Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Кормилиной Ю.Ю. при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Брызгаловой Т.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Пермский край, город Пермь

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Кемерово

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное государственное унитарное предприятие «Главный радиочастотный центр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в лице Управления по Кемеровской области филиала ФГУП «ГРЧЦ» в Сибирском федеральном округе.

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 23.07.2019 № ПО-42/4/365, признании недействительным представления от 23.07.2019 № ПР-42/4/8505,

при участии:

от заявителя: ФИО1, представитель, доверенность от 01.11.2017 № 9-42, паспорт,

от заинтересованного лица: ФИО2, специалист-эксперт отдела по защите прав субъектов персональных данных, надзора в сфере информационных технологий и правовой работы, доверенность от 04.12.2018 № 48, паспорт,

ФИО3, начальник отдела контроля (надзора) в сфере связи, доверенность от 27.05.2019 № 14, паспорт,

от третьего лица: ФИО4 - представитель, доверенность от 20.09.2019, паспорт

у с т а н о в и л:

акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – заявитель, общество, АО «ЭР-Телеком Холдинг») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации по Кемеровской области (далее – Управление Роскомнадзора, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 23.07.2019 №ПО-42/4/365, и признании недействительными представления от 23.07.2019 №ПР-42/4/8505.

Определением суда от 06.09.2019 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание по делу назначено на 23.09.2019.

Определением суда от 23.09.2019 подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 08.10.2019, которое в связи с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного унитарного предприятия «Главный радиочастотный центр» в лице Управления по Кемеровской области филиала ФГУП «ГРЧЦ» в Сибирском федеральном округе (далее – ФГУП «ГРЦЧ») отложено на 18.11.2019.

В связи с неявкой третьего лица в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв 25.11.2019.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя, Управления Роскомнадзора, ФГУП «ГРЧЦ».

Представитель заявителя требования поддержал. Считает, что оспариваемые постановление и представление вынесены с нарушением требований законодательства Российской Федерации.

Указывает, что измерения ФГУП «ГРЦЧ» произведены без подключения к контролируемому радиоэлектронному средству (далее – РЭС).

Оборудование АО «ЭР-Телеком Холдинг» РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811 работало и работает на частоте 5975 МГц, в рамках разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов от 23.11.2017 №719-рсч-17-0119. Данная частота присутствует в протоколе от 27.06.2019 №42-3234-19460-14. На здании по адресу: <...>, расположено несколько РЭС, в том числе четыре, принадлежащие заявителю. Обстоятельство работы на частоте 5975 МГц именно РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811 не доказано.

Представитель административного органа заявленные требования не признал. Пояснил, что сведения о допущенном нарушении получены от ФГУП «ГРЦЧ» в порядке взаимодействия в соответствии с «Регламентом взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с предприятиями радиочастотной службы и их филиалами в субъектах Российской Федерации», утвержденном Приказом Роскомнадзора от 04.12.2009 N 639. Сведения о регистрации по адресу: <...>, иных РЭС, помимо принадлежащих заявителю, отсутствуют. Считает постановление и представление законными, обоснованными и не подлежащими отмене, доводы, изложенные в заявлении, несостоятельными.

Представитель третьего лица ФГУП «ГРЦЧ» в судебном заседании пояснил, что радиоконтроль осуществляется без участия и уведомления владельцев радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств. Прямые измерения не требуют использования и применения дополнительных методик. Для пеленгования зафиксированных частот выбиралось не менее четырех направлений пеленгования относительно адреса: <...>. Проведенным сравнительным анализом маски спектрограмм частоты 5970 МГц сделан вывод об излучении указанной частоты оборудованием, принадлежащим АО «ЭР-Телеком Холдинг».

Исследовав материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

В Управление Роскомнадзора по Кемеровской области поступил акт мероприятия по радиоконтролю от 27.06.2019 №42-2594-01, который содержал информацию о выявлении признаков нарушений АО «ЭР_Телеком Холдинг» правил использования радиочастотного спектра, а именно: использование радиочастотного спектра с нарушением условий использования радиочастот, установленных решениями о выделении полос радиочастот либо разрешениями на использование радиочастот (радиочастотных каналов) (№42-3234-19460-14).

В акте мероприятий по радиоконтролю от 27.06.2019 №42-2594-01 и приложенном к нему протоколе измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 27.06.2019 №42-3234-19460-14 зафиксировано, что по адресу: <...> (географические координаты: 53°45'48'' с.ш., 87°09'13''в.д.), был установлен факт отклонения действительных значений центральной частоты излучения РЭС от установленных разрешением на использование радиочастот или радиочастотных каналов №719-рсч-17-0119 от 23.11.2017, сроком действия до 01.07.2020, а именно: РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811, имеет измеренную частоту излучения 5970 МГц при разрешенной частоте излучения 5975 МГц (допустимое значение частоты от 5974,8805 до 5975,1195 МГц).

Также в акте указано на нарушение данным оборудованием разрешенной частоты излучения – 5935 МГц, при измеренной 5930 МГц.

Административный орган, признав подтвержденным нарушение АО «ЭР-Телеком Холдинг» требований пункта 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» в отношении нарушения разрешенной частоты излучения - 5975 МГц, составил протокол по факту административного правонарушения, по части 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлением старшего государственного инспектора Управления Роскомнадзора по Кемеровской области по делу об административном правонарушении от 23.07.2019 №ПО-42/4/365 АО «ЭР-Телеком Холдинг» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренном частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде предупреждения.

Также старшим государственным инспектором Управления Роскомнадзора по Кемеровской области внесено представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения от 23.07.2019 №ПР-42/4/8505.

Заявитель, не согласившись с вынесенными постановлением и представлением, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 5 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу пункта 5 статьи 22 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Перечень радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации, и порядок их регистрации определяются Правительством Российской Федерации.

На основании пунктов 3, 7 Правил регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 № 539 (далее - Правила № 539) регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и (или) присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Как следует из пояснений заявителя и представленных в материалы дела свидетельств о регистрации радиоэлектронного средства, заявителем получены свидетельства о регистрации базовых станций цифровых радиосистем беспроводного доступа Wi-Fi(стандарта IEEE802.11) по адресу: <...>:

- PowerBridgeM5.002722cc89d2, идентификационный номер в сети связи 00-27-22-СС-89-D2, разрешённая частота использования 5930 МГц (разрешение на использование радиочастот от 24.11.2017 №721-рсч-17-0362) - свидетельство серии 42 18 №00012;

- SkyMANR5000-Mmx, 41457, идентификационный номер в сети связи 00-04-35-20-A1-F1, разрешенная частота использования 5935 МГц (разрешение на использование радиочастот от 23.11.2017 №719-рсч-17-0119) - свидетельство серии 42 18 №00148;

- SkyMANR5000-Mmx, 144866, идентификационный номер в сети связи 00-04-35-Е2, разрешенная частота использования 5955 МГц (разрешение на использование радиочастот от 23.11.2017 №719-рсч-17-0119) - свидетельство серии 42 18 №00149;

- SkyMANR5000-Mmx, 111811, идентификационный номер в сети связи 00-80-48-72-95 -20, разрешенная частота использования 5975 МГц (разрешение на использование радиочастот от 23.11.2017 №719-рсч-17-0119) - свидетельство серии 42 18 №00150.

В акте мероприятий по радиоконтролю от 27.06.2019 №42-2594-01 и протоколе измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 27.06.2019 №42-3234-19460-14 ФГУП «ГРЦЧ» зафиксировано, что по адресу: <...> (географические координаты: 53°45'48'' с.ш., 87°09'13''в.д.), установлен факт отклонения действительных значений центральной частоты излучения РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811 от установленных разрешением на использование радиочастот или радиочастотных каналов №719-рсч-17-0119 от 23.11.2017, измеренная частота излучения - 5970 МГц при разрешенной частоте излучения 5975 МГц (допустимое значение частоты от 5974,8805 до 5975,1195 МГц).

В соответствии с частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до вступления в действие Федерального закона от 02.08.2019 N 317-ФЗ "О внесении изменений в статьи 13.3 и 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях") нарушение правил эксплуатации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств (за исключением случаев, когда такие правила содержатся в технических регламентах), правил радиообмена или использования радиочастот либо несоблюдение государственных стандартов, норм или разрешенных в установленном порядке параметров радиоизлучения влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой; на должностных лиц - от пятисот до одной тысячи рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пятисот до одной тысячи рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

Доводы заявителя о недоказанности обстоятельства работы на частоте 5975 МГц именно РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811, судом отклонены.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N 228 "О федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций", Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в том числе электронных и массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, функции по контролю и надзору за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства РФ в области персональных данных, а также функции по организации деятельности радиочастотной службы.

Согласно пункту 4 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 14.05.2014 N 434 радиочастотная служба осуществляет контроль за излучением радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств (радиоконтроль).

В силу пункта 5 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 14.05.2014 N 434 осуществление радиоконтроля относится к полномочиям радиочастотной службы.

В соответствии с пунктом 11 Правил осуществления радиоконтроля в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 01.04.2005 N 175 радиоконтроль осуществляется без участия и уведомления владельцев радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

Согласно пункту 4.4 Регламента взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с предприятиями радиочастотной службы и их филиалами в субъектах РФ, утвержденного Приказом Роскомнадзора от 04.12.2009 N 639, при получении сообщений (данных) о признаках нарушений, приведенных в пункте 4.1 Регламента территориальный орган Роскомнадзора принимает одну из следующих мер, направленных на пресечение нарушений порядка, требовании и условий, относящихся к использованию РЭС и ВЧУ: привлечение лица, допустившего нарушение к административной ответственности, с направлением лицу, допустившему нарушение, представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в соответствии с требованиями и в порядке, установленном Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; проведение внеплановой проверки в отношении лица, допустившего нарушение, с выдачей предписания об устранении выявленного нарушения и привлечении указанного лица к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, ФГУП "ГРЧЦ" осуществлены мероприятия радиоконтроля в отношении АО «ЭР-Телеком Холдинг», в рамках которых проведены измерения без подключения к измеряемому РЭС с использованием специальных средств измерения:

- анализатора спектра портативного MS2726С (зав. №1251269, свидетельство о поверке №434249 до 11.10.2019),

- антенны измерительной рупорной П6-59 (зав. №256, свидетельство о поверке №431804 до 23.10.2020),

- приемника GISmore-G3 (зав. №01048, свидетельство о поверке №1172 до 30.07.2019).

В протоколе N 42-3234-19460-14 от 27.06.2019 отражены примененные методики измерений в соответствии с руководством по эксплуатации используемого оборудования.

Результаты измерений приведены в таблице с приложением спектрограмм.

ФГУП «ГРЦЧ» проведены прямые измерения, которые не требуют использования и применения дополнительных методик (п. 19 ст. 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" измерения должны производиться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" методики (методы) измерений, предназначенные для выполнения прямых измерений, вносятся в эксплуатационную документацию на средства измерений. Подтверждение соответствия этих методик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется в процессе утверждения данных типов измерений.

Сведений о том, что применяемые методики измерений не соответствовали эксплуатационной документации на средства измерений, в материалы дела не представлено.

Как пояснил представитель третьего лица в судебном заседании, для пеленгования зафиксированных частот выбирались не менее четырех направлений пеленгования относительно адреса: <...>. При этом в каждой из точек пеленгования проводилось направление антенны с целью выявления наибольшего уровня сигнала частот; после проведения пеленгования частот установлено, что со всех точек пеленгования наибольший уровень сигнала достигался, когда антенна развернута в направлении здания. Проведенным анализом маски спектрограмм частоты 5970 МГц сделан вывод об идентичности сигналов.

Доводы заявителя о возможной работе на выявленной частоте излучения – 5970 МГц оборудования, не принадлежащего АО «ЭР-Телеком Холдинг», носят предположительный характер.

Представитель Управления Роскомнадзора по Кемеровской области в судебном заседании пояснил, что по адресу: <...>, помимо РЭС АО «ЭР-Телеком Холдинг», РЭС соответствующего частотного диапазона, принадлежащие иным лицам, не зарегистрированы.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии по указанному адресу РЭС, не зарегистрированных в порядке, предусмотренном Правилами регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 № 539, в деле отсутствуют.

Приведенный заявителем в подтверждение недоказанности работы РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811 с частотой излучения 5970 МГц доводов о том, что данный прибор не может работать более чем на одной частоте, отклоняется судом, поскольку из представленных спектрограмм явствует, что спектрограммы излучения РЭС на частоте 5970 МГц и 5975 МГц от 26.06.2019 выполнены с временным интервалом: 12:07 (рис. 2) и 12:49 (рис. 4) соответственно.

Ошибочное отражение в протоколе №42-3234-19460-14 от 27.06.2019 работы РЭС SkyMANR5000-Mmx заводской №111811 с частотой излучения 5930 МГц, учтено Управлением Роскомнадзора по Кемеровской области при рассмотрении материалов дела и не вменено в качестве нарушения при составлении протокола об административном правонарушении от 09.07.2019 №АП-42/2/727, вынесении постановления по делу об административном правонарушении от 23.07.2019 №ПО-42/4/365, представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушении от 23.07.2019 №ПР-42/4/8505.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях АО «ЭР-Телеком Холдинг» объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все необходимые, зависящие от него меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, заявителем не представлено. Объективная невозможность соблюдения АО «ЭР-Телеком Холдинг» разрешенной частоты излучения, отсутствовала.

Процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена, наказание назначено в пределах санкции статьи закона с учетом положений статьи 4.3 КоАП РФ.

Таким образом, вывод административного органа о наличии в действиях АО «ЭР-Телеком Холдинг» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ, является правомерным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (список внутренних почтовых отправлений №96, отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80084137897784) и рассмотрении дела (определение от 10.07.2019 №ОН-42/4/8100, список внутренних почтовых отправлений №87, отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80084237892481).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения оспоренного постановления не истек.

Мера ответственности административным органом определена в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьей 13.4 КоАП РФ, в виде предупреждения, что соотносится с характером совершенного административного правонарушения.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усматривает в действиях общества малозначительности совершенного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Основания для признания незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности отсутствуют.

В соответствии со статьей 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

Вынесение представлений об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в соответствии с требованиями и в порядке, установленном КоАП РФ, территориальными органа Роскомнадзора предусмотрено пунктом 4.4 Регламента взаимодействия территориальных органов Роскомнадзора с предприятиями радиочастотной службы и их филиалами в субъектах РФ, утвержденного Приказом Роскомнадзора от 04.12.2009 N 639.

Процессуальных нарушений при вынесении представления административным органом не допущено.

Факт совершения административного правонарушения признан судом доказанным.

Иные обстоятельства, являющиеся основанием для признания недействительным вынесенного представления, заявителем не указаны и судом не установлены.

Заявление АО «ЭР-Телеком Холдинг» удовлетворению не подлежит.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ, пункта 20.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" заявление государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении требований акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Ю.Ю. Кормилина