Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Белокопытовым И.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «ЭМС Западная Сибирь», г. Москва, ОГРН <***>, ИНН <***>,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ОГРН <***>, ИНН <***>,

о признании недействительным решения от 28.08.2013 года № 35 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии в судебном заседании:

от заявителя: генеральный директор, протокол №2 внеочередного собрания от 23.04.2013 – ФИО1 (паспорт), представитель по доверенности №1 от 17.02.2014 года – ФИО2 (паспорт), представитель по доверенности №1 от 11.02.2014 года – ФИО3 (паспорт);

от налогового органа: представитель по доверенности № 03-15/13314 от 21.11.2013 года – заместитель начальника юридического отдела ФИО4 (удостоверение), представитель по доверенности №03-15/00486 от 20.01.2014 года - государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок ФИО5 (удостоверение), представитель по доверенности №03-15/14731 от 26.12.2013 года - главный государственный налоговый инспектор юридического отдела Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области ФИО6 (удостоверение), представитель по доверенности №.03-15/0041 от 12.04.2011 года – заместитель начальника инспекции ФИО7 (удостоверение).

у с т а н о в и л:

Закрытое акционерное общество «ЭМС Западная Сибирь» (далее – заявитель, налогоплательщик, общество, ЗАО «ЭМС ЗС») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области (далее – инспекция, налоговый орган) от 28.08.2013 года № 35 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель в заявлении, письменных пояснениях и его представители в судебном заседании указывают, что налогоплательщиком правомерно произведены вычеты по НДС, учтены расходы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с ООО «СтройЭнергия», ООО «СибЭнергоСервис», ООО «СибирьЭнерго» и ООО «Лидер». При заключении договоров проявлена должная осмотрительность, заявитель не знал и не должен был знать о предоставлении контрагентами недостоверных сведений в счетах-фактурах, не несет ответственность за их недобросовестные действия. Сам по себе факт подписания первичных документов неустановленными лицами не свидетельствует о неправомерности получения налоговой выгоды. Инспекцией не установлено аффилированности с контрагентами, заявитель не контролировал осуществление расчетов контрагентами. Инспекцией не представлено безусловных доказательств недобросовестности контрагентов как налогоплательщиков, непричастности их руководителей к деятельности данных организаций. Все хозяйственные операции в действительности имели место. Все товары, работы, услуги, приобретенные у контрагентов использованы, в производственной деятельности, реализованы потребителям и учтены заявителем для целей налогообложения. Инспекцией не опровергнуто возмездное приобретение товара – не установлено наличие его у заявителя до закупки у спорных контрагентов либо приобретение у иных поставщиков. Без использования спорных материалов было бы невозможно строительство электрической подстанции (основной объект строительства в спорном периоде). Использование при строительстве щебня вместо песчанно-гравийной смеси (ПГС) не противоречит проекту, не требует специального согласования. Количество «излишне» приобретенного щебня соответствует «недостатку» ПГС. Заявитель правомерно применил пониженную ставку налога на прибыль организаций за 2009, 2011 годы, установленную Законом Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков», определяя принадлежность видов экономической деятельности «Строительство» и (или) «Производство машин и оборудования» не по Градостроительному кодексу РФ, а по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, ссылается на вступивший в законную силу судебный акт, принятый в отношении заявителя по применению этой льготы за 2011 год. Инспекцией неправомерно использована общая (нельготная) ставка налога на прибыль за указанные периоды как к налоговой базе вцелом, так и при доначислении налога.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление и в судебном заседании в обоснование своих возражений сослался на следующие обстоятельства. Налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Контрагенты не имеют имущества и ресурсов для реального ведения хозяйственной деятельности, не находятся по юридическому адресу, сведениями по расчетным счетам не подтверждается приобретение спорных товаров, услуг. ООО «СтройЭнергия», ООО «СибЭнергоСервис» аффилированы с заявителем – их фактическим руководителем являлся заместитель начальника производственно-технического отдела ФИО8, номинальный директор ФИО9 создал данные организации по его просьбе. Работы, якобы выполненные контрагентами, в действительности выполнены самим заявителем либо другими подрядчиками. Приемка товаров на склад по части товара документально не подтверждена вовсе, по части товара – осуществлялась формально (не видя товара, только по документам). Товарно-транспортные накладные (ТТН) либо не представлены, либо оформлены с нарушениями, указанные в них водители отрицают факт перевозки груза и свои подписи в ТТН. Приобретение щебня от спорных контрагентов опровергается тем, что его использование не предусмотрено проектом строительства электрической подстанции, не отражено в актах формы КС-2, замена песчанно-гравийной смеси на щебень не согласована с заказчиком. Заявитель неправомерно воспользовался льготой по налогу на прибыль организаций за 2009, 2011 годы, установленной Законом Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков».

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам проверки вынесено решение от 28.08.2013 года № 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением доначислен налог на прибыль в сумме 27 864 134 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 26 307 288 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 28.11.2013 года №640 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения и утвердило решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области от 28.08.2013 года № 35.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения от 28.08.2013 года № 35.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.1 ст.252 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вовлечение во взаиморасчеты юридических лиц, зарегистрированных по подложным документам, отсутствие юридических лиц по адресам, указанным в правоустанавливающих документам, ненадлежащее исполнение либо неисполнение контрагентами конституционных обязанностей по уплате налогов и по представлению в налоговый орган достоверной отчетности, может свидетельствовать о том, что налогоплательщиком не проявляется должная осмотрительность, допускается попустительство и беспечность при выборе участников хозяйственных операций.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Одной из мер, предотвращающих возможность принятия к учету документов, содержащих недостоверные сведения, является проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов. Причем осмотрительность должна быть проявлена не только в части хозяйственных рисков (риск неплатежеспособности, ненадлежащего выполнения принимаемых контрагентом обязательств), но и в части налоговых рисков (недобросовестность контрагента как налогоплательщика, недостоверность сведений о нем, подлежащих внесению в документы, которые будут являться основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды). Оценка степени проявления налогоплательщиком осмотрительности при выборе контрагента производится с учетом возможных и разумных мер, которые могли быть им предприняты и других обстоятельств дела.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Следуя, указаниям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при решении вопроса о правомерности получения налоговой выгоды судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает получение налоговой выгоды.

То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

По эпизоду взаимоотношений с ООО «СтройЭнергия» ИНН <***>, ООО «СибЭнергоСервис» ИНН <***> судом установлены следующие обстоятельства.

По поставке материалов и выполнению работ ООО «СтройЭнергия» налогоплательщиком учтены расходы по налогу на прибыль в 2009г. в сумме 2 625 090,9 руб., в 2010г. в сумме 1 268 417,04 руб., в 2011г. в сумме 1 494 069,01 руб.

В обоснование представлены следующие документы:

- Договор поставки № 010709ОКО от 01.07.2009г.

- Договор субподряда № 37/09 от 01.06.2009г.

- Счета-фактуры, акты КС-2, справки КС-3, локальные сметы, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, платежные поручения.

Реализация товарно-материальных ценностей произведена на сумму 4 246 135,47 руб., в том числе НДС – 647 715,62 руб., выполнены строительно-монтажные работы на сумму 3 027 955,11 руб., в том числе НДС – 461 891,45 руб. Всего 7 274 090,58 руб., в том числе НДС – 1 109 607,07 руб. Заявитель применил налоговые вычеты по НДС в указанной сумме.

По поставке материалов и выполнению работ ООО «СибЭнергоСервис» налогоплательщиком учтены расходы по налогу на прибыль в 2009г. в сумме 7 412 922,61 руб., в 2010г. в сумме 50 956 707,53 руб., в 2011г. в сумме 28 555,29 руб.

В обоснование представлены следующие документы:

- Договор субподряда № 71/09 от 26.11.2009г.

- Договор поставки № 05/10 от 18.01.2010г.

- Договор поставки № 05/10 от 14.05.2010г.

- Договор поставки № 09/10 от 22.07.2010г.

- Договор оказания услуг по техническому обслуживанию электрических сетей № 18/10 от 01.04.2010г.

- Счета-фактуры, акты КС-2, справки КС-3, локальные сметы, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты приемки оказанных услуг, платежные поручения.

Реализация товарно-материальных ценностей произведена на сумму 45 586 527 руб., в том числе НДС – 6 953 877 руб., выполнены строительно-монтажные работы на сумму 23 811 273 руб., в том числе НДС – 3 632 227,96 руб., а также якобы оказаны услуги в размере 450 000 руб., в том числе НДС – 68 644,06 руб. Всего 70 191 817,07 руб., в том числе НДС – 10 707 226,33 руб. Заявитель применил налоговые вычеты по НДС в указанной сумме.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности контрагентов как налогоплательщиков и недостоверность сведений, включенных в документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Кроме того, инспекция полагает, что фактически поставка товара не осуществлялась, работы не выполнялись, создан фиктивный документооборот в целях получения налоговой выгоды.

Установлено, что ООО «СтройЭнергия» зарегистрировано 05.08.2008г., 08.04.2011г. ликвидировано по инициативе Инспекции. Деятельность организации прекращена 17.11.2009г. Контрагент не владеет имуществом, не имеет штата сотрудников, сведения о выплате доходов физическим лицам не предоставлялись. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2009г., налоги, исчисленные к уплате в бюджет, минимальны.

ООО «СибЭнергоСервис» зарегистрировано 25.11.2009г., 08.04.2011г. ликвидировано по инициативе МРИ ФНС РФ № 4 по Кемеровской области. Контрагент не владеет имуществом, не имеет штата сотрудников, сведения о выплате доходов физическим лицам не предоставлялись. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2009г., налоги, исчисленные к уплате в бюджет, минимальны.

Руководителем и учредителем ООО «СтройЭнергия», ООО «СибЭнергоСервис» со 100% долей участия значился ФИО9.

В ходе выездной проверки ФИО9, будучи допрошен в качестве свидетеля, в присутствии адвоката отказался отвечать на вопросы, сославшись на ст.51 Конституции РФ.

Однако в материалах дела имеется протокол допроса ФИО9 от 29.09.2011 № 404. Из данного протокола следует, что с 01.01.2009г. по 31.12.2010г. ФИО9 работал в НКМК в цехе ЭСПЦ в должности оператора МНЛЗ, действительно значился учредителем и руководителем организации ООО «СибЭнергоСервис». ФИО9 зарегистрировал ООО «СибЭнергоСервис», открыл счет в банке, названия банка не помнит. Какие-то документы подписывал у нотариуса, но фамилии нотариуса не помнит. Юридический адрес организации вспомнить не смог, назвал улицу Обнорского, номер дома и офиса не вспомнил. К финансово-хозяйственной деятельности организации отношения не имел, работал на заводе. Приказы не отдавал, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал, ни в каких хозяйственных документах организации ООО «СибЭнергоСервис» свою подпись не ставил. Доверенности никому не давал. Заработную плату в ООО «СибЭнергоСервис» не получал. В действительности руководство организацией ООО «СибЭнергоСервис» осуществлял его давнишний знакомый ФИО8, который официально в ООО «СибЭнергоСервис» трудоустроен не был.

В протоколе допроса от 30.07.2013г. по существу заданных вопросов ФИО8 показал следующее: он работает в должности руководителя ООО «Интерпром» с 2006г. Одновременно с работой в ООО «Интерпром» ФИО8 являлся сотрудником ЗАО «ЭМС Западная Сибирь», где он проработал с 2000г. по январь 2011г. в должности заместителя начальника производственно-технического отдела. В его производственные обязанности в качестве заместителя начальника ПТО входила проверка обоснованности и целесообразности заключения договоров с поставщиками и подрядчиками.

Обе организации имели юридический адрес: <...> (ООО «СтройЭнергия» - в период с 01.04.2011г. по 08.04.2011г.; ООО «СибЭнергоСервис» - постоянно). ООО «СтройЭнергия» при регистрации имело адрес: <...>. Арендодателем по этому адресу являлось ООО «Интерпром», директором которого являлся ФИО8

Юридический адрес ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис» в период взаимоотношений с ЗАО «ЭМС ЗС»: <...>.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис» показал, что со счета ООО «СтройЭнергия» осуществлялись ежемесячные перечисления арендной платы в размере 1500 руб. в адрес ОАО «Новокузнецкстрой», со счета ООО «СибЭнергоСервис» - в размере 1500 руб. в адрес ОАО «Новокузнецкстрой» и ООО «Офисы».

Однако свидетельскими показаниями ФИО10 – бывшего генерального директора ОАО «Новокузнецкстрой» и ООО «Офисы», ФИО11 – секретаря-машинистки ОАО «Новокузнецкстрой» и ООО «Офисы» опровергается фактическое местонахождение организаций по указанному адресу.

На требования налогового органа о представлении документов (информации), направляемые в адрес контрагентов по указанному адресу в период их существования документы не представлялись.

Одним из доказательств формального руководства контрагентами со стороны ФИО9, в подтверждение его свидетельских показаний в материалы дела представлены:

Заключение эксперта № 276 от 15.08.2013г., согласно которому:

- подписи от имени ФИО9, изображения которых расположены в копиях документов ООО «СибЭнергоСервис»: Договор оказания услуг по техническому обслуживанию электрических сетей № 18/10 от 01.04.2010г. и приложения к нему, Договор поставки № 09/10 от 22.07.2010г. и приложения к нему, Договор поставки № 05/10 от 14.05.2010г. и приложения к нему, Договор субподряда № 71/09 от 26.11.2009г., дополнительные соглашения к Договору субподряда № 71/09: № 1 от 26.11.2009г., № 2 от 30.11.2009г., № 3 от 20.03.2010г., № 4 от 01.09.2010г., Договор аренды № 45-А от 01.05.2010г., счета-фактуры: № 4 от 24.12.2009г., № СЭС001 от 30.12.2009г., № СЭС003/с от 27.11.2009г., № СЭС001/с от 27.11.2009г., товарные накладные и товарно-транспортные накладные к указанным счетам-фактурам, выполнены не ФИО9, а другим (одним) лицом;

- подписи от имени ФИО9, изображения которых расположены в копиях иных бухгалтерских документов (счетах-фактурах, товарных накладных, товарно-транспортных накладных за 2010г.) ООО «СибЭнергоСервис»: вероятно выполнены ФИО9

Заключение эксперта № 285 от 15.08.2013г., согласно которому:

- подписи от имени ФИО9, изображения которых расположены в копиях документов ООО «СтройЭнергия»: Договор субподряда № 37/09 от 01.06.2009г., Договор поставки № 010709ОКО от 01.07.2009г., спецификации к договору № 1, № 2, № 3, выполнены не ФИО9, а другим (одним) лицом;

- подписи от имени ФИО9, изображения которых расположены в копиях иных бухгалтерских документов (счетах-фактурах, товарных накладных, товарно-транспортных накладных) ООО «СтройЭнергия»: вероятно выполнены ФИО9

Относительно обстоятельств заключения договоров с ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис» допрошенные в качестве свидетелей сотрудники заявителя указали, что обычно применяемые налогоплательщиком конкурентные процедуры (тендер) при выборе данных контрагентов не проводились, решение о заключении договоров мог принять только генеральный директор заявителя ФИО12 Сам ФИО12 дал свидетельские показания о том, что выбор контрагентов в его должностные обязанности не входит, названные контрагенты ему не знакомы, их местонахождение ему неизвестно, с руководителем не встречался. В то же время указал, что данные организации сами предложили свои услуги.

При исполнении контрагентами договорных обязательств никто из сотрудников заявителя также не взаимодействовал с представителями контрагентов.

Исходя из представленных документов контрагенты поставили материалы и выполнили подрядные работы в значительном объеме. Выполнение работ требовало наличия штата квалифицированных сотрудников, а также членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с обычной хозяйственной практикой и действующим у заявителя порядком заключения договоров налогоплательщик, действуя добросовестно, должен был убедиться в наличии у контрагентов финансовых и организационных возможностей для выполнения принятых на себя обязательств. Какие-либо сотрудники заявителя должны были реально взаимодействовать с лицами, действовавшими от имени данных контрагентов.

Обратное, по мнению суда, указывает на то, что налогоплательщик самостоятельно создавал фиктивный документооборот от имени контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды при содействии заместителя начальника производственно-технического отдела налогоплательщика ФИО8

Поэтому представление пакета документов, подтверждающих юридический статус контрагентов, и подписание счетов-фактур от имени «формального» руководителя ФИО9 (экспертом сделан соответствующий вероятностный вывод), не опровергает факт вовлечения заявителем недобросоветстных налогоплательщиков в расчеты с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Данное обстоятельство само по себе не опровергает наличие либо отсутствие товаров и работ, заявленных от имени контрагентов в целях определения налоговых обязательств по налогу на прибыль, но является достаточным основанием для признания неправомерным применения заявителем налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в связи с чем суд признает законным и обоснованным оспариваемое решение инспекции в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис».

Оценивая решение инспекции в части исключения расходов, принятых по взаимоотношениям с данными контрагентами, суд анализирует вопрос о фактическом наличии соответствующих товаров, работ, услуг, при этом исходит из следующих положений действующего законодательства.

Согласно п.1 ст.252 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Сам по себе факт подписания первичных документов неустановленными лицами в отсутствие доказательств осведомленности об этом заявителя не свидетельствует о неправомерности учета соответствующих расходов по налогу на прибыль (правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 12.10.1998 N 24-П, а также в определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 10.01.2002 N 4-О, от 14.05.2002 N 108-О, от 16.10.2003 N 329-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, от 25.01.2007 N 83-О-О).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 2341/12 от 03.07.2012, при принятии Инспекцией решения, в котором установлена недостоверность документов и содержатся предположения о наличии в действиях организации умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В соответствии с п.4 ст.89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ. Т.о. правильность определения размера расходов, как составной части объекта налогообложения по налогу на прибыль, подлежит проверке налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки. При этом должна проверяться как сама реальность хозяйственных операций, так и размер расходов.

Пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013 установлено, что при применении расчетного метода определения налоговых обязательств налогоплательщика определяются не только доходы, но и расходы налогоплательщика. Причем указанная обязанность возлагается именно на налоговый орган. Налогоплательщик в свою очередь вправе доказывать, что определенный налоговым органом размер расходов не соответствует фактическим условиям экономической деятельности.

В упомянутом пункте указано, что изложенным подходом следует руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими. Инспекция считает первичные документы ненадлежащими в силу недостоверности содержащейся в них информации и подписания их неустановленными лицами.

Следовательно, при установлении факта реального поступления товара, результатов выполненных работ, оказанных услуг, представление ненадлежащих первичных документов не может служить достаточным основанием для непринятия в целях налогообложения прибыли соответствующей суммы расходов без определения реального размера расходов налогоплательщика, в т.ч. расчетным методом.

При установлении отсутствия товаров, работ, услуг, либо при доказанности факта безвозмездности их получения, налоговая выгода является необоснованной независимо от правильности оформления первичных документов.

От имени ООО «СтройЭнергия» представлены документы о поставке в течение августа – ноября 2009 года кабеля и иных материалов на сумму 4 246 135.47 руб., в т.ч. НДС. Из них в расходы по налогу на прибыль в течение 2009 – 2011 годов принято в 2009г. 59 027,24 руб., в 2010г. – 1 268 417,04 руб., в 2011г. – 1 494 069,01 руб., остаток на 31.12.2011 составляет 776 906 руб.

Инспекция в опровержение реальности данных хозяйственных операций ссылается на отсутствие правоспособности контрагента, отсутствие у него персонала, складских помещений, отсутствие расчетов за приобретение поставленных в адрес заявителя товаров. Поступающие от заявителя денежные средства в короткий срок перечисляются на счет ООО «ТоргСити», которое в свою очередь перечисляет их мелкими суммами на счета организаций, осуществляющих производство и торговлю продуктами питания.

Условиями договора предусмотрена доставка кабеля на склад поставщика и самовывоз его покупателем. Заявитель помимо счетов-фактур и товарных накладных представил товарно-транспортные накладные формы № 1-Т. В представленных товарно-транспортных накладных отсутствуют следующие обязательные реквизиты:

в товарном разделе:

- должность и подпись лица, фактически отпустившего груз (с расшифровкой Ф.И.О.), заверенные печатью организации;

- о номере и дате доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информации о том, кем и кому (организация, должность лица, его Ф.И.О.) эта доверенность выдана;

- должность лица, выступающего от имени грузополучателя, о получении груза, с расшифровкой Ф.И.О., заверенная печатью организации.

в транспортном разделе:

- сведения о путевом листе.

- адрес пункта погрузки и пункта разгрузки.

- должность и подпись лица, выступающего от имени грузоотправителя, о сдаче груза грузоперевозчику к перевозке, с расшифровкой Ф.И.О., заверенная печатью организации.

- должность и подпись лица, выступающего от имени грузоперевозчика, о получении груза от грузоотправителя в перевозку, с расшифровкой Ф.И.О., заверенная печатью организации.

- должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя, о получении груза от грузоперевозчика, с расшифровкой Ф.И.О., заверенная печатью организации.

Водители заявителя, указанные в данных товарно-транспортных накладных, отрицают свою подпись и факт поездок, их показания подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы.

Сведения, указанные в транспортных накладных, оформленных от имени заявителя, противоречивы и недостоверны.

В частности водитель ФИО13 в командировку в г.Новосибирск 17.08.2009 – дату, указанную в транспортной накладной №ССС427 от 24.08.2009 и путевом листе от 17.08.2009, не направлялся, топливо для заправки автомобиля не получал. Дата доставки груза по товарно-транспортной накладной (17.08.2009) не соответствует путевому листу (прибытие 18.08.2009). Экспедитор ФИО14, якобы получивший груз по данной ТТН, в этот же период был в командировке в г.Новосибирске для получения груза от другого поставщика, с другим водителем.

По другим путевым листам указаны иные поставщики либо объекты самого заявителя, на склад контрагента автомобили не заезжали.

ФИО15 (заведующая складом заявителя) в своих свидетельских показаниях пояснила, что с 2001г. работала кладовщиком, а с 2010г. в должности заведующей центральным складом. Она является материально-ответственным лицом, и в ее должностные обязанности входит приемка, отпуск и хранение ТМЦ. В течение всего периода ее работы она ведет рукописный журнал «Учета прихода и расхода материалов по складу», в котором в хронологическом порядке по мере поступления товара регистрирует счета-фактуры от поставщика. Кроме того, она в указанном журнале записывает весь товар из зарегистрированных счетов-фактур. Кабель доставлялся на центральный склад и хранился на кабельном поле, ФИО15 товар видела и регистрировала счета-фактуры в журнале. В случае, если кабель по каким-то причинам был сразу доставлен на объект, минуя склад, ФИО15 регистрировала счета-фактуры в своем журнале, не видя товар, но на основании накладной на перемещение товара, составленной бухгалтером-материалистом и заверенной директором.

Налоговым органом установлено и не оспаривается заявителем, что в журнале «Учет прихода и расхода материалов по складу за 2009г. – 2011г.» не зарегистрированы счета-фактуры и товарные накладные от ООО «СтройЭнергия» за 2009г. Следовательно, материалы от данного контрагента ни на склад, ни непосредственно на объект, не поступали.

Как пояснили представители заявителя в судебном заседании, в проверяемом периоде кабель и иные материалы поставлялись также и от других поставщиков. Доля спорных контрагентов в поставке кабеля составляет примерно 10%, а других материалов – существенно меньше. Поэтому тот факт, что кабель хранился на центральном складе (на кабельном поле) и частично завозился непосредственно на объект, не подтверждает поставку кабеля в заявленном количестве.

Предположение о том, что кабель мог храниться на складе №2, опровергается свидетельскими показаниями работников заявителя. В частности кладовщик склада №2 ФИО16 в своих показаниях указывает на отсутствие товара (не списанные на конец 2011 года остатки) на момент поступления ее на работу в качестве кладовщика в 2010 году. Склад не приспособлен для хранения материалов, не огорожен.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что кабель мог поставляться непосредственно на объект, также и потому, что его списание в производство согласно данных бухгалтерского учета общества, осуществлялось в течение 2009, 2010, 2011 года, остаток на конец 2011 года составил 776 906 руб., что было бы невозможно при использовании кабеля в обозримой перспективе после получения.

По мнению суда, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что налогоплательщик самостоятельно сформировал первичные документы (в т.ч. собственные путевые листы и транспортные накладные) в целях создания видимости получения товара. Довод о том, что водители могли забыть события прошлых лет, опровергается выводами почерковедческой экспертизы и иными материалами дела.

Учитывая, что заявитель настаивает на доставке товара собственными силами, но представленные им документы это не подтверждают, суд не может расценить документы о списании материалов в производство в качестве безусловного и достаточного доказательства их приобретения.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части исключения соответствующих расходов для целей исчисления налога на прибыль по данному эпизоду является законным.

От имени ООО «СибЭнергоСервис» представлены документы о поставке в период с ноября 2009 года по октябрь 2010 года песка, щебня (основная сумма поставки), бетона, битума и иных материалов на сумму 45 586 527 руб., в том числе НДС – 6 953 877 руб. Из них в расходы по налогу на прибыль в течение 2009 принято 6 089,61 руб., в 2010г. – 38 184 495,53 руб., в 2011г. – 28 555,29 руб., остаток на 31.12.2011 составляет 413 509,57 руб.

Хозяйственные отношения по поставке в ноябре – декабре 2009 года были оформлены исключительно счетами-фактурами и товарными накладными, договор не заключался. Инспекция полагает, что это означает отсутствие гражданско-правовой сделки и препятствует применению вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Соглашаясь с позицией заявителя, суд полагает, что само по себе отсутствие договора как отдельного письменного документа не означает отсутствие сделок по купле-продаже. Существенные условия сделки купли-продажи могут излагаться в любом письменном документе, в том числе и в товарной накладной, и подтверждаться фактическим исполнением. Наличие письменного договора не предусмотрено налоговым законодательством как условие получения налоговой выгоды. К таким условиям относится фактическое движение товара и наличие документального подтверждения (по налогу на прибыль), счета-фактуры (по НДС).

Также инспекция указывает, что количество приобретенного щебня и песка не соответствует проектной документации на строительство электрической подстанции и фактически использованному при производстве работ объему данных материалов, отраженных в актах формы КС-2, КС-3.

Как следует из материалов дела песок, щебень и песчанно-гравийная смесь (ПГС) закупались заявителем у ООО «СибЭнергоСервис», ООО «Абагурский карьер», ООО «Транзит», ООО «Стройлогистика», ООО ТПД «Авангард» и ООО «Лидер» для строительства объекта ПС 500 кВ «Кузбасская». Генеральным подрядчиком строительства выступало ЗАО «ИСК Союз-Сети», которое подтвердило взаимоотношения с заявителем.

Согласно проектной и рабочей документации на строительство объекта предполагалось использование непучинистого (щебенистого или гравелистого) грунта. Выкопировки из проектной документации представлены заявителем в материалы дела.

Налогоплательщик указывает, что в ходе строительства ПС 500 кВ «Кузбасская» была произведена замена ПГС на щебень с добавлением песка для достижения необходимых технических характеристик (например, по уплотнению).

Сделано это было, поскольку в экономически обоснованной близости от объекта строительства отсутствовали песчанно-гравийные карьеры. Стоимость доставки ПГС с ближайших к объекту карьеров была чрезмерно высокой. Щебеночные карьеры находились существенно ближе. Сметная стоимость таких строительных материалов, как щебень и ПГС примерно одинакова (территориальный сборник средних сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемого для определения сметной стоимости строительно-монтажных работ). Поэтому в ходе строительства было принято решение о замене ПГС на щебень с добавлением песка.

По этой причине щебень был приобретен в большем количестве, чем было предусмотрено проектом строительства.

Общество указывает, что у него отсутствовала обязанность по согласованию с заказчиком замены ПГС на щебень при выполнении работ, поскольку вышеназванные строительные материалы относятся к одному виду – непучинистые карьерные грунты, что подтверждается проектно-сметной документацией, предусматривающей использование как щебня, так и ПГС. Вместе с тем, как заявителем, так и проектным институтом ОАО «Дальэнергосетьпроект», являющимся разработчиком проекта строительства объекта ПС 500 кВ Кузбасская, в рамках встречной налоговой проверки представлена переписка, свидетельствующая об обсуждении и частичном согласовании вопросов замены песка на щебень.

Заявитель использовал для строительства объекта в основном песок и щебень, однако в актах формы КС-2, КС-3 отражал не фактически использованный материал, а тот, который был предусмотрен рабочей документацией (ПГС). Акты подписаны заявителем и генеральным подрядчиком. Документы о списании материалов в производство оформлены в соответствии с реальным использованием материалов.

Указанное несоответствие инспекция расценила как доказательство фактического неиспользования закупленного песка и щебня.

Вместе с тем документально подтверждено и отражено в оспариваемом решении списание в состав расходов стоимости ПГС в меньшем объеме, чем предусмотрено проектом. По актам формы КС-2, КС-3 общее количество инертных материалов (без разбивки на песок, щебень и ПГС) соответствует проектному и подтверждается исполнительной съемкой, представленной в материалы дела.

Приведенный в оспариваемом решении и представленный заявителем расчет общего количества инертных материалов отличаются только тем, что инспекция не учитывала материалы, завезенные на объект ЗАО «Управление механизации строительства» - подрядчик заявителя, осуществлявший земляные работы на строительстве ПС Кузбасская. Материалы были приобретены не по отдельному договору поставки, а приняты вместе с выполненными работами, осуществляемыми иждивением подрядчика, по актам формы КС-2, КС-3. В актах стоимость и количество материалов указаны отдельно от стоимости работ. Суд не усматривает оснований не учитывать указанные материалы при подсчете общего количества инертных материалов, использованных на строительстве ПС Кузбасская.

Инспекция не оспаривает, что объект построен, принят как заказчиком, так и органами Ростехнадзора, функционирует до настоящего времени, что было бы невозможно при неиспользовании при его строительстве (при отсутствии закупки) необходимого количества непучинистого грунта (в т.ч. песка и щебня). Причем данный строительный материал лишь в незначительном количестве поступил от тех поставщиков, к которым у налогового органа нет претензий. Вывод инспекции о неиспользовании всех тех строительных материалов, которые поступили от недобросовестных налогоплательщиков, находится в явном противоречии с рабочей документацией и материалами исполнительной съемки.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о фактическом наличии и использовании в производстве песка и щебня, а следовательно правомерности учета соответствующих затрат для целей налогообложения прибыли.

Оценивая правомерность принятия в состав расходов стоимости песка и щебня суд оценивает фактическое движение и использование в производственной деятельности указанных материалов, а не то насколько правильно выполнены налогоплательщиком гражданско-правовые обязательства по договору подряда, насколько верно оформлены изменения в рабочую документацию и требовалось ли такое оформление. Поэтому суд отклоняет довод налогового органа об отсутствии надлежащего согласования замены.

Безвозмездное поступление заявителю спорного товара, возвращение заявителю денежных средств, уплаченных за товар, инспекцией не установлено. Следовательно, при фактическом наличии товара (хотя и в отсутствие доказательств его поступления от спорных контрагентов) заявителем понесены реальные расходы и учтены для целей налогообложения однократно. Завышения цен на песок и щебень инспекцией не установлено, соответствующих доказательств не представлено.

При таких обстоятельствах подлежит применению правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, решение в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по данному эпизоду является недействительным. Иной подход привел бы к искажению действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку доходы от спорных операций учтены налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли.

Доводы инспекции о том, что кладовщики подписывали документы формально, не видя щебня и песка, отклоняются судом в связи с отсутствием необходимости складирования данных материалов. Они доставлялись непосредственно на объект.

Представители заявителя пояснили, что списание инертных материалов в производство осуществлялось только при наличии на товарных накладных или счетах-фактурах соответствующих подписей работников заявителя, ответственных за производство работ на объекте. Это обстоятельство инспекция не оспаривает, но указывает, что подписи о приемке на транспортных накладных отсутствовали. Суд полагает, что это не опровергает факт наличия щебня и песка и использования их в производственной деятельности, но свидетельствует о том, что поставка материалов от имени подконтрольных контрагентов организована должностными лицами заявителя. По мнению суда данный факт является дополнительным подтверждением создания заявителем документооборота с участием спорных контрагентов для получения необоснованной налоговой выгоды по НДС.

Оформление товарно-транспортных накладных с нарушениями не может рассматриваться как основание для отказа в принятии в состав расходов по налогу на прибыль стоимости доставленных материалов, поскольку стоимость доставки включена в стоимость товара и заявителем не оплачивалась, что соответствует правовой, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9.12.2010г. №8835/10.

Свидетельские показания некоторых водителей и собственников транспортных средств, по мнению суда, не опровергают факт перевозки грузов. Транспортные средства приспособлены для такой перевозки. Не исключена заинтересованность свидетелей в отрицании фактов перевозки и получения соответствующих доходов во избежание негативных налоговых последствий.

Отсутствие у спорного контрагента прямых хозяйственных отношений с производителями щебня и песка не опровергает возможность его приобретения через посредников, хотя бы и с нарушением требований налогового законодательства. В ходе проверки был обследован щебеночный карьер, на который (как на место производства поставляемого щебня) указали свидетели. Он расположен в соответствии со свидетельскими показаниями. Тот факт, что собственник данного карьера не подтверждает хозяйственные отношения с заявителем с учетом имеющихся в деле доказательств не опровергает поставку щебня, поскольку его поставка могла осуществляться не только с данного карьера, и не только с карьера, но и при демонтаже насыпей и иных сооружений, имеющих щебеночное основание.

Учитывая, что материалами дела не опровергнуто использование песка, щебня в производственной деятельности, тот факт, что контрагент не перечислял в безналичном порядке денежные средства с соответствующим назначением платежа не может считаться безусловным доказательством, опровергающим факт закупки данных товарно-материальных ценностей, в т.ч. с использованием иных форм расчетов.

В судебном заседании стороны подтвердили, что вся стоимость щебня, приобретенного у ООО «Сибэнергосервис» - 12 743 346 руб. была списана в расходы по налогу на прибыль за 2010 год. Следовательно доначисление налога на прибыль по ставке 20%, соответствующих сумм пени и штрафа произведено инспекцией неправомерно.

В отношении поставки иных материалов, поступивших от ООО «СибЭнергоСервис» (комплектная трансформаторная подстанция КТП-250кВА/10, изоляторы стеклянные подвесные, узлы крепления и другие) выявлены нарушения в части складского учета, недостоверность документов о доставке (собственных товарных накладных и путевых листов заявителя) аналогично поставке от ООО «СтройЭнергия». Водители заявителя, указанные в данных товарно-транспортных накладных, отрицают свою подпись и факт поездок, их показания подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы. Сведения, указанные в транспортных накладных, оформленных от имени заявителя, противоречивы и недостоверны.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части исключения расходов по приобретению материалов (кроме щебня) для целей исчисления налога на прибыль по данному эпизоду является законным.

От имени ООО «СтройЭнергия» представлены документы о выполнении строительно-монтажных работ в период с июля 2009 года по октябрь 2009 года на сумму 23 811 273 руб. В расходы по налогу на прибыль принято 20 179 045 руб., применен вычет по НДС 3 632 227,96 руб.

От имени ООО «СибЭнергоСервис» представлены документы о выполнении строительно-монтажных работ в период с декабря 2009 года по сентябрь 2010 года на сумму 3 027 955,11 руб. В расходы по налогу на прибыль принято 2 566 063,66 руб., применен вычет по НДС 461 891,45 руб. Также представлены документы об оказании услуг по вырубке леса вдоль высоковольтных линий электропередачи, по доставке груза в период с апреля по июль 2010 года на сумму 794 017 руб., в расходы по налогу на прибыль принято 672 896 руб., применен вычет по НДС 121 121 руб.

Помимо общих доводов об отсутствии у контрагентов правоспособности и реальной возможности выполнения работ, оказания услуг (отсутствие сотрудников, имущества, отсутствие перечислений на заработную плату и за выполнение подрядных работ, отсутствие членства в саморегулируемой организации и допуска к соответствующим видам работ) инспекция ссылается также на следующее.

Заказчиками работ, выполненных с участием ООО «СтройЭнергия» выступали ОАО «ЗСМК», ОАО «Энергия-Холдинг», ООО «ЭлектроТехСервис» и ООО «ЕвразЭнергоТранс», которые представили документы и подтвердили наличие финансово-хозяйственных отношений с ЗАО «ЭМС ЗС».

При этом все вышеуказанные организации, являющиеся режимными объектами и имеющими пропускной режим, факт нахождения на их территории работников ООО «СтройЭнергия» отрицают.

Так начальник отдела капитального строительства и ремонта ООО «ЕвразЭнергоТранс» ФИО17 при допросе указал, что работы на объекте выполняли рабочие ЗАО «ЭМС ЗС», про субподрядчика ООО «СтройЭнергия» он никогда не слышал.

Должностные лица налогоплательщика отрицают выполнение работ силами ООО «СтройЭнергия». Так директор по производству ЗАО «ЭМС ЗС» ФИО18 при допросе указал, что он осуществлял контроль над выполнением работ на объекте Западно-Сибирская ТЭЦ, подстанции 220 кВ «НКАЗ-2» и подстанции ФИО19. При этом работы по Акту от 30.07.2009 № 5ЭМС были выполнены силами субподрядной организации ООО «Электроремонт».

Заместитель главного инженера ФИО20 в рассматриваемый период контролировал производство работ на участке № 4, в том числе распределение людей по объектам, организация ООО «СтройЭнергия» ему не знакома. Показания ФИО18 подтверждены показаниями заместителя главного инженера ЗАО «ЭМС ЗС» ФИО20

Директор по производству ФИО18 пояснил, что вопрос о получении субподрядчиками пропусков решался данными организациями самостоятельно (протокол допроса от 08.02.2013г.). Суд отмечает, что это не соответствует ни договорным обязательствам не обычной хозяйственной практике. Настаивая на выполнении работ силами ООО «СтройЭнергия» ни само Общество в ходе проведения проверки, ни должностные лица налогоплательщика, ни заказчики работ и их должностные лица не представили данные на работников, якобы, выполнявших спорные работы от имени ООО «СтройЭнергия» и работавшие на территории режимных объектов. Вместе с тем именно на налогоплательщике лежит обязанность подтверждать правомерность принятия затрат в расходы и правомерность применения налоговых вычетов путем представления полного комплекта необходимых документов не только формально содержащих все реквизиты, но и отвечающих требованиям достоверности содержащихся в них сведений.

В оспариваемом решении указано и не оспаривается заявителем, что у него имеется квалифицированный персонал и необходимое оборудование для выполнения тех работ, расходы по которым заявлены от имени ООО «СтройЭнергия». Никто из сотрудников заявителя не осуществлял никакого реального взаимодействия с представителями контрагента. Работники контрагента на территории объектов выполнения работ не находились. Контрагент учрежден по просьбе заместителя начальника производственно-технического отдела налогоплательщика ФИО8

С учетом изложенного суд приходит к выводу о фактическом выполнении подрядных работ самим заявителем либо его субподрядчиками, подтвердившими соответствующие взаимоотношения.

Соответственно расходы на выполнение данных работ учтены заявителем в составе расходов на заработную плату собственным работникам, в составе оплаты подрядчикам и т.д. Принятие расходов по тем же работам в виде оплаты контрагенту ООО «СтройЭнергия» приведет к повторному их учету, что противоречит требованиям ч.5 ст.252 НК РФ. Данной нормой установлено что, суммы, отраженные в составе расходов налогоплательщиков, не подлежат повторному включению в состав его расходов.

Таким образом, суд признает обоснованным вывод налогового органа об исключении из состава расходов по налогу на прибыль затрат на подрядные работы, заявленные от указанного контрагента.

Заявитель не отрицает отсутствие согласования с заказчиками вопроса о привлечении субподрядной организации, но полагает, что нарушение условий в этой части не оказывает влияние на налогообложение. Суд отклоняет данный довод, поскольку основанием для доначисления налога в данном случае явилось не нарушение гражданско-правовых обязательств, а фактическое отсутствие хозяйственных операций, заявленных от имени контрагента.

Суд полагает, что полное или частичное совпадение работ, указанных в актах от имени контрагента заявителю, и в актах от имени заявителя его подрядчикам, само по себе не свидетельствует о невыполнении данных работ контрагентом. Согласно договору подряда заказчику предъявляются работы, выполненные как самим подрядчиком, так и его субподрядчиками. В связи с этим суд отклоняет доводы сторон относительно сопоставления актов выполненных работ, и считает другие представленные доказательства достаточными для опровержения выполнения работ контрагентом.

Заказчиками работ, якобы выполненных с участием ООО «СибЭнергоСервис» выступали ОАО «ЗСМК», ЗАО «ИСК «Союз-Сети» (генеральный подрядчик) и ООО «Проектный центр Энерго», которые представили документы и подтвердили наличие финансово-хозяйственных отношений с ЗАО «ЭМС ЗС».

Относительно указанных работ суд приходит к аналогичному выводу о выполнении из самим заявителем либо его субподрядчиками.

Из протокола допроса главного инженера ЗАО «ЭМС ЗС» ФИО2 следует, что на объекте ПС 500 кВ «Кузбасская» подготовительный этап строительства (подготовка строительной площадки, отсыпка территории, устройство временных подъездных путей) выполнил субподрядчик ЗАО «Управление механизации строительства», которое в ходе проведения выездной налоговой проверки подтвердило взаимоотношения с ЗАО «ЭМС ЗС».

Сопоставление актов КС-2, якобы, предъявленных организацией ООО «СибЭнергоСервис», с актами о приемке выполненных работ, предъявленных ЗАО «Управление механизации строительства» в адрес налогоплательщика, выявило следующее: работы в полном объеме выполнены субподрядчиком ЗАО «Управление механизации строительства», работы в актах КС-2, якобы, субподрядчика ООО «СибЭнергоСервис» продублированы.

В протоколе допроса начальник сметно-договорного отдела ЗАО «ЭМС ЗС» ФИО21 подтвердила факт выполнения работ по подготовке территории ПС 500 кВ «Кузбасская» в полном объеме силами ЗАО «Управление механизации строительства», иных организаций на объекте не было.

Работники ЗАО «ЭМС ЗС» - ФИО22 (машинист экскаватора), ФИО23 (водитель «вахтовки»), ФИО24 (водитель бурильно-крановой машины) также подтвердили факт выполнения работ только силами ЗАО «ЭМС ЗС» и ЗАО «Управление механизации строительства», про ООО «СибЭнергоСервис» им ничего не известно, представителей данной организации на объекте не видели.

Т.е. работы предъявлены не последовательно от субподрядчика заявителю, а затем заказчику, а одновременно от двух субподрядчиков, а в составе доходов (выручки от заказчика) учтены однократно. Это противоречит требованиям ч.5 ст.252 НК РФ об однократности учета расходов.

Суд отклоняет доводы заявителя о том, что ООО «СибЭнергоСервис» осуществляло вывоз грунта на поля, форма № КС-2 закрыта заказчиком авансом водители ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» могли и не знать о наличии иных организаций, как основанные на предположениях и противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам.

В ходе выездной налоговой проверки организация ОАО «ЗСМК» и главный специалист по электрооборудованию службы главного энергетика ОАО «ЗСМК» также подтвердили факт выполнения работ по ремонту крупных трансформаторов на территории ОАО «ЗСМК» только силами ЗАО «ЭМС ЗС», организация ООО «СибЭнергоСервис» работы не выполняло. Сотрудники данной организации на территорию не заходили.

Согласно ответу заказчика ООО «Проектный центр Энерго» работы выполнялись на территории режимного объекта ОАО «РУСАЛ Новокузнецк». Последним были представлены списки работников, проходивших на его территорию – все 70 человек являются сотрудниками ЗАО «ЭМС ЗС».

Факт выполнения работ только силами самого налогоплательщика подтверждается также показаниями директора по производству ЗАО «ЭМС ЗС» - ФИО18

Инженера отдела материально-технического снабжения ЗАО «ЭМС ЗС» - ФИО25 пояснила, что для получения сотрудниками допуска к электромонтажным работам на территории режимных предприятий Общество предоставляло по требованию ОТиПБ ОАО «ЗСМК» и ОАО «РУСАЛ Новокузнецк» копию акта готовности предприятия к работе на опасном производственном объекте. Из ответа Сибирского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору следует, что ООО «СтройЭнергия» для получения акта готовности в Управление не обращалось. Самим Обществом вышеуказанные акты готовности в отношении ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис» представлены не были.

Аналогично и по оказанию услуг по вырубке леса вдоль высоковольтных линий электропередачи, по доставке груза в подтверждение их выполнения представлены лишь документы, содержащие недостоверные сведения. Как следует из протокола допроса свидетеля ФИО26, он с 2007 года является директором ООО «Монтажэнергострой», возглавляемая им организация самостоятельно выполняла для заявителя работы по вырубке леса вдоль высоковольтных линий и другие работы, оплата поступала на расчетный счет. На этих же работах были задействованы работники заявителя. Представители заявителя в судебном заседании подтвердили, что для выполнения таких работ требуется специальный допуск.

Суд признает обоснованными доводы инспекции о самостоятельном выполнении данных услуг заявителем, имеющим для этого все необходимые ресурсы, и субподрядчиком ООО «Монтажэнергострой».

Соответственно расходы на их выполнение учтены заявителем в составе расходов на заработную плату собственным работникам, в составе оплаты подрядчикам и т.д. Принятие расходов по тем же работам в виде оплаты контрагенту ООО «СибЭнергоСервис» приведет к повторному их учету, что противоречит требованиям ч.5 ст.252 НК РФ.

По эпизоду хозяйственных отношений с ООО «СибирьЭнерго» судом установлено следующее.

От имени ООО «СибирьЭнерго» представлены документы о поставке в период с января по сентябрь 2011 года песчанно-гравийной смеси (ПГС), щебня, кабеля, армокаркаса и иных материалов, используемых в ходе строительства объекта ПС 500 кВ «Кузбасская» на сумму 88 647 532,58 руб. В расходы по налогу на прибыль принято 70 142 035,7 руб., остаток на 31.12.2011 составил 4 982 991,91 руб., применен вычет по НДС 13 522 504,97 руб.

В качестве подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с данным контрагентом налогоплательщиком были представлены следующие документы: договор поставки, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, платежные поручения.

Инспекцией выявлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности контрагента.

Учредителем ООО «СибирьЭнерго» значится ФИО27, руководителем ООО «СибирьЭнерго» значится ФИО28.

Справки о доходах физических лиц за 2011 год по форме № 2-НДФЛ ООО «СибирьЭнерго» не подавались, в том числе на «руководителя» ФИО28 Сведения о доходах ФИО28 за 2011 год отсутствуют в базе данных налоговых органов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в порядке статьи 90 НК РФ Инспекцией был проведен допрос ФИО28, который в присутствии адвоката со ссылкой на статью 51 Конституции РФ от дачи показаний отказался.

Суд расценивает указанные обстоятельства как не подтверждающие осуществление реального руководства деятельностью контрагента ФИО28

Из протокола допроса учредителя ООО «СибирьЭнерго» - ФИО27 от 06.08.2012г. следует, что с 2003 года он работает у ИП ФИО29, руководящей работой никогда не занимался, решение об учреждении ООО «СибирьЭнерго» принял по просьбе знакомого, директором назначил ФИО28 по просьбе того же знакомого, информацией о финансово-хозяйственной деятельности ООО «СибирьЭнерго» не владеет, так как все выполнял ФИО28

Все документы, предоставленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, от имени ООО «СибирьЭнерго» подписаны, якобы, руководителем данной организации – ФИО28

Однако проведенная в рамках налоговой проверки почерковедческая экспертиза установила, что документы, представленные налогоплательщиком в обоснование применения налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «СибирьЭнерго», подписаны не ФИО28, а другими (разными) лицами, что подтверждается заключением эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» от 24.04.2013 № 131.

Имущество и штатная численность у организации отсутствует, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 3 квартал 2011 с минимальными показателями.

Юридическим адресом ООО «СибирьЭнерго» в проверяемом периоде значится: <...>. По этому же адресу располагались и два других недобросовестных контрагента заявителя ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис», в отношении которых установлено учреждение их по просьбе должностного лица заявителя ФИО8 и получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Согласно выписки по расчетному счету ООО «СибирьЭнерго» со счета организации осуществлялись ежемесячные перечисления арендной платы в размере 1500 руб. в адрес ООО «Офисы». Однако в материалы дела представлены доказательства фактического отсутствия контрагента по юридическому адресу. Это подтверждается показаниями ФИО30 – директора ОАО «Офисы» и ФИО11 – секретаря-машинистки ООО «Офисы», а также результатами почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи от имени ФИО28 – руководителя ООО «СибирьЭнерго», изображения которых расположены в документах ООО «СибирьЭнерго» по субаренде нежилых помещений, выполнены не самим ФИО28, а другими (разными) лицами.

Так из показаний ФИО30 следует, что между ООО «Офисы» и ООО «СибирьЭнерго» был заключен договор субаренды, фактически организация арендованное помещение не занимала, так как договор ей был необходим для регистрации в налоговой, компьютерной техники, мебели, документов и работников в офисе никогда не было.

ООО «СибирьЭнерго» зарегистрировано 27.01.2011г. и ликвидировано по инициативе учредителя 29.12.2011г.,

При этом товарные накладные от 21.01.2011 № 15, от 22.01.2011 № 16, от 23.01.2011 № 17, от 24.01.2011 № 18, от 25.01.2011 № 19, от 26.01.2011 № 20 и от 27.01.2011 № 21 датированы раньше 27.01.2011г. – даты регистрации ООО «СибирьЭнерго» и 28.01.2011г. – даты заключения договора поставки № 15/11.

Сотрудники заявителя, участвующие в процессе отбора поставщиков и заключении договоров, указали, что ООО «СибирьЭнерго» им известно, но в заключении договора они участие не принимали, руководителя и местонахождение организации не знают, тендер не проводился, решение о заключении договора мог принять только генеральный директор. Генеральный директор заявителя ФИО12 показал, что контрагент ему не известен, не смог пояснить конкретные обстоятельства выбора контрагента, не знает, кто из сотрудников организации взаимодействовал с контрагентом, договор подписал в отсутствие руководителя контрагента.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

Принимая во внимание тот факт, что материалами дела подтверждается недостоверность сведений, внесенных в документы, представленные заявителем для получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, оспариваемое решение инспекции в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени является законным, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Оценивая оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль по данному эпизоду, суд исследует вопрос о фактическом поступлении заявителю спорного товара и несении им соответствующих расходов.

Согласно договору поставки, якобы, заключенному с ООО «СибирьЭнерго» доставка товара осуществляется автомобильным транспортом Поставщика. Стоимость доставки включена в стоимость товара. Таким образом, у ЗАО «ЭМС ЗС» как покупателя товара не возникает обязанности по доставке товара.

За период с января по сентябрь 2011 года представлены товарные и товарно-транспортные накладные, согласно которым перевозка осуществлялась контрагентом.

В качестве водителей осуществлявших перевозку в ТТН указаны ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36 – по сведениям инспекции являются работниками ООО «Дизель», ФИО37 – является сотрудником ООО «Перевозчик».

ООО «Дизель» в рамках встречной проверки не подтвердило взаимоотношения с ООО «СибирьЭнерго».

Водители ФИО31, ФИО34, ФИО35, дали свидетельские показания о том, что работали и получали заработную плату в ООО «Дизель», подтвердили в ночное время перевозку щебня на строительство подстанции «Кузбасская», но не в 2011, а в 2010 году.

ФИО37 подтвердил перевозку щебня на объект заявителя, трудоустроен в ООО «Перевозчик», которое оказывало транспортные услуги ООО «Лидер» - поставщику щебня на этом же объекте.

За февраль 2011 года налогоплательщиком в нарушение условий договора поставки о доставке товара поставщиком были представлены собственные товарно-транспортные накладные, оформленные с нарушениями. В качестве водителя указан работник заявителя ФИО38. Он дал свидетельские показания, отрицает как факт поездок, так и свою подпись в ТТН. Путевые листы на автотранспортное средство, на котором, якобы, ФИО38 перевозил товар от ООО «СибирьЭнерго», налогоплательщиком представлены не были. Главный бухгалтер ЗАО «ЭМС ЗС» ФИО39 и диспетчер ФИО40 в ходе допроса пояснили, что на автомобиль <***> за февраль 2011 года путевые листы не представлены, так как автомобиль из гаража не выезжал.

Никто из водителей не подтвердил перевозку кабеля и иных материалов, косвенно подтверждается лишь перевозка щебня силами сторонних организаций.

В журнале «Учет прихода и расхода материалов по складу за 2009г. – 2011г.» не зарегистрированы счета-фактуры и товарные накладные от ООО «СибирьЭнерго». При этом кладовщик, а с 2010 г. заведующая складом ФИО15 дала свидетельские показания, что в течение всего периода ее работы регистрировала в указанном журнале регистрирует счета-фактуры от поставщиков по мере поступления товара. Даже если кабель по каким-то причинам был сразу доставлен на объект, минуя склад, она регистрировала счета-фактуры в своем журнале, не видя товар, но на основании накладной на перемещение товара, составленной бухгалтером-материалистом и заверенной директором.

В целом представленные доказательства аналогичны исследованным по эпизоду поставки товара от ООО «СтройЭнергия». В силу изложенного суд приходит к выводу о том, что материалы от ООО «СибирьЭнерго» ни на склад, ни непосредственно на объект, не поступали, соответственно расходы по их сисанию не могут быть приняты в целях налогообложения прибыли.

Данный вывод суда не распространяется на поставку щебня и ПГС, поскольку в материалах дела имеются косвенные доказательства его получения, а также исходя из следующего.

В опровержение реальности хозяйственных операций инспекция указывает на несоответствие количества закупленного щебня проектной документации и актам формы КС-2.

Вместе с тем документально подтверждено и отражено в оспариваемом решении, что по актам формы КС-2, КС-3 общее количество инертных материалов (без разбивки на песок, щебень и ПГС) соответствует проектному и подтверждается исполнительной съемкой, представленной в материалы дела. Щебня закуплено больше, чем требовалось по проекту, а ПГС – наоборот.

Инспекция не оспаривает, что объект построен, принят как заказчиком, так и органами Ростехнадзора, функционирует до настоящего времени, что было бы невозможно при неиспользовании при его строительстве (при отсутствии закупки) необходимого количества непучинистого грунта (в т.ч. щебня). Причем данный строительный материал лишь в незначительном количестве поступил от тех поставщиков, к которым у налогового органа нет претензий. Вывод инспекции о неиспользовании всех тех строительных материалов, которые поступили от недобросовестных налогоплательщиков, находится в явном противоречии с рабочей документацией и материалами исполнительной съемки.

Безвозмездное поступление заявителю спорного товара, возвращение заявителю денежных средств, уплаченных за товар, инспекцией не установлено. Следовательно, при фактическом наличии товара (хотя и в отсутствие доказательств его поступления от спорного контрагента) заявителем понесены реальные расходы и учтены для целей налогообложения однократно. Завышения цен на щебень и ПГС инспекцией не установлено, соответствующих доказательств не представлено.

Использование контрагентом того же юридического адреса, перечисление денежных средств той же организации ООО «ТоргСити», что и ООО «СтройЭнергия» и ООО «СибЭнергоСервис» (доказано их умышленное использование заявителем для получения необоснованной налоговой выгоды), по мнению суда свидетельствует о причастности заявителя к созданию документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды по НДС, но не опровергает факт реального несения расходов на закупку щебня. Тот факт, что работник заявителя, ответственный за производство работ на объекте не расписывался в приемке товара в транспортных накладных, не опровергает факт материалов и использования их в производственной деятельности, но подтверждает подконтрольность заявителю соответствующего товарного потока.

Свидетельские показания некоторых водителей и собственников транспортных средств, по мнению суда, не опровергают факт перевозки щебня. Транспортные средства приспособлены для такой перевозки. Не исключена заинтересованность свидетелей в отрицании фактов перевозки и получения соответствующих доходов во избежание негативных налоговых последствий.

В целом представленные доказательства аналогичны исследованным по эпизоду поставки щебня от ООО «СибЭнергоСервис».

С учетом изложенного суд приходит к выводу о фактическом наличии и использовании в производстве щебня и ПГС, а следовательно правомерности учета соответствующих затрат для целей налогообложения прибыли.

При таких обстоятельствах подлежит применению правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, решение по данному эпизоду в части расходов на приобретение щебня и ПГС в сумме 10 077 031 руб. является недействительным. Сторонами не оспаривается, что указанная сумма была учтена в составе расходов в 2011 году.

Иной подход привел бы к искажению действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку доходы от спорных операций учтены налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли.

По эпизоду хозяйственных отношений с ООО «Лидер» судом установлено следующее.

От имени ООО «Лидер» представлены документы о поставке в 2010-2011 годах щебня для строительства объекта ПС 500 кВ «Кузбасская» на сумму 6 267 245 руб. В расходы по налогу на прибыль принято 5 311 224,58 руб. (в т.ч. в 2010 году 950 677,97 руб., в 2011 году 4 360 546,61 руб.), применен вычет по НДС 956 020,42 руб.

Инспекцией выявлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности контрагента.

ООО «Лидер» зарегистрировано 20.07.2009г. Основным видом деятельности ООО «Лидер» значится деятельность по организации отдыха и развлечений, не включенная в другие группы.

Имущество у организации отсутствует. Численность сотрудников за 2009-2010 годы – 1 человек, в 2011 году – отсутствует. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 12 месяцев 2011 года с нулевыми показателями. Налоговая отчетность за 2010 год недостоверна, не соответствует объему хозяйственных операций с заявителем, налоги исчислены в меньшем объеме, чем следовало.

Учредителем и руководителем ООО «Лидер» значится ФИО41 (далее – ФИО41).

Как следует из отзыва инспекции местонахождение контрагента по юридическому адресу ею не оспаривается. Юридическим адресом ООО «Лидер» значится: <...>. В ходе проведенного налоговым органом осмотра 30.11.2010г. установлено, что по адресу: <...>, расположен 4-х этажный жилой дом, ФИО41 является собственником квартиры № 22 по указанному адресу.

Все документы, предоставленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, подписаны от имени ООО «Лидер» - ФИО41

Организацией ООО «Лидер» справки о доходах физических лиц по форме № 2-НДФЛ за 2010 год представлены только на ФИО41, за 2011 год сведениях о доходах физических лиц ООО «Лидер» не представлялись вовсе, в том числе и на «руководителя» ФИО41

ФИО41 в протоколе допроса от 17.07.2012г. подтвердил факт учреждения, руководства и ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО «Лидер», а также наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Лидер» и Заявителем.

Однако проведенная в рамках налоговой проверки почерковедческая экспертиза (заключение №132 от 24.04.2013г) установила, что документы (договор, счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные), представленные налогоплательщиком в обоснование применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Лидер», подписаны не ФИО41, а другими (разными) лицами.

В рамках встречной выездной налоговой проверки контрагентом представлены документы, из которых следует, что щебень, поставляемый в адрес заявителя, контрагент закупал у ООО «Виргус». Данная организация ликвидирована 03.08.2012г. Согласно вышеуказанного заключения почерковедческой экспертизы подписи в представленных документах по закупке щебня от имени не ФИО41, а другими (разными) лицами.

Т.о. показания руководителя контрагента ФИО41 о его причастности к хозяйственной деятельности ООО «Лидер» не подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы (как в отношении документов по закупке, так и по реализации щебня).

Право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Учитывая, что ООО «Лидер» является действующей организацией, ничто не препятствовало заявителю обратиться за исправлением счетов-фактур и других первичных документов, являющихся основанием для получения налоговой выгоды. Однако сделано этого не было.

В обоснование проявления должной осмотрительности при выборе контрагента общество ссылается на получение от контрагента необходимого пакета документов, в т.ч. копии паспорта ФИО41 Указанные документы были представлены налоговому органу при проверке и в судебное заседание. Судом обозрена книга, в которой в числе прочих документов сшит спорный договор и никем не заверенные копии учредительных документов и паспорта Шауро, одна из копий на факсовой бумаге.

При таких обстоятельствах суд не может согласиться с доводом налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента.

Инспекция полагает, что фактически хозяйственных операций по приобретению щебня не было. Довод по несоответствию количества приобретенного щебня проектной документации и актам формы КС-2 ранее анализировался по другим поставщикам щебня и отклоняется судом.

В материалах дела имеется протокол допроса от 03.04.2013г. ФИО42, который пояснил, что работал в ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» с апреля 2010г. в должности исполняющего обязанности начальника строительного управления, затем в должности начальника строительного управления, затем заместителем начальника строительного управления. В его должностные обязанности входил контроль и организация строительства на объекте ПС Кузбасская. Также он являлся материально ответственным лицом при осуществлении строительных работ, соответственно, осуществлял приемку ТМЦ и контроль над отпуском ТМЦ на объекте. Щебень и песок доставлялся машинами ЗАО «ЭМС Западная Сибирь», также щебень доставляла организация ООО «Лидер».

Согласно товарно-транспортных накладных пунктом погрузки щебня значится «Каракан», пунктом разгрузки значится ПС «Кузбасская», организацией-перевозчиком – ООО «Перевозчик».

В рамках проведения мероприятий налогового контроля организацией ООО «Перевозчик» были предоставлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Лидер», директор ООО «Перевозчик» ФИО43 и водитель ООО «Перевозчик» ФИО37 подтвердили факт перевозки щебня из карьера возле села Каракан на строительство ПС «Кузбасская». Лица, указанные в ТТН в качестве водителей, являются работниками ООО «Перевозчик», получали заработную плату.

Тот факт, что объем поставляемого щебня определялся визуально по объему загрузки кузова, машины не взвешивались соответствует обычной хозяйственной практике и п.54 "Правил перевозок грузов автомобильным транспортом", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 N 272. Свидетели указали, что не знают и не видели руководителя ООО «Лидер», документы передавались через представителей, что по мнению суда также не опровергает факт поставки щебня.

Инспекция указывает, что при грузоподъемности транспортных средств в 19 тонн, количестве перевезенного щебня от 195 до 370.5 тонн и расстоянии между пунктами погрузки и разгрузки около 80 км в одну сторону, грузовые самосвалы должны были совершать в сутки от 11 до 20 поездок, и проходить расстояние от 1642 до 3120 км, что физически не представляется возможным с учетом 24 часового рабочего дня, скорости самосвала, одного водителя и отсутствием в товарно-транспортных накладных сведений о прицепах.

Налогоплательщик оспаривает указанный вывод по нескольким основаниям.

Во-первых, указывает, что расстояние перевозки было не 80, а 48 км, в подтверждение представлена схема маршрута, изготовленная с использованием «Яндекс-карты». Существование такого маршрута и возможность перевозки по технологической дороге представителями инспекции не оспаривается.

Во-вторых, ссылается на использование при перевозке прицепов, что соответствует техническим возможностям указанных в ТТН автомобилей и существенно увеличивает объем перевозимого за одну поездку щебня. Заявителем в подтверждение возможности использования прицепов в материалы дела представлена копия паспорта транспортного средства на один из автомобилей, указанный в транспортных накладных на перевозку щебня, и паспорт на прицеп, принадлежащий тому же собственнику.

Нарушения в оформлении товарно-транспортных накладных (в т.ч. неуказание сведений о прицепах) не опровергает факт перевозки щебня, учитывая, что весь щебень оприходован, оплачен и использован при строительстве электрической подстанции.

По расчетному счету ООО «Лидер» проходят различные операции, в т.ч. по погашению кредитов, закупке и реализации материалов, в т.ч. щебня.

Инспекций установлено, что часть денежных средств перечислялась контрагентом на картсчет физического лица, но не доказано, что это лицо аффилировано с заявителем, заявитель имел возможность контролировать движение денежных средств по счету контрагента, не установлен возврат их заявителю.

На основании изложенного суд приходит к выводу о фактическом приобретении заявителем спорного товара и несении им реальных расходы. Расходы учтены для целей налогообложения однократно. Завышения цен на щебень инспекцией не установлено, соответствующих доказательств не представлено.

По эпизоду применения льготы по налогу на прибыль по Закону Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков» судом установлены следующие обстоятельства.

Заявитель применил пониженную ставку налога на прибыль организаций за 2009, 2011 годы, установленную Законом Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков» (далее – Закон №100-ОЗ), определяя принадлежность видов экономической деятельности «Строительство» и (или) «Производство машин и оборудования» не по Градостроительному кодексу РФ, а по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности.

Правомерность применения заявителем льготы в 2011 году не подлежит доказыванию, поскольку преюдициально установлена вступившими в законную силу судебными актами по делу №А27-1197/2013, в т.ч. Постановлением ФАС ЗСО от 23.10.2013.

Льгота в 2009 году применена по тем же правовым основаниям, что и в 2011 году.

В 2009г. ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» выполняло работы по техническому обслуживанию электросетевого хозяйства ООО «ЕвразЭнергоТранс», работы по текущему и капитальному ремонту электрооборудования ОАО «ЗСМК», работы по реконструкции объектов службы главного энергетика ОАО «ЗСМК», работы по текущему и капитальному ремонту электрооборудования и обслуживанию внутренних сетей ОАО «РУСАЛ Новокузнецк», работы по монтажу электрооборудования ОАО "СУЭК-Кузбасс", работы по ремонту электродвигателей для Калтанского завода металлоконструкций, работы по замене системы возбуждения синхронных электродвигателей для ООО «Спецэлектромаш НПК».

Выручка за 2009г. составила 116 747 484,81 руб. (в том числе НДС 17 808 938,33.), т.е. без НДС - 98 938 546,48 руб. По данным уточненной декларации по налогу на прибыль (№ 8435420 от 24.08.2010г.) за 2009г. доходы от реализации ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» составили 98 938 546,48 руб. Доля выручки от реализации указанных договоров в общей сумме выручки составила более 80%.

Инспекция полагает, что эти работы нельзя классифицировать по (ОКВЭД 45) «Строительство» и (ОКВЭД 31) «Производство электрических машин и электрооборудования» в 2009г., выручку нельзя учесть в целях применения льготы, отсутствует право на применение налоговой ставки 13,5% по налогу на прибыль организаций, уплачиваемому в бюджет субъекта РФ.

В отношении льготы за 2011 год налоговый орган занял аналогичную позицию, но оспариваемым решением доначисление не произвел, поскольку оно произведено ранее решением от 24.10.2012 №2629 по результатам проверки уточненной декларации общества за соответствующий налоговый период. Данное решение признано незаконным постановлением Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013, постановлением ФАС ЗСО от 23.10.2013. по делу №А27-1197/2013.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налог либо уплачивать его в меньшем размере (пункт 1 статьи 56 НК РФ).

В силу пункта 3 статьи 56 НК РФ льготы по региональным налогам устанавливаются и отменяются данным Кодексом и (или) законами субъектов Российской Федерации о налогах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 284 НК РФ (редакция, действовавшая в спорный период) налоговая ставка устанавливается в размере 20 процентов, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 5.1 настоящей статьи. При этом сумма налога, исчисленная по налоговой ставке в размере 2 процентов, зачисляется в федеральный бюджет; сумма налога, исчисленная по налоговой ставке в размере 18 процентов, зачисляется в бюджеты субъектов Российской Федерации.

Налоговая ставка налога, подлежащего зачислению в бюджеты субъектов Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации может быть понижена для отдельных категорий налогоплательщиков. При этом указанная налоговая ставка не может быть ниже 13,5 процента.

На территории Кемеровской области на основании пункта 1 статьи 284 НК РФ принят Закон от 26.11.2008 № 100-ОЗ. Статьей 1 данного закона установлено снижение на 2011 год налоговой ставки налога на прибыль организаций, подлежащего зачислению в областной бюджет, с 18 до 13,5 процента для организаций, у которых за соответствующий отчетный (налоговый) период не менее 80 процентов выручки составила выручка от осуществления деятельности по отдельным видам экономической деятельности, в том числе «Строительство» и «Производство электрических машин и электрооборудования».

Следовательно, для применения ставки налога на прибыль, подлежащего зачислению в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 13,5 процентов необходимо выполнение условий по доле выручки от осуществления перечисленных в Законе № 100-ОЗ видов экономической деятельности в общей сумме выручки не менее 80 процентов.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Поскольку определения понятий «Строительство» и «Производство электрических машин и электрооборудования» ни статья 11 НК РФ, ни Закон № 100-ОЗ не содержат, следовательно, оно подлежит применению в том значении, в каком используется в иных отраслях законодательства.

В пункте 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительство – это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). При этом отсутствуют сведения о том, какая деятельность осуществляется для создания зданий, строений, сооружений. Таким образом, закрепленное в Градостроительном кодексе Российской Федерации понятие строительства не позволяет отнести ту или иную деятельность к строительству. Понятие – производство электрических машин и электрооборудования нормативно не определено.

Вместе с тем, для классификации и кодирования видов экономической деятельности и информации о них используется Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2001), принятый и введенный в действие Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.11.2001 № 454-1.

В соответствии с ответом от 13.12.2012 Совета народных депутатов Кемеровской области, утвердивших Закон № 100-ОЗ, предусмотренная указанным законом льгота предоставляется в соответствии с ОКВЭД.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2001) вид экономической деятельности «Строительство» имеет 45 класс, «Производство электрических машин и электрооборудования» имеет 31 класс и включают в себя подклассы, группы, подгруппы и виды, в том числе работы, выполнявшиеся Обществом в спорный период.

Из Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2001) сами по себе классы видов экономической деятельности 31 «Производство электрических машин и электрооборудования» и 45 «Строительство» без учета подклассов, групп, подгрупп и видов, входящих в эти классы, не содержат сведений о деятельности и не позволяют отнести ту или иную деятельность к соответствующему классу. Следовательно, через подклассы, группы, подгруппы и виды раскрывается суть класса видов экономической деятельности, в связи с чем осуществляемая лицом какая-либо экономическая деятельность опосредованно через входящие в соответствующий класс подклассы, группы, подгруппы и виды подлежит отнесению к определенному виду экономической деятельности.

Факт выполнения указанных в договорах работ и соответствие их подклассам и подгруппам, входящим в класс 45 «Строительство» и класс 31 «Производство электрических машин и электрооборудования», налоговым органом не оспаривается.

На основании изложенного суд полагает, что выполнявшиеся Обществом в спорный период работы относятся к классам «Строительство» и «Производство электрических машин и электрооборудования», выручка от таких работ подлежит учету при определении доли выручки, учитываемой для подтверждения права на применение налоговой ставки по налогу на прибыль в размере 13,5 процентов, а с учетом доли, перечисляемой в федеральный бюджет – 15,5%.

Инспекцией неправомерно использована общая (нельготная) ставка налога на прибыль за 2009 год к налоговой базе, исчисленной налогоплательщиком, так и при доначислении налога за 2009 и 2011 годы.

В 2009 году налогоплательщиком самостоятельно исчислен налог на прибыль с налоговой базы 362 878 рублей по льготной налоговой ставке 15,5%, доначисление налога исходя из 20% налоговой ставки в сумме 16 328,60 руб. незаконно.

Также в связи с применением 20% ставки излишне доначислено 4,5% (20% - 15,5%) к установленной оспариваемым решением дополнительной налоговой базе (непринятым расходам) 10 038 014 руб.

10 038 014 * 4,5% = 451 710,63 руб. - незаконно доначисленный налог.

Итого за 2009 год незаконно доначислено 468 039,23 руб.

В 2010 году суд признал незаконным исключение расходов по приобретению инертных материалов (щебня) от ООО «СибЭнергоСервис» в сумме 12 743 346 руб. и от ООО «Лидер» в сумме 950 677,97 руб. итого на сумму 13 694 023,97 руб.

13 694 023,97 руб. * 20% = 2 738 804,79 руб. – незаконно доначисленный налог за 2010 год.

В 2011 году суд признал незаконным исключение расходов по приобретению инертных материалов (щебня) от ООО «СибирьЭнерго» в сумме 10 077 031 руб. и от ООО «Лидер» в сумме 4 360 546,61 руб. итого на сумму 14 437 577,61 руб. Налог на прибыль с этой суммы доначислен инспекцией по ставке 20% в сумме 2 887 515,52 руб. – незаконно в полном объеме.

Остальная часть дополнительной налоговой базы (непринятых расходов) за 2011 год составила 61 587 629,39 руб. (76 025 207 руб. - 14 437 577,61 руб.) Налоговым органом правомерно произведено доначисление налога с этой суммы, но неправомерно применена налоговая ставка 20% вместо 15,5%.

61 587 629,39 руб. * 4,5% = 2 771 443,32 руб. – незаконно доначисленный налог за 2011 год с дополнительной налоговой базы.

Итого за 2011 год незаконно доначислено 5 658 958,84 руб.

Налоговым органом в судебном заседании 1.04.2014 было заявлено ходатайство о встречном обеспечении. Ходатайство мотивировано недобросовестным поведением налогоплательщика (вывод активов в аффилированные общества, где учредителями являются работники заявителя; перевод в них персонала и хозяйственной деятельности; неоднократное изменение адреса и переход из одной налоговой инспекции в другую; подача заявления в суд о банкротстве). В подтверждение представлены соответствующие доказательства.

Инспекция полагает, что указанные действия направлены на неисполнение налоговых обязательств, доначисленных оспариваемым решением.

Заявитель не оспаривает, что им продана значительная часть имущества, подано заявление о признании общества банкротом. Указал, что активы имеются, приобретен земельный участок и промышленное здание на территории Кемеровской области. В штате заявителя на дату судебного заседания числится только один человек – руководитель.

После перерыва инспекция на ходатайстве не настаивает, просит отменить обеспечительные меры с момента изготовления решения суда в полном объеме.

С учетом представленных доказательств, суд считает целесообразным отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения в части отказа в удовлетворении требований заявителя с момента изготовления решения суда в полном объеме, в части удовлетворения требований заявителя – с момента вступления решения суда в законную силу.

Частично удовлетворяя требования налогоплательщика, суд относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины, в т.ч. и по обеспечительным мерам, на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования Закрытого акционерного общества «ЭМС Западная Сибирь» (г. Москва, ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области от 28.08.2013 года № 35 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 468 039,23 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;

- доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 2 738 804,79 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;

доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 5 658 958,84 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области (Кемеровская область, г. Новокузнецк, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу «ЭМС Западная Сибирь» (г. Москва, ОГРН <***>, ИНН <***>) 4 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной по платежным поручениям №18, 19 от 6.12.2013.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области от 28.08.2013 года № 35 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части отказа в удовлетворении требований заявителя с момента изготовления решения суда в полном объеме, в части удовлетворения требований заявителя – с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты изготовления решения полном объеме.

Судья Е.В. Исаенко