», пояснил, что перевозили в основном КамАЗы, три собственных -435,436,289. Остальные арендованные – четыре-пять машин. Экскаваторы – три-четыре, точно кому принадлежат, не знаю. Бульдозер – один собственный, он зачищает пласты, забои, отвалы. БелАзы – четыре-пять наши, они привозили горную массы, вскрышу. На КамАЗах водители были сторонние, никого их них не знаю. КамАЗы проходили только через весовую (протокол допроса от 17.02.2010, л.д. 6-10 том 13).

Машинист экскаватора ООО «Разрез» ФИО20, допрошенный инспекцией, пояснил, что работал машинистом экскаватора ООО «Разрез», в его обязанности входит погрузка горной массы. Экскаваторы, участвующие в добыче на ООО «Шахта Киселевская», принадлежали ООО «Разрез». Наряд выдавал мастер. В разнарядке участвовали 3-5 человек: камазист, бульдозерист, экскаваторщик, по именам не помнит. Путевой лист выписывали, в нем указывалось количество добытого угля за смену. В конце смены путевой лист отдавал мастеру (протокол допроса от 17.02.201, л.д. 12-14 том 13)..

Водитель ООО «Разрез» ФИО21 инспекции пояснил, что в 2008 году работал водителем в ООО «Разрез», сначала на КамАзе, потом перевелся на Белоз. На КамАЗе возил уголь, породу на отвал. На вопрос: « Как учитывался привезенный Вами уголь?» пояснил, что машина с места добычи доезжала до весов и там разгружалась, потом обратно на участок. Работали в две смены по 12 часов, рейсов можно было сделать от 20 до 25. У ООО «Разрез» всего 3 КамАЗа, остальные были частные. За смену, кроме своих, могло быть 3-4 частных КамАЗов.

Горный мастер ООО «Разрез» ФИО17 пояснил, что работали в две смены по 12 часов. В распоряжении ООО «Разрез» были экскаваторы 2-3, Белазы 2-3, КамАЗы 2-3: 436, 435, бульдозер ТС-10. Для перевозки привлекались КамАЗы, так как своих КамАЗов было недостаточно (протокол л.д.27-31 том 13).

Водитель ООО «Разрез» ФИО23 инспекции пояснил, что работал водителем КамАЗа в ООО «Разрез». Номер у КамАЗа был 435 и 436. В начале смены проходил осмотр, получал путевку, потом шел на наряд к мастеру ФИО17. Все машины проходили через весы. За смену можно было сделать 20-26 рейсов. Привлекались личные КамАЗы, он никого не знает. ООО «Разрез» принадлежат экскаватора, все были Volvo, работало 3-4 (протокол л.д. 32-35 том 13).

Водитель ООО «Разрез» ФИО24 подтвердил, что работал водителем КамАЗа 435. Наряды выдавал горный мастер. Наряд заключался в вывозе горной массы и угля. Путевой лист выдавался. Машины проходили через весы, в конце смены горный мастер сверял количество перевезенного угля и количество ходок с ООО «Шахта Киселевская». Работа в две смены по 12 часов, 15-20 рейсов за смену (л.д. 43-46 том 13).

Заместитель генерального директора по безопасности ООО «Шахта Киселевская» пояснил, что на транспорт ООО «Разрез», осуществлявший перевозку угля, составлялись списки, сведения о транспорте могли быть переданы по телефону (л.д.59-63 том 13).

Допрошенная инспекцией начальник ОТК ООО «Шахта Киселевская» ФИО25 на вопрос об оприходовании угля пояснила, что уголь завозили машинами ООО «Разрез» через автовесы. Автовесы находятся на угольном складе шахты. Данные автовесов фиксируются в сведениях о поступлении угля с ООО «Разрез» на склад ООО «Шахта Киселевская» (л.д.85-88 том 13).

Допрошенный инспекцией заместитель генерального директора ООо «Разрез» ФИО26 пояснил, что на арендованные автомобили договора аренды не заключались и не заполнялись путевые листы, так как КамАЗы работают по часам от объема работы.

Допрошенный инспекцией и судом в качестве свидетеля бывший директор ООО «Разрез» ФИО15, пояснил, что для перевозки угля привлекался наемный транспорт. Суду ФИО15 пояснил, что договоры оформлялись только с лицами, транспорт которых использовался более длительное время.

Контрольный мастер ОТК ООО «Шахта Киселевская» ФИО27, допрошенная инспекцией, пояснила, что после весов мы берем пробу с каждой машины и делаем анализ проб. Золу и влагу мы определяем сами, а остальные показатели определяются в лаборатории.

Из пояснений работников ООО «Разрез» и ООО «Шахта Киселевская» следует, что ООО «Разрез» осуществляло добычу угля, сторонами велся учет количества и качества добытого угля.

Значительная часть автомобилей, перевозивших уголь, принадлежала на праве собственности физическим лицам.

Суду документы по найму транспорта у физических лиц не представлены.

Владелец КамАЗа ФИО28, допрошенный инспекции, подтвердил, что осуществлял перевозку грузов на территории ООО «Шахта Киселевская» с участка открытых горных работ на угольный склад. Путевые листы выписывались, в них ставились отметки о количестве отработанных часов или количестве ходок. Договор заключался с ФИО15 (протокол л.д. 36-38 том 13).

Владелец двух КамАЗов ФИО29, допрошенный инспекции, пояснил, что осуществлял перевозку угля на территории ООО «Шахта Киселевская». Уголь возили с участка на склад. Нанимал транспорт ООО «Разрез», договоры с ним не заключались. Путевые листы не выдавались (л.д.118-120 том 13).

Владелец КамАЗа С.А. Сучко, допрошенный инспекции, подтвердил, что возил уголь с участка открытых горных работ ООО «Шахта Киселевская» в течение несколько часов. По доверенности 3-4 дня работал ФИО30. Договор был в устной форме (л.д.121-124 том 13).

Владелец КамАЗа ФИО31 пояснил, что возможно осуществлял перевозку угля. Заезжал ли на территорию ООО «Шахта Киселевская» не помнит (л.д.125-128 том 13).

Владелец двух КамАЗов ФИО32 пояснил, что осуществлял перевозку угля на территории ООО «Шахта Киселевская» с разреза на склад. Водители ездили по устному распоряжению. На ООО «Шахта Киселевская» есть автовесы, на которых каждый рейс взвешивали уголь. В весовой весовщик фиксировала уголь. В конце рабочего дня звонил мне водитель и отчитывался сколько рейсов было сделано и сколько перевезено угля (л.д.149-152 том 2).

Владелец КамАЗа ФИО33 пояснил, что однажды перевозил уголь с ямы на угольный склад. Перевез около 20-ти тонн. Договор не составлялся.

Как отражено в решении, согласно показаниям свидетеля ФИО28 им было приобретено транспортное средство КамАЗ, с помощью которого ФИО28 осуществлял перевозку угля с участка открытых горных работ ООО «Шахта Киселевская» на угольный склад шахты. Данные перевозки производились по договору, заключенному с ФИО15. На каждую смену составлялись путевые листы, делались отметки о количестве отработанных часов или количестве ходок. О данном заработке ФИО28 узнал через знакомых водителей.

Часть водителей поясняет, что ООО «Разрез» им незнакомо. Это объясняется тем, что взаимоотношения сторон не были оформлены в письменном виде.

Таким образом, из полученных инспекцией показаний следует, что водители действительно осуществляли перевозку угля на угольный склад ООО «Шахта Киселевская».

Владелец КамАЗа ФИО34 пояснил, что однажды перевоз уголь со склада ООО «Шахта Киселевская» на другой склад. Несколько раз с ООО «Шахта Киселевская» перевозил уголь частным лицам.

Г.А. Ермоченко пояснил, что продал свой КамАЗ в октябре 2007.

Владелец КамАЗа ФИО35 сообщил, что сдал автомобиль в аренду по договору (л.д. 133-136 том 13).

ФИО36 пояснил, что ему принадлежал КамАЗ, перевозку угля на территории ООО «Шахта Киселевская» не осуществлял, КамАЗ был продан в декабре 2007.

Таким образом, часть водителей отрицают участие в перевозке угля.

Однако на основании пояснений владельцев транспорта, отрицавших участие в перевозке угля, невозможно исключить использование транспорта. Владельцы транспорта могли передать свои автомобили в аренду или в пользование третьим лицам.

В отношении оставшихся автомобилей собственники не были установлены.

Действительно у ООО «Разрез» отсутствуют договоры аренды транспортных средств, путевые листы, иные документы, подтверждающие использование транспорта для перевозки угля.

Отсутствие договорных отношений с физическими лицами, которым принадлежали автомобили, указанные в сведениях о поступлении угля, не свидетельствует о том, что ООО «Разрез» не осуществляло услуги по добыче угля.

Спорными являются расходы и налоговые вычеты, связанные с оказанием услуг по добыче угля. Факт оказания обществом услуг по добыче угля подтверждается сведениями о поступлении угля с ООО «Разрез» на склад ООО «Шахта Киселевская», актами сверки, актами о приемке выполненных работ, счетами-фактурами.

В основном владельцы КамАЗов, работники ООО «Разрез» подтвердили
факт использования наемного транспортного средства для перевозки угля на угольный склад ООО «Шахта Киселевская».

Суд не принимает во внимание доводы налоговой инспекции о том, что ООО «Интекс» и ООО «ТрансАренд» являются неправоспособными организациями, поэтому не могли сдавать самоходную технику ООО «Разрез».

ООО «Интекс» и ООО «ТрансАренд» зарегистрированы в установленном порядке.

ООО «Разрез» исполнило обязательство по оплате за пользование самоходной техники, полученной в субаренду, перечислив на расчетные счета ООО «Экурс» в 2007 году за ООО «ИнтэксТраст» 6505300 руб., за ООО «ТрансАренд» в сумме 10220532 руб., в 2008 году за ООО «ТрансАренд» 26515050 руб.

В качестве доказательств наличия у ООО «Экурс» транспортных средств заявителем представлены налоговые декларации по транспортному налогу, согласно которым у ООО «Экурс» в 2007 было 5 единиц транспортных средств, в 2008- 7 единиц транспортных средств.

Заявитель представил паспорт транспортного средства в отношении ЗИЛа, который был зарегистрирован 11.05.2004 и принадлежал ФИО17 (выдана доверенность на право управление ЗИЛом ФИО15).

Бывший руководитель ООО «Разрез» ФИО15 является учредителем ООО «Разрез» и ООО «Экурс».

Допрошенный судом в качестве свидетеля ФИО15 пояснил, что техника зарегистрирована за ООО «Экурс», которое состоит на налоговом учете в республике Алтай. В арендных отношениях участвовали организации ООО «Интекс» и ООО «ТрансАренд». Доход от сдачи в аренду техники учтен при налогообложении ООО «Экурс».

Инспекция ссылается на анализ движения денежных средств по расчетным счетам, из которого следует, что перечисленные от ООО «Шахты Киселевская» денежные средства в качестве оплаты за услуги по добыче угля были в дальнейшем перечислены ООО «Разрез» на расчетные счета организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок».

Суд считает, что данный факт может быть основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении указанных организаций.

В ходе проверки в отношении контрагента установлено следующее.

ООО «Разрез» встало на учет с 26.05.2004 в ИФНС России по г. Киселевску, с 22.03.2010 в Межрайонную ИФНС России № 5 по Республике Алтай. ООО «Разрез» своевременно сдает налоговую и бухгалтерскую отчетность. У ООО «Разрез» имеется лицензия на добычу каменного угля от 31.05.2004 № 39-ЭП-000912. Срок действия лицензии до 31.05.2009. ООО «Разрез» также выдана лицензия на производство маркшейдерских работ на участке недр ООО «Шахта Кислевская».

Таким образом, ООО «Разрез» не относится к проблемным организациям.

В связи с выполнением работ по добыче угля открытым способом ООО «Разрез» был исчислен и оплачен в бюджет НДС со стоимости выполненных работ. Доходы, полученные по указанному договору, отражены ООО «Разрез» в составе доходов при расчете налога на прибыль (налоговые декларации по НДС, по налогу на прибыль за 2007, 2008, журналы учета выданных счетов-фактур, книга продаж том 4).

В связи с добычей полезного ископаемого ООО «Шахта Кислевская» уплачивало налог на добычу полезных ископаемых (налоговые декларации по налогу на добычу полезных ископаемых том 18).

При указанных обстоятельствах, суд признает правомерным применение обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и включение в расходы соответствующих затрат по взаимоотношениям с ООО «Разрез» на основании положений 169,171,172 и 252 НК РФ.

По пункту 2.2 оспариваемого решения (стр.112 решения инспекции).

Инспекция установила, что в нарушение статьи 247, пункта 1 статьи 252, статьи 272 и 313 НК РФ общество необоснованно включило в состав расходов затраты по приобретению материалов за 2007 год в сумме 1672641 руб., и суммы начисленной амортизации за 2007 год - 150981 руб. и за 2008 год - 201308 руб.

В нарушение пунктов 1,2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщиком в 2007 году неправомерно принят к вычету НДС по материалам, приобретенным у ООО «РегионРесурс» в сумме 513186 руб.

Инспекция установила завышение убытков за 2007 на 1823622 руб., неполную уплату налога на прибыль за 2008 в сумме 48314 руб., завышение вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2007 в сумме 513186 руб. (стр. 128 решения, л.д.2 том 2).

Инспекция установила, что у ООО «РегионРесурс» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств, численности работников; первичные документы содержат недостоверные сведения; факт оплаты через расчетный счет не может являться доказательством фактической оплаты товара, так как данный счет не принадлежит организации (руководитель участия в открытии счета в банке не принимал).

Согласно учредительным документам учредителем и руководителем ООО «РегионРесурс» с 25.11.2005 по 17.03.2008 числился ФИО11, с 17.03.2008 по 30.07.2008 руководителем числился ФИО37, учредителем – ФИО11, с 30.07.2008 учредителем и руководителем числился ФИО38.

В период взаимоотношений с ООО «Шахта Киселевская» в 2007 году ООО «РегионРесурс» состояло на учете в г. Томске и числилось по адресу: <...>.

По сообщениям собственников помещения в аренду ООО «РегионРесурс» не сдавались.

Руководитель ООО «РегионРесурс» ФИО11 за вознаграждение участвовал в регистрации фирмы, причастность к финансово-хозяйственной деятельности общества отрицает. По имеющейся в инспекции информации на ФИО37, было заведено уголовное дело. ФИО37 имел множество печатей различных юридических фирм, изъятых при обыске из письменного стола.

По результатам почерковедческой экспертизы, проведенной на основании постановления от 04.06.2010 № 7 в целях установления подлинности подписи руководителя ООО «РегионРесурс» ФИО11, эксперт пришел к выводу о том, что подписи от имени ФИО11, изображения которых расположены в электрофотографических копиях документов ООО «РегионРесурс» по взаимоотношениям с ООО «Шахта Киселевская»: счета-фактуры и товарной накладной от 17.04.2007 № 43 на сумму 407572 руб., выполнены не самим ФИО11, а другим (одним) лицом; подписи от имени ФИО11, изображения которых расположены в копиях документов ООО «РегионРесурс» по взаимоотношениям с ООО «Шахта Киселевская»: счетов-фактур от 21.03.2007 № 23 на сумму 407572 руб., от 25.04.2007 № 55 на сумму 407572 руб., от 10.05.2007 № 71 на сумму 751000 руб., от 10.05.2007 № 73 на сумму 1390000 руб., товарных накладных от 21.03.2007 № 23 от 25.04.2007 № 55 от 10.05.2007 № 71 и № 73, выполнены не самим ФИО11, а другим (вторым) лицом; подписи от имени ФИО11, изображения которых расположены в копиях банковских документов ООО «РегионРесурс»: доверенности № 1 от 01.12.2005 и карточки с образцами подписей и оттиска печати, заполненной 06.12.2005, выполнены не самим ФИО11, а другими (третьим и четвертым) лицами (заключение эксперта № 330 л.д. 2-11 том 15).

Согласно информации, полученной от Кузбасского филиала ОАО «МДМ Банк», расчетный счет ООО «РегионРесурс» открыт от имени заместителя директора ФИО37 01.12.2005 по доверенности № 1 от 01.12.2005, выданной директором ООО «РегионРесурс» ФИО11 по договору об электронном обмене документами с использованием системы Банк-Клиент.

Налоговой инспекцией установлено, что договор банковского счета заключен с заместителем директора ФИО37 за 6 дней до назначения на эту должность (приказ от 07.12.2005 № 1).

Система Банк-Клиент была установлена по адресу: <...>. Ключ электронной цифровой подписи установлен на имя директора ФИО11 и заместителя директора ФИО37.

По мнению налогового органа, доверенность от 01.12.2005 № 1 не может являться документом, подтверждающим передачу полномочий от ФИО11 ФИО37, поскольку подпись от имени ФИО11 выполнена другим лицом, что подтверждается заключением эксперта № 330.

Суд считает, что налоговой инспекцией не доказано, что действия налогоплательщика направлены на создание схемы ухода налогообложения путем создания фиктивного документооборота, о чем указано в решении инспекции.

В обоснование расходов и налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «РегионРесурс» обществом представлены: договор поставки от 01.02.2007 № 5817ШК, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ-12, документы, подтверждающие поставку материалов, оборудования (акты оказанных услуг, путевые листы).

Договор поставки от 01.02.2007 № 5817ШК со стороны ООО «РегионРесурс» подписан ФИО39, действующим на основании генеральной доверенности от 01.12.2005, со стороны ООО «Шахта Киселевская» ФИО40, генеральным директором ООО «ТД СДС», действующим на основании агентского договора от 01.04.2006 № 4 и доверенности от 01.04.2006 (л.д. 52-54 том 14).

Между ООО «Шахта Киселевская» (принципал) и ООО «ТД «СДС» (агент) заключен агентский договор от 01.04.2006 № 4, в соответствии с условиями которого ООО «ТД «СДС» обязуется по поручению и за счет принципала совершить юридические и иные действия, направленные на обеспечение принципала продукцией (товарами, работами, услугами), необходимой для его производственной деятельности, в том числе заключать от имени принципала и за его счет договоры на поставку и доставку продукции, выполнение работ, оказание услуг для принципала.

В пункте 4.1. договора стороны предусмотрели, что перечисление денежных средств поставщикам в оплату за продукцию, поставленную в рамках договоров, заключенных агентом от имени принципала, производит агент за счет средств, предоставленных ему в этих целях (л.д. 60-64 том 14).

Оплата товара производилась ООО «Торговый дом «Сибирский деловой союз» за ООО «Шахта Кислевская» через банковский счет ООО «РегионРесурс» (платежные поручения л.д.84-88 том 14).

Принятие обществом на учет товаров подтвержден товарными накладными. Помимо товарных накладных наличие товара, его поступление и движение подтверждается представленными обществом приходными ордерами.

Буровой станок БГА-2м, приобретенный у ООО «РегионРесурс», относится к основным средствам и оприходован обществом, что подтверждается накладной на внутреннее перемещение объектов основных средств, актом о приеме-передачи объекта основных средств, актом о приеме (поступление) оборудования, инвентарной карточкой учета объекта основных средств (буровой станок БГА-2м) (л.д. 100-108 том 5, л.д.96-105 том 14).

ООО «ТД «СДС» как агент привлекало транспортную организацию ООО «Промсервис» для доставки товара, по которому выставлены счета-фактуры от 17.04.2007 № 43, от 25.04.2007 № 55, от 10.05.2007 № 73, с переоформлением счетов-фактур в адрес ООО «Шахта Киселевская» в отношении транспортных услуг.

В решении инспекции отражено, что ходе проверки был допрошен бывший менеджер по продаже ГШО ООО «РегионРесурс» ФИО39. ФИО39 пояснил, что на основании выданной ему доверенности он подписывал договор с ООО «Шахта Киселевская». В адрес ООО «Шахта Киселевская» поставляли оборудование, скребковые конвейеры и комплектующие к ним (рештаки, цепи). Производителем оборудования являлся ОАО «Анжеромаш», с которым заключались договоры. Доставка осуществлялась автотранспортом, автотранспорт приходил с ООО «Шахта Киселевская», принадлежал ли он им или нет, он не знает (стр. 116 решения, л.д.140-141 том 1).

На основании документов, полученных от ОАО «Анжеромаш», инспекция установила, что ОАО «Анжеромаш» по договору, заключенному с ООО «РегионРесурс», осуществлялась поставка, выписывались счета-фактуры, товарные накладные, доверенности на получение материалов со склада ОАО «Анжеромаш», подписанные со стороны ООО «РегионРесурс» ФИО39 (стр.117 решения инспекции, л.д. 141 том 1).

Налоговая инспекция выявила расхождения между товаром, поставленным ОАО «Анжеромаш» в адрес ООО «РегионРесурс» и товаром, поставленным ООО «РегионРесурс» в адрес ООО «Шахта Киселевская» (несовпадение количества рештаков, отсутствие отгрузки цепей для ООО «РегионРесурс»). Инспекция пришла к выводу, что ООО «РегионРесурс» не могло поставить материалы ООО «Шахта Киселевская», так как не приобретало их у ОАО «Анжеромаш».

Суд считает, что несовпадение части товара, приобретенного контрагентом у поставщика, с реализованным контрагентом своему покупателю товара не означает невозможность поставки всего товара. Из данных инспекции о расхождении в количестве товара не следует вывод о недобросовестности ООО «Шахта Киселевская». Поставленный товар был принят ООО «Шахта Киселевская» к учету и отражен в бухгалтерских документах. Обществом представлены документы, подтверждающие необходимость приобретения материалов и их использование в производственной деятельности (дефектные акты, акты на списание материалов, акты выполненных работ л.д. 58-99 том 5).

Отсутствие контрагента по адресу, указанному в учредительных документах, не исключает совершение им хозяйственных операций.

Согласно выпискам по расчетному счету ООО «РегионРесурс», предоставленным в ходе проверки Кузбасским филиалом ОАО «МДМ Банк», Сберегательным банком РФ Юргинским отделением № 5963, филиалом «Кемеровский» ОАО «Собинбанк», денежные средства в сумме 3 364 216,28 руб. были перечислена на расчетный счет ООО «РегионРесурс» от ООО «ТД «Сибирский Деловой Союз» за ООО «Шахта Киселевская» по агентскому договору № 4 от 01.04.2006.

У суда отсутствуют основания полагать, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности подписи руководителя ООО «РегионРесурс» ФИО11, содержащейся в представленных документах.

Представленные обществом документы в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС по оплате поставленных контрагентом материалов и оборудования соответствуют требованиям статьей 169,171,172 и 252 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что общество правомерно включило в состав расходов спорные затраты и применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «РегионРесурс».

По пункту 3.2 решения (стр. 138 решения, л.д. 12 том 2).

Проверкой установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 143, пункта 1-3 статьи 144, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ общество завысило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в сумме 63534 руб. и за 4 квартал 2008 в сумме 11618 руб.

Обществом (заказчик) был заключен с ОАО Холдинговой компанией «СДС-Уголь» договор от 10.01.2008 № У-ШК.

В соответствии с пунктом 1.1. договора исполнитель обязался оказывать по письменным и устным запросам консультационные и информационные услуги, в том числе по сбору и анализу информации о наличии оборудования, применяемого при добыче угля подземным способом на российский и иностранных угольных предприятиях; изучению опыта эксплуатации применяемого оборудования, в том числе в целях изучения возможности его применения на предприятии заказчика; изучению опыта добычи угля подземным способом и применяемых технологий, ведению переговоров с контрагентами (в том числе иностранными) по вопросам заключения договоров на поставку горно-шахтного оборудования и иных договоров (л.д. 144-146 том 15).

Пунктом 3.1 договора определено, что стоимость услуг исполнителя, а также размер подлежащих возмещению заказчиком командировочных и иных расходов исполнителя, понесенных им в связи с исполнением обязательств по настоящему договору, порядок и сроки их оплаты определяются сторонами на основании актов об оказанных услугах путем подписания дополнительного соглашения к настоящему договору.

30 июня 2008 было подписано дополнительное соглашение № 1 к договору об оказании консультационных услуг, согласно которому стоимость оказанных услуг за период с января по июнь 2008 составила 84828 руб., в том числе НДС в сумме 12940 руб. Размер подлежащих возмещению ООО «Шахта Киселевская» командировочных расходов за период с января по июнь 2008, понесенных им в связи с исполнением обязательств по договору, составляет 352964 руб. (без НДС).

ОАО Холдинговая компания «СДС-Уголь» предъявлены ООО «Шахта Киселевская» счет-фактура от 30.06.2008 № 113 на командировочные расходы в сумме 501325 руб., в том числе НДС в сумме 76473 руб., счет-фактура от 28.11.2008 № 207 на командировочные расходы в сумме 78046,37 руб., в том числе НДС 11905 руб. 38 коп. (л.д. 148,150 том 15).

По мнению инспекции, при перевыставлении командировочных расходов сотрудников ОАО Холдинговой компании «СДС-Уголь», связанных с загранкомандировками, ОАО Холдинговая компания «СДС-Уголь» не должно выделять налог на добавленную стоимость, так как данные услуги фактически оказаны на территории другого государства и иностранными организациями, которые не являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога на установленные статьей 166 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, которым подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По договору и дополнительному соглашению командировочные расходы в стоимость услуг не включались. В дополнительном соглашении № 1 от 30.06.2008 сумма консультационных услуг и сумма командировочных расходов отражены отдельно. Сумма командировочных расходов в дополнительном соглашении указана без выделения НДС. Возложение обязанности по оплате командировочных расходов на заказчика носит компенсационный характер, поэтому при возмещении заказчиком исполнителю этих расходов не возникает реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, обществом неправомерно включены в состав налоговых вычетов суммы НДС с компенсации командировочных расходов.

Суд признает неправомерным начисление пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3088254 руб. В данном случае пени начислены на неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьей 176 НК РФ.

В соответствии со статьёй 11 Налогового Кодекса РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению, не тождествен понятию недоимки. Неуплаты налога на добавленную стоимость по результатам проверки установлено не было. Неправомерное применение вычетов по НДС не является основанием для начисления пени в порядке ст. 75 НК РФ.

Суд отклоняет доводы налоговой инспекции о несоблюдении обществом досудебного урегулирования спора в части обжалования решения инспекции о доначислении пени по налогу на добавленную стоимость.

Во-первых, общество обжаловало в вышестоящий налоговый орган решение инспекции в части предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость, в том числе по эпизодам, рассматриваемым в рамках настоящего дела. Оспаривание сумм налога означает и оспаривание соответствующих сумм пени и штрафа.

Во-вторых, общество вновь обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый орган на решение инспекции в части начисления пени по НДС.

На основании изложенного, заявленное требование подлежит удовлетворению частично. В соответствии со статьей 110 АПК РФ с налоговой инспекции подлежат взысканию в пользу общества судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 27.09.2010 г. № 64 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль, предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль, уменьшения убытков по налогу на прибыль по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью «Разрез» и обществом с ограниченной ответственностью «РегионРесурс», начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3088254 руб.

В остальной части в удовлетворении требования отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Шахта Киселевская» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья О.С. Ходякова