Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседаний ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение «Взрывное дело» (Кемеровская область, г. Прокопьевск, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области (г. Прокопьевск, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2015 № 11-26/34 в части,, направленном на новое рассмотрение

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 27.05.2016),

от налогового органа - ФИО3 (удостоверение, доверенность от 14.06.2016), ФИО4 (удостоверение, доверенность от 06.09.2016 г.),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение «Взрывное дело» (далее по тексту – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) от 29.06.2015 № 11-26/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 13 489 160 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, уменьшении размера штрафа по ст.123 НК РФ.

Решение суда 26.11.2015 г. требования общества удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №11 по Кемеровской области от 29.06.2015 № 11-26/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 51 327,47 рублей. В остальной части требования оставил без удовлетворения. Взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение «Взрывное дело» 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2016 г. решение суда первой инстанции отменено в части взыскания с МРИ ФНС России №11 по Кемеровской области в пользу ООО НПО Взрывное дело 3000 руб. по уплате государственной пошлины. В остальной части решение суда оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.06.2016г. решение от 26.11.2015 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 18.03.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу отменено в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Кемеровской области от 29.06.2015 № 11-26/34 в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ. В этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. В остальной части оставлено в силе постановление от 18.03.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда.

Определением Верховного Суда РФ № 304-КГ16-9426 от 17.08.2016 г. отказано обществу в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

При рассмотрении дела в части, направленном судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал, просил заявление удовлетворить. Представители налогового органа требования заявителя не признали, изложили доводы в обоснование заявленных возражений.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела всесторонне, полно и объективно исследовать все имеющиеся материалы и доводы сторон относительно формы вины налогоплательщика, возможности применения налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства, дать оценку всем доводам сторон (в том числе доводу Общества о применении им упрощенной системы налогообложения с 01.01.2008 по 31.09.2012; о переходе на общую систему налогообложения не добровольно, а в силу норм Налогового кодекса Российской Федерации (в связи с превышением доходов 60 млн. рублей); о наличии постановления от 30.12.2015 «Об отказе в возбуждении уголовного дела», принятого по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом оспариваемого решения налогового органа и т.д.).

Согласно части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При рассмотрении дела, направленного судом на новое рассмотрение, суд первой инстанции, исполняя указания арбитражного суда кассационной инстанции, в ходе судебного разбирательства предложил сторонам представить дополнительные доказательства, представить письменные обоснования относительно оснований привлечения к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ, предложил налоговому органу перечислить доказательства совершения обществом правонарушения, предусмотренного п.3 ст.122 НК РФ, а также обосновать форму вины общества.

Судом при новом рассмотрении дела произведено исследование и оценка всех доводов сторон, всех обстоятельств и представленных материалов, в том числе дополнительно представленных сторонами при новом рассмотрении дела.

Согласно представленных со стороны Общества суду дополнительных пояснений по заявлению, Общество, ссылаясь на позицию Конституционного Суда РФ (Постановление от 25.01.2001 года № 1-П, Определение от 10.03.2016 года № 571-О, от 18.01.2005 года № 130-О, от 04.06.2007 года № 518-О-П), согласно которой отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения, полагает, что налоговым органом не установлена вина Общества по п.3 ст.122 НК РФ. Следовательно, Общество полагает, что отсутствует в его действиях состав налогового правонарушения.

Общество считает, что обстоятельства, исключающие его вину и свидетельствующие об отсутствии самого события налогового правонарушения в виде умышленной неуплаты в бюджет налога на прибыль, по настоящему делу имеются и материалами дела подтверждены. Доводы налогового органа в оспариваемом решении Межрайонной ИФНС № 11 по Кемеровской области о привлечении к налоговой ответственности по существу сводятся к тому, что ООО НПО «Взрывное дело» в течение 7,5 лет с 2008 года умышленно не производило оплату за аренду нежилого помещения с оборудованием с целью умышленного уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль при отсутствии реальных затрат для его неуплаты в бюджет. К обстоятельствам, исключающим вину в совершении умышленного налогового правонарушения, по мнению Общества относятся:

- ООО НПО «Взрывное дело» применяло упрощенную систему налогообложения с 01.01.2008 по 31.09.2012 года с объектом налогообложения «Доходы, уменьшенные на величину расходов» и лишь с 01.10.2012 года, обязано было в силу статьи 346.13 Налогового кодекса РФ применить общий режим налогообложения с исчислением налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начислений;

- задолженность по арендной плате в общей сумме 53059301,00 рублей не включалась в состав расходов при применении упрощенной системы налогообложения и не влияла ни на какие обязанности налогоплательщика в период с 01.01.2008 по 31.09.2012 года;

- ООО НПО «Взрывное дело» применило общий режим налогообложение не добровольно, а в силу норм Налогового кодекса РФ, что подтверждено установленным судами обстоятельством применения общей системы налогообложения с 01.10.2012 год, а не сначала следующего налогового периода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.17 Налогового кодекса РФ у налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, расходами признаются затраты после их фактической оплаты. Из материалов дела видно, что задолженность по арендной плате в общей сумме 53059301,00 рублей не включалась в состав расходов при применении упрощенной системы налогообложения и не влияла на обязанности налогоплательщика в период с 01.01.2008 по 31.09.2012 года.

Согласно пункту 3 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Статьей 346.19 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговым периодом в случае применения упрощенной системы налогообложения признается календарный год (пункт 1); отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (пункт 2). В силу пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, превысили 60 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям. Поскольку ООО НПО «Взрывное дело» обязано было применить общий режим налогообложения по итогам 9 месяцев 2012 года не самостоятельно (целенаправленно), а в силу требований пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ в результате превышения доходов 60 млн. рублей, что нельзя было объективно предвидеть и спланировать, то какая-либо причинная связь между образованием основной части кредиторской задолженности в общей сумме 53059301,00 рублей в 2008-2012 годах и переходом на уплату налога на прибыль с 01.10.2012 году с отнесением данной задолженности в расходы отсутствует. Общество полагает, что невозможно умышленно наращивать кредиторскую задолженность в целях неуплаты налога на прибыль, не являясь его плательщиком. Следовательно, выводы налогового органа об умышленном наращивании с 2008 года кредиторской задолженности, создании искусственного документооборота с целью завышения расходов по налогу на прибыль полностью несостоятельны, поскольку в период с 01.01.2008 по 31.09.2012 года ООО НПО «Взрывное дело» не являлось плательщиком налога на прибыль, не могло создавать искусственный документооборот с целью его неуплаты, а задолженность по арендной плате не включалась в состав расходов при применении упрощенной системы налогообложения и вообще не влияла на обязанности налогоплательщика в период с 01.01.2008 по 31.09.2012 года.

Кроме того, Общество полагает, что налоговый орган принимая решение о привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за умышленную неуплату (неполную уплату) налога на прибыль не проверил наличие вины налогоплательщика с учетом положения пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ о том, что все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, а обязанность по доказыванию вины налогоплательщика возлагается на налоговые органы. Действия ООО НПО «Взрывное дело» полностью соответствовали пункту 1 статьи 272 и подпункту 2 пункта 2 статьи 346.25 Налогового кодекса РФ, а задолженность в общей сумме 53059301,00 рублей правомерно отнесена ООО НПО «Взрывное дело» в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по методу начисления в силу прямого указания в подпункте 2 пункта 2 статьи 346.25 Налогового кодекса РФ в 4 квартале 2012 года. Правомерно включалась в расходы и задолженность, образовавшаяся в дальнейшем начиная с 01.10.2012 года в общей сумме 14386500 рублей. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2015 года по делу № А27-15634/2015, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.05.2016 года удовлетворены исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО5 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Взрывное дело» в пользу истца - индивидуального предпринимателя ФИО5, задолженности по аренде в размере 62858800 рублей; процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2318449 рублей; всего 65177249 рублей. Этим же решением оставлен без удовлетворения встречный иск о признании недействительными (фиктивными) всех договоров аренды по основаниям, установленным оспариваемым решением налогового органа от 29.06.2015 года № 11-26/34 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Межрайонная инспекция ФНС России №11 по Кемеровской области принимала участие в рассмотрении дела № А27-15634/2015 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, поддержала позицию ООО НПО «Взрывное дело» в суде первой инстанции и встречный иск, основанные на решении налогового органа. Не обжаловала решение суда в установленном законом порядке, согласившись с ним. При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2015 года по делу № А27-15634/2015 имеет для настоящего дела преюдициальное значение, им установлена реальность, законность и действительность всех хозяйственных операций осуществленных ФИО5 и ООО НПО «Взрывное дело».

Как следствие, Общество не соглашается с основным выводом налогового органа по итогам проверки, что им установлены обстоятельства, свидетельствующие о недействительности сделки между ООО НПО «Взрывное дело» и физическим лицом ФИО5, так как данный вывод не соответствует не только материалам налоговой проверки, решению Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2015 года по делу № А27-15634/2015 и постановлению Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.05.2016 года.

Кроме того, Общество указывает, что задолженность по арендной плате в общем размере 62858800 рублей полностью погашена ООО НПО «Взрывное дело», а обязанность по уплате налога с данных сумм исполнена индивидуальным предпринимателем ФИО5 в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями, а также платежным поручением № 344 от 14.12.2015 года, приобщенным к материалам дела в суде кассационной инстанции.

Также Общество ссылается на постановление следователя по ОВД третьего отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета РФ по Кемеровской области от 30.12.2015 года «Об отказе в возбуждении уголовного дела» в связи с отсутствием признаков преступления, предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 199 УК РФ. Следователь по ОВД третьего отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета РФ по Кемеровской области по существу не согласилась с выводами Межрайонной инспекции ФНС России №11 по Кемеровской области указав не только на отсутствие умышленной неуплаты (занижения) налога на прибыль в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2012-2013 годы в общей сумме 13489160,00 рублей, но и самого события налогового правонарушения. С выводами следователя по ОВД третьего отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета РФ по Кемеровской области в последствии согласились и заместитель руководителя третьего отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета РФ по Кемеровской области и руководитель этого же отдела.

Не соглашаясь с заявлением Общества в рассматриваемой судом части, а также с дополнительными пояснениями Общества, налоговым органом представлен суду отзыв, дополнение к отзыву. Согласно отзыва налогового органа в целях доказывания умысла налогоплательщика, на что было указано судом кассационной инстанции, налоговый орган представил суду выписки из ЕГРЮЛ и выписка по банковским счетам организации. Налоговый орган считает, что решение Инспекции, которое было признано решением суда первой, апелляционной и кассационной инстанции в части доначисленного налога правомерным, подтверждает совершение Обществом умышленного налогового правонарушения, направленности действий Общества на получение налоговой выгоды. Налоговый орган считает, что налогоплательщиком приняты к учету и включены в расходы, уменьшающие доходы, для целей налогообложения затраты предъявленные взаимозависимым лицом ФИО5, признанные в ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки не обоснованными, и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды ООО НПО «Взрывное дело» в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль. В частности при проверке было установлено, что между ООО НПО «Взрывное дело» и физическим лицом ФИО5, являющимся учредителем проверяемого налогоплательщика, заключены:

- Договор аренды нежилого помещения с оборудованием находящегося в собственности Арендодателя № 2-2012 от 01.08.2012 г.

- Договор аренды нежилого помещения с оборудованием находящегося в собственности Арендодателя № 2-2013 от 01.07.2013 г.

Расходы по указанным договорам аренды за 4 квартал 2012 г., 2013 год в сумме 14 386 500 руб. учтены налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли и уменьшили налоговые обязательства Общества по налогу на прибыль.

В ходе проверки установлено, что по рассматриваемым операциям (аренда нежилого помещения с оборудованием) оплата в части аренды помещения и оборудования с момента заключения до настоящего времени не производилась, оплачивались только коммунальные платежи. Кредиторская задолженность перед собственником арендуемого имущества физическим лицом ФИО5 образовалась с 2008 года. Кредитор никогда не предпринимал каких-либо действий к взысканию спорной задолженности. Более того, между арендатором (ООО НПО «Взрывное дело») и собственником арендуемого имущества физическим лицом ФИО5, ежегодно заключаются соглашения сторон об отсрочке платежей по аренде нежилого помещения. Вместе с тем, в проверяемом периоде установлены факты приобретения иностранной валюты и внесение средств на депозит, что свидетельствует о наличии у Общества возможности своевременно оплачивать арендные платежи. В ходе выездной налоговой проверки проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам, принадлежащим ООО НПО «Взрывное дело», в результате которого установлено, что:

- 21.02.2013 г. Обществом произведена покупка валюты в сумме 48 175,00 USD по курсу банка России;

- 19.06.2013 г. Обществом произведено зачисление депозита в сумме 15 000 000,00 руб.

Таким образом, налоговый орган полагает, что при наличии достаточных денежных средств Общество из года в год не уплачивало арендные платежи. Учитывая изложенное, пользование помещением носило реальный характер, однако отношения сторон, выразившиеся в полном отсутствии оплаты этого пользования, не были обусловлены никакими экономическими, деловыми причинами, что является умыслом и целью получения налоговой выгоды.

Кроме того, налоговый орган ссылается на обстоятельства взаимозависимости участников сделки в силу положений статьи 20 НК РФ. Так, Арендодатель ФИО5 является учредителем с долей вклада 57% в ООО НПО «Взрывное дело». При этом, ФИО5 является также руководителем ООО НПО «Взрывное дело». Так как отношения между физическим лицом ФИО5 и ООО НПО «Взрывное дело» существенно влияют на условия и экономические результаты их деятельности. В частности, примером влияния на условия и экономические результаты их деятельности является отсутствие в Договорах нежилого помещения с оборудованием условий об ответственности, предусмотренной за нарушение одной из сторон условий Договоров. Отсутствие фактической оплаты за предоставляемое в аренду имущество на основании ежегодно заключаемых соглашений об отсрочке платежей, равно как и отсутствие действий, направленных на взыскание задолженности со стороны кредитора, также является прямым следствием умысла участников сторон.

Ссылаясь на вышеописанные обстоятельства, налоговый орган считает, что Общество с 17.01.2008 года арендует у ФИО5 нежилое помещение с оборудованием, не уплачивает арендную плату с момента начала пользования. Общество является плательщиком налога на прибыль организаций и применяет метод начисления, следовательно, вся сумма начисленных арендных платежей уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Арендодатель ФИО5 является взаимозависимым лицом по отношению к обществу, имеет статус индивидуального предпринимателя, применяет упрощенную систему налогообложения и уплачивает налог только с фактически поступивших доходов. Таким образом, взаимозависимость указанных лиц и отсутствие оплаты позволила Обществу уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль при отсутствии реальных расходов, а индивидуальному предпринимателю ФИО5 – не отражать как фактически неполученный соответствующий доход.

Ссылаясь на решение суда первой инстанции, постановление апелляционной и кассационной инстанции по настоящему делу, налоговый орган считает, что с учетом совокупности доказательств (взаимозависимость, отсутствие оплаты) суд правомерно пришел к выводу о необоснованности полученной Обществом налоговой выгоды. Таким образом, по мнению налогового органа, суд уже по данному делу дал оценку того, что объективная сторона в совершении налогового правонарушения доказана налоговым органом. Следовательно, есть и субъективная сторона совершения правонарушения в действиях налогоплательщика. Исходя из вышеизложенных фактических обстоятельств дела Обществом было совершено налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи122 НК РФ.

Исследовав представленные в дело материалы, изучив позиции сторон, суд при разрешении настоящего дела исходит из нижеследующего.

При рассмотрении дела, в части направленной на новое рассмотрение, суд первой инстанции, исполняя указания арбитражного суда кассационной инстанции, исследовал материалы дела и доводы сторон относительно формы вины налогоплательщика, возможности применения налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суд исходит из того, что решением налогового органа по итогам выездной проверки была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующие о получении Обществом в проверенном налоговом периоде налоговой выгоды, которая при перечисленных в решении налоговым органом обстоятельствах является для последнего необоснованной налоговой выгоды. В данной части решение налогового органа признано судом первой инстанции, судом апелляционной и кассационной инстанции правомерным. В данной части, с учетом вступивших в силу судебных актов, судом не производится переоценка решения налогового органа, а также состоявшиеся судебные решения по спору между Обществом и налоговым органом.

При разрешении настоящего дела суд ограничивается в исследовании и оценкой требований Общества только в части, направленной судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, то есть в части наличия в действиях Общества состава налогового правонарушения, предусмотренного п.3 ст. 122 НК РФ, установление налоговым органом при принятии оспариваемого решения умышленной формы вины Общества, правомерности привлечения Общества оспариваемым им решением к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункта 6 ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 110 Налогового кодекса Российской Федерации виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Согласно п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние совершено умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Из материалов дела следует объективная сторона выявленного в ходе проверки налоговым органом правонарушения – Обществом включены в расходы, уменьшающие доходы, для целей налогообложения затраты предъявленные взаимозависимым лицом ФИО5, который является учредителем Общества. Так Общество с 17.01.2008 года арендует у ФИО5 нежилое помещение с оборудованием, расположенное по адресу: <...> общей площадью 834 кв.м. Пользование оформлено договорами аренды №1-2008 от 17.01.2008, №1-2009 от 1.12.2008, №1-2010 от 1.12.2009, №2-2010 от 1.10.2010, №1-2011 от 1.09.2010, №1-2012 от 1.01.2012, №2-2012 от 1.08.2012, №2-2013 от 1.07.2013.

Также из обстоятельств по делу следует, что помещение фактически используется обществом для ведения хозяйственной деятельности. По условиям договоров Общество обязано уплачивать арендодателю арендную плату и отдельно оплачивать коммунальные услуги. При проверке налоговый орган установил, что фактически оплачивались только коммунальные услуги. Арендная плата фактически не уплачивалась по договорам, оформлялись соглашения об отсрочке платежей. В то же время, Общество задолженность по формировавшейся арендной плате учитывало.

Общество с 01.01.2011 до 31.09.2011 г. находилась на Упрощенной системе налогообложения. С 01.10.2012 г. при переходе на общую систему налогообложения Общество в полном размере задолженность по арендной плате перед ФИО5 включило в состав расходов, уменьшив тем самым доходы в рассматриваемом периоде. Всего за проверяемый период в расходах по налогу на прибыль учтено 67 445 801 руб., в том числе: 53 059 301 руб. – задолженность по арендной плате, сформировавшаяся у общества по состоянию на конец 3 квартала 2012 года и принятая в состав расходов при переходе с упрощенной на общую систему налогообложения в порядке п.2 ч.2 ст.346.25 НК РФ; 14 386 500 руб. – арендная плата за период с 4 кв.2012 года по конец 2013 года.

Указанные налоговым органом обстоятельства, что в проверяемом периоде установлены факты приобретения иностранной валюты и внесение средств на депозит, что свидетельствует о наличии у Общества возможности своевременно оплачивать арендные платежи, вхождение ФИО5 в состав учредителей ООО НПО «Взрывное дело» с долей 57%, также входят в состав объективной стороны правонарушения. Как следствие, представленные налоговым органом выписки по банковским счетам, выписки из ЕГРЮЛ являются доказательствами объективной стороны правонарушения.

Вина в форме умысла, является одним из элементов субъективной стороны правонарушения. По итогам изучения материалов дела, суд признает обоснованными доводы заявителя, что вина в оспариваемом решении не описана.

В свою очередь, при рассмотрении дела, направленном на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, судом установлено:

- из имеющегося в материалах дела протокола допроса ФИО5 (т.3 л.д 115) следует, что данное лицо не отрицало не выплату Обществом в его адрес арендных платежей, предоставлении Обществу отсрочки по ее выплате в связи с тяжелой экономической ситуацией;

- решением суда по делу А27-15634/2015 по иску индивидуального предпринимателя ФИО5 взыскана с общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Взрывное дело», задолженность по аренде в размере 62 858 800 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 318 449 руб.;

- ООО Научно-производственное объединение «Взрывное дело» произведена выплата в счет погашения данной задолженности перед ИП ФИО5, что налоговым органом в ходе судебного разбирательства по настоящему делу не оспаривалось;

- постановлением следователя по ОВД третьего отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета РФ по Кемеровской области от 30.12.2015 года отказано в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием признаков преступления.

Исследовав доводы налогового органа, суд допускает возможность произведения гашения накопленной Обществом задолженности по арендной плате перед ФИО5 в целях исключения привлечения к ответственности. Однако, в силу общих принципов права и налогового законодательства, вина в совершении правонарушения должна быть установлена и доказана со стороны налогового органа. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (ст. 108 НК РФ).

Элементами умышленного налогового правонарушения являются: осознание лицом, совершившим правонарушение, противоправного характера своих действий; желание либо сознательное допущение наступления вредных последствий таких действий (статья 110 НК РФ).

Суд по итогам оценки материалов дела приходит к выводу, что такие элементы умышленной формы вины не установлены налоговым органом и не отражены в рассматриваемом решении.

Суд соглашается с доводами представителя заявителя, что ФИО5 не являлся единственным учредителем ООО НПО «Взрывное дело» с долей участия 100%, следовательно сделка Общества по аренде имущества и несение в данной части расходов затрагивает права и другого учредителя, который налоговым органом не допрошен в ходе проверки. Завышение цены сделки Общества по аренде по сравнению с рыночными налоговым органом не устанавливалось.

Кроме того, суд находит обоснованными доводы представителя заявителя, что до 31.09.2012 г. Общество находилось на Упрощенной системе налогообложения, при которой накопленная Обществом задолженность по арендной плате, при отсутствии ее фактической выплаты, не учитывается при налогообложении, то есть не влияет на налоговую базу. Учет такой задолженности в целях исчисления налоговых обязательств Общества произведено после перехода на общий порядок налогообложения, то есть с 01.10.2012 г. В свою очередь, преднамеренное, то есть умышленное создание такой ситуации, при которой Обществом созданы условия для перехода на общий порядок в целях принятия к учету накопленной задолженности по арендной плате, налоговым органом не установлено и не доказано. При отсутствии доказательств умышленных действий Общества в такой ситуации, при условии выплаты Обществом арендной платы на момент разрешения судом настоящего дела, то есть несения реальных (а не только учтенных) затрат, при отсутствии доказательств видимости таких выплат, то есть их совершения формально, без порождения соответствующих правовых последствий, в том числе на стороне получателя денежных средств (ФИО5) в виде исчисления и уплаты налогов с таких доходов, суд соглашается с доводами заявителя, что такие обстоятельства не являются доказательствами наличия умышленной формы вины Общества.

Согласно разъяснений Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ вина и форма вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере не предполагает сугубо формального подхода при ее установлении и императивно обязывает субъектов (органов, должностных лиц) административной юрисдикции к выяснению всех обстоятельств, с которыми было сопряжено совершение правонарушения.

Согласно ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение.

При вышеперечисленных обстоятельствах суд признает обоснованными доводы Общества о не доказанности со стороны налогового органа умышленной формы вины Общества, предполагающее привлечение по п.3 ст.122 НК РФ. Переквалификация со стороны суда выявленного при налоговой проверке правонарушения в силу процессуальных норм (главы 24 АПК РФ), а также норм Налогового кодекса Российской Федерации не допускается.

Как следствие, требования Общества в части, направленной на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, признаются судом первой инстанции при вышеперечисленных обстоятельствах обоснованными и подлежащие удовлетворению.

Судом установлено, что при первоначальном рассмотрении дела судебные расходы по государственной пошлине распределены, в данной части судебные акты вступили в законную силу. Указаний на распределение по делу судебных расходов в постановлении суда кассационной инстанции не имеется. В отношении иных расходов заявитель не лишен возможности на обращение в суд по настоящему делу в порядке, предусмотренном ст. 112 АПК РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 101, 102, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования в части, направленной на новое рассмотрение, удовлетворить.

Признать недействительным решение № 11-26/34 от 29.06.2015 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятое МРИ ФНС России №11 по Кемеровской области, в части привлечения к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья А.Л. Потапов