Гражданский кодекс часть 1

от Общества с ограниченной ответственностью «ОКС»: ФИО1 –представитель (доверенность № 17 от 05. 02. 2013 г., паспорт), ФИО2 – представитель (доверенность №18 от 05. 02. 2013 г., паспорт);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово: ФИО3 – заместитель начальника отдела выездных налоговых проверок (доверенность №06-22/17650 ОТ 30. 11. 2012 г., служебное удостоверение); ФИО4 – главный государственный налоговый инспектор юридического отдела (доверенность №06-22/25 от 25. 04. 2012 г., служебное удостоверение)

от Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области: ФИО5 – главный государственный налоговый инспектор юридического отдела (доверенность №06-22/05 от 17. 04. 2012 г., служебное удостоверение), ФИО6 – заместитель начальника юридического отдела (доверенность № 06-22/13410 от 12.09.2012, служебное удостоверение),

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «ОКС» (ИНН <***>), г. Кемерово обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области о признании частично недействительным решения № 347 от 14.06.2012, а именно, в части начисления налога на прибыль в размере 6 405 417 руб. (360 775 руб. + 6 044 642 руб.), налога на добавленную стоимость в размере 5 777 873 руб. ( 324 698 руб. + 5 453 175 руб.), соответствующих сумм пени и штрафных санкций по двум хозяйственным операциям с ООО « Мегатекс» и ООО «Феникс». В качестве третье лица привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Кемерово, г. Кемерово.

Заявление обосновано тем, что у налогового органа отсутствовали правовые основания дополнительно начислять налог на прибыль и налог на добавленную стоимость по двум хозяйственным операциям с ООО «Мегатекс» и ООО «Феникс», так как документально не доказано налоговое правонарушение, а именно, необоснованное применение налоговой выгоды. Заявитель так же, полагает, что нарушены нормы процессуального законодательства, что является основанием для признания недействительным ненормативного акта. В материалы дела заявитель представил доказательства рыночных цен, для подтверждения исчисления обязательств по налогу на прибыль.

Управление ФНС России по Кемеровской области и третье лицо - Инспекция ФНС России по г. Кемерово заявленные требования не признала, указывая на отсутствие процедуры проведения налоговой проверки, принятия Управлением решения № 347, ознакомления налогоплательщика с материалами проверки, рассмотрения всех материалов проверки и принятия решения. По мнению контролирующего органа, полученные в ходе налоговой проверки доказательства свидетельствуют о недостоверности сведений в представленных документах, о не проявлении должной осмотрительности, а так же об отсутствии реальности хозяйственных операций по поставке товара и перевозке груза. Налоговый орган так же, оценил доказательства рыночных цен.

В соответствии со статьями 158 и 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ рассмотрение спора откладывалось, и в судебном заседании объявлялся перерыв.

Изучив материалы дела, дополнительно представленные доказательства, а так же, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

В период с 29.07.2011 по 10.02.2012 Инспекция ФНС России по г. Кемерово провела выездную налоговую проверку ООО «ОКС» (включая обособленное подразделение участок (цех) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов в бюджеты за период с 14.10.2009 по 31.12.2010.

По результатам проверки 06.03.2012 составлен Акт № 30, в котором отражены обстоятельства, установленные в ходе проведения налоговых контрольных мероприятий.

С учётом данного Акта, а так же, возражений налогоплательщика Инспекция ФНС России по г. Кемерово 30.03.2012 приняла решение № 54 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122 и 123 Налогового кодекса РФ (НК РФ). Так же, данным решением дополнительно начислен налог на прибыль в размере 6 405 417 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 5 777 873 руб., и рассчитаны суммы пени, за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц.

Общество, в соответствии со статьёй 101.2 НК РФ обжаловало данное решение в вышестоящий налоговый орган. Решением № 346 от 14.06.2012 Управление ФНС России по Кемеровской области апелляционную жалобу удовлетворила и решение № 54 от 30.03.2012 Инспекции ФНС России по г. Кемерово отменила в полном объёме. Так же, 14.06.2012 Управление ФНС России по Кемеровской области приняло новое решение № 347 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122 ми 123 НК РФ. Кроме этого, Управление начислило налогоплательщику налог на прибыль в размере 6 405 417 руб., налог на добавленную стоимость в размере 5 777 873 руб. и рассчитало суммы пени за неуплату налога на прибыль, НДС и НДФЛ. То есть, вышестоящий налоговый орган принял аналогичное решение Инспекции.

Не согласившись с данными выводами, Общество обратилось в арбитражный суд, оспорив решение № 347, как с учётом нарушений процессуальных норм законодательства, так и материального права.

Суд не может согласиться с данными требования по следующим основаниям.

Доводы ООО «ОКС» о допущении Управлением при вынесении оспариваемого решения процессуальных нарушений считаем несостоятельными по следующим основаниям.

Заявитель указывает, что с актом выездной налоговой проверки ООО «ОКС» не вручены следующие документы: решение о проведении выездной налоговой проверки, решения о приостановлении и возобновлении выездной налоговой проверки, постановление о проведении выемки документов, запрос Инспекции в адрес нотариуса ФИО7, запросы в адрес банков о предоставлении выписок из расчетных счетов, запросы в ГИБДД, поручения об истребовании документов у ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс», оригиналы документов по ООО «МегаТекс», на основании которых проведена почерковедческая экспертиза.

Как следует из материалов проверки выездная налоговая проверки ООО «ОКС» проведена на основании решения заместителя начальника Инспекции от 29.07.2011 № 576 - с данным решение ООО «ОКС» ознакомлено, что подтверждено подписью директора ФИО8.

В период проведения указанной выездной налоговой проверки Инспекцией вынесены решение - от 18.08.2011 №614 о приостановлении выездной налоговой проверки с 19.08.2011; от 09.12.2011 №939 о возобновлении выездной налоговой проверки с 12.12.2011; от 26.12.2011 № 996 о приостановлении выездной налоговой проверки с 26.12.2011; от 01.02.2012 №35 о возобновлении выездной налоговой проверки с 01.02.2012.

ООО «ОКС» ознакомлено с перечисленными решениями Инспекции, что также подтверждается подписью генерального директора ФИО8.

При этом статья 89 Кодекса, регламентирующая порядок проведения выездной налоговой проверки, не содержит положений, обязывающих налоговые органы вручать налогоплательщикам указанные решения.

Порядок проведения выемки документов и предметов регламентируется статьей 94 Налогового Кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 94 НК РФ до начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

В соответствии с пунктом 6 статьи 94 НК РФ о производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 Кодекса и статьей 94 Кодекса.

Из норм пункта 8 статьи 94 НК РФ следует, что когда для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Пунктом 10 статьи 94 НК РФ установлено, что копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

Как следует из материалов жалобы, на основании постановления от 14.12.2011 № 62 Инспекцией произведена выемка оригиналов документов у Общества, о чем составлен протокол от 14.12.2011 №1. Копия протокола вручена Обществу, что подтверждается подписью генерального директора ООО «ОКС» ФИО8.

15.12.2011 Инспекция вернула ООО «ОКС» копии изъятых документов, что подтверждается описью.

При этом статья 94 НК РФ не содержит положений, обязывающих налоговые органы вручать налогоплательщикам постановление о выемке документов и предметов, а также не устанавливает сроки возврата подлинников изъятых документов.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Акт выездной налоговой проверки с приложениями на 64 листах вручен представителю Общества 06.03.2012.

При этом запрос Инспекции в адрес нотариуса ФИО7, в адрес банков о предоставлении выписок из расчетных счетов, в ГИБДД, поручения об истребовании документов у ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» не являются документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Из перечня копий документов, переданных Обществу с актом выездной налоговой проверки, следует, что генеральному директору ООО «ОКС» ФИО8. 12.03.2012 вручены: справки ГИБДД ГУ МВД России по КО на 2 листах; ответ Управления МВД России по г. Кемерово на запрос Инспекции на листах; ответ ГУ МВД России по г. Кемерово на запрос Инспекции на 2 листах; ответ нотариуса ФИО7. на 1 листе; выписки из протоколов допросов свидетелей: ФИО9 на 8 листах, ФИО8. на 6 листах, ФИО10 на листах, ФИО11 на 2 листах, ФИО12 на 7 листах, ФИО13 на 2 листах, ФИО14 на 5 листах, ФИО15. на 2 листах, ФИО16 на 1 листе, ФИО17 на 4 листах, что подтверждается подписью ФИО8 на данном перечне. При этом в указанном перечне документов также содержится отметка налогового органа о том, что в период проведения проверки Общество ознакомлено с материалами проведенной экспертизы по документам ООО «МегаТекс» и материалами мероприятий налогового контроля в отношении ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс».

13.03.2012 представителю ООО «ОКС» ФИО1, действующему на
основании доверенности № 1/08 от 12.05.2011, вручены документы: выписки с
расчетных счетов - ООО «МегаТекс» (на 9 листах), ООО «Горизонт» (на 5 листах), ООО «Рубин (на 6 листах), ООО «Феникс» (на 19 листах); выписка из протокола допроса ФИО18 на 2 листах.

06.04.2012 представителю ООО «ОКС» ФИО1, действующему на основании доверенности № 1/08 от 12.05.2011, переданы документы: заключение эксперта на 4 листах; выписки из протоколов допросов свидетелей ФИО19 на 2 листах, ФИО20 на 3 листах, ФИО11 на 2 листах; материалы встречной проверки по ООО «МегаТекс» на 19 листах и ООО «Феникс» на 94 листах, что подтверждается подписью ФИО1 на этом перечне.

Из изложенного следует, что Обществу вручены все документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Более того, чуд отмечает, что заявитель не конкретизирует нарушенную норму закона. Также не указано, какое право заявителя нарушило Управление. Кроме этого, некорректна ссылка заявителя на лишение его как налогоплательщика комплексно и в полном объеме анализировать процесс осуществления налоговой проверки, так как ни одна норма Налогового Кодекса не наделяет таким правом налогоплательщика.

Довод ООО «ОКС» о том, что фактически не рассматривались материалы выездной налоговой проверки в Управлении, несостоятелен и опровергается материалами дела.

Как следует из материалов, представленных Управлением, ООО «ОКС» представило апелляционную жалобу от 18.04.2012 № 57 на решение Инспекции. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы Управлением установлено, что со стороны Инспекции при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки ООО «ОКС» имело место нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившееся в рассмотрении материалов налоговой проверки и возражений Общества в отсутствие ООО «ОКС», надлежащим образом не извещенного о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Управление с целью обеспечения возможности ООО «ОКС» участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и заявлять свои возражения пригласило Общество на рассмотрение материалов налоговой проверки на 07.06.2012 на 13-00.

В назначенное время представитель ООО «ОКС» явился в Управление, ввиду отсутствия у представителя надлежащим образом оформленной доверенности рассмотрение материалов выездной налоговой проверки отложено.

Уведомлением от 09.06.2012 налогоплательщик повторно приглашен на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 14.06.2012 на 14-00.

В назначенное время представитель ООО «ОКС» явился в Управление. В присутствии представителя Общества материалы налоговой проверки, возражения на акт проверки, апелляционная жалоба рассмотрены руководителем Управления, что следует из текста протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 14.06.2012, в котором зафиксировано присутствие представителя ООО «ОКС» ФИО1, а также отказ ФИО1 от подписания данного протокола.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что фактического рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Управлением не проведено, являются необоснованными.

По мнению Общества выписки из протоколов допросов не соответствуют
пункту 2 статьи 99 Кодекса - не содержат даты и места проведения допроса,
времени начала и окончания допроса, должности и ФИО лица, составившего
протокол, ФИО лиц, участвовавших в допросе или присутствовавших при его
проведении.

Согласно пункту 2 статьи 99 Кодекса в протоколе, составляемом при проведении действий по осуществлению налогового контроля, указываются: его наименование; место и дата производства конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес,
гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

В соответствии с нормами пункта 3.1 статьи 100 Кодекса документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются к акту проверки в виде заверенных налоговым органом выписок.

Согласно статье 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (Закон № 152-ФЗ) операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные

Статья 99 Кодекса устанавливает лишь общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля. При этом нормами Кодекса в совокупности с Законом № 152-ФЗ прямо предусмотрено представление протоколов допросов физических лиц в виде заверенной выписки.

При этом даты и номера всех протоколов допросов, проведенных в ходе выездной налоговой проверки ООО «ОКС», содержатся в акте от 06.03.2012 № 330. Обществом ходатайств об ознакомлении с протоколами допросов свидетелей не заявлялось.

Заявитель указывает, что допросы ФИО19 и ФИО20 (владельцы транспортных средств) проведены Инспекцией за рамками выездной налоговой проверки, при этом дополнительные мероприятия налогового контроля не назначались.

Как следует из акта выездной налоговой проверки, повестки указанным свидетелям направлены Инспекцией в ходе проверки, однако физические лица явились по повесткам после окончания выездной налоговой проверки, но до вынесения решения по ее результатам. При этом допросы указанных лиц не являются единственным доказательством получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс», а оценены Инспекцией в совокупности с другими доказательствами, полученными в ходе выездной налоговой проверки.

По доводу о представлении Управлением налогоплательщику копий решений Управления № 346, № 347 от 14.06.2012, которые не имеют юридическую силу, поскольку на решениях отсутствует печать налогового органа, а листы между собой ничем не скреплены сообщаем следующее.

18.06.2012 Управлением были лично вручены налогоплательщику оригиналы решения Управления № 346, № 347 от 14.06.2012, содержащие подлинную подпись руководителя Управления, а также содержащие нумерацию листов, что свидетельствует о несостоятельности довода налогоплательщика о том, что ООО «ОКС» были вручены копии указанных решений.

Доводы налогоплательщика о том, что отсутствие в решениях печати налогового органа и не скрепление между собой листов решения свидетельствует об отсутствии у данных решений юридический силы, поскольку нормы законодательства о налогах и сборах РФ в качестве обязательной процедуры не обязывают вышестоящий налоговый орган проставлять на своих решениях свою печать, а также прошивать листы решения между собой, оценены судом критически, так как заявитель не сослался на нормы налогового законодательства, которые нарушены Управлением.

По доводам о доказательствах реальных хозяйственных операций между ООО «ОКС» и ООО «Мегатекс» и ООО «Феникс» суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 стати 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 161 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренных статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, толь: суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товар (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией выводы о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» сделаны на основании следующих обстоятельств.

Между Обществом (Покупатель) и ООО «Феникс» (Поставщик) заключен договор поставки от 18.06.2010 №9, согласно которому Поставщик обязуется поставить в собственность Покупателя, а Покупатель принять и оплатить продукцию производственно-технического назначения (сталь листовая, арматура, проволока).

В подтверждение произведенных операций Обществом представлены счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «Феникс». Указанные документы от лица руководителя ООО «Феникс» подписаны ФИО12

Согласно сведениям, полученным из налогового органа по месту учета ООО «Феникс», организация зарегистрирована по адресу проживания учредителя и генерального директора - ФИО12 (<...>), среднесписочная численность - 1 человек, основные средства и имущество отсутствуют.

Согласно показаниям ФИО21 установлено, что ООО «Феникс» открыто ею в 2010г. с целью оптовой торговли непродовольственными товарами, а именно строительными материалами по просьбе родственницы - ФИО22, от которой она получила пакет учредительных документов. Печать фирмы заказывала лично. Лично открыла в Кузбассхимбанке расчетный счет, как попросила ФИО22, заказала чековую книжку на ООО «Феникс», для того, чтобы снимать деньги со счета за работу, которую осуществляла ФИО22 Затем она снимала деньги со счета ООО «Феникс» по чековой книжке и передавала ФИО22 При этом никакие документы не составлялись, за передачу денег ФИО22 не расписывалась. К документации никакого отношения не имела. С каких счетов поступали деньги на расчетный счет, не знает, так как в банке выписки ей не предоставляли. Как физическое лицо расписывалась за полученные денежные средства в приходном ордере. Как руководитель предприятия получала деньги по чековой книжке и расписывалась в ней. В настоящее время данный счет закрыт по причине того, что данное предприятие снято с регистрации и поставила в г. Новосибирске, по какому адресу не помнит. Предприятие перерегистрировала через посредников, которых нашла по объявлению в газете, какой не помню. Сама счета-фактуры, договоры, Акты выполненных работ, акты сверок не составляла, кто их составлял, не знает, иногда подписывала их по просьбе ФИО22

Вышеизложенное свидетельствует о формальном руководстве ФИО12 ООО «Феникс». Таким образом, она не являлась действительным руководителем организации, реально исполняющим обязанности такового.

Как следует из товарно-транспортных накладных, представленных ООО «ОКС», товар, закупленный у ООО «Феникс», перевозило ООО «МегаТекс».

Обществом (Грузоотправитель) заключен договор перевозки грузов от 30.07.2010 № 19 с ООО «МегаТекс» (Перевозчик), согласно которому Перевозчик обязуется доставить вверенный ему Грузоотправителем груз за определенную договором плату.

В подтверждение указанных операций Обществом представлены первичные документы (акты, счета-фактуры, реестры оказанных услуг), выставленные ООО «МегаТекс». От лица генерального директора ООО «МегаТекс» указанные документы подписаны ФИО9

При этом в актах отсутствуют наименование груза, его количество, пункт назначения, наименование транспортного средства; в части реестров оказанных услуг отсутствуют подписи заказчика и исполнителя; в товарно-транспортных накладных (представлены не в полном объеме) не расшифрованы инициалы водителей, отсутствуют реквизиты доверенностей на управление транспортными средствами и данные о водительских удостоверениях.

ООО «МегаТекс» в порядке статьи 93.1 Кодекса в Инспекцию представлены не в полном объеме товарно-транспортные накладные, не представлены заявочные листы на перевозку, путевые листы.

Согласно сведениям, полученным из налогового органа по месту учета ООО «МегаТекс», организация зарегистрирована по адресу проживания учредителя
и генерального директора - ФИО9, среднесписочная численность – 1 человек, основные средства и имущество отсутствуют.

Инспекцией проведен допрос ФИО9, который подтвердил, что лично регистрировал ООО «МегаТекс», транспортные средства для оказания услуг брал в аренду у физических лиц, подробностей не помнит, доверенностей на осуществление деятельности от имени ООО «МегаТекс» никому не выдавал, денежные средства с расчетного счета получал сам.

Как следует из условий договора перевозки груза от 30.07.2010 № 19, Перевозчик (ООО «МегаТекс») обязуется доставить вверенный ему груз (сталь листовая, арматура, проволока) автомобильным транспортом. При этом проверкой установлено отсутствие в собственности организации транспортных средств, исходя из выписки из расчетного счета ООО «МегаТекс» платежей за аренду транспортных средств, оплату топлива и горюче-смазочных материалов не производилось. В штате организации отсутствует соответствующий персонал (водители), платежей за услуги по перевозке грузов по расчетному счету организации не производилось.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией направлены запросы в Отдел государственной инспекции безопасности дорожного движения управления внутренних дел по г. Кемерово. Согласно полученной информации установлены физические лица - владельцы транспортных средств, указанных в товарно-транспортных накладных, представленных ООО «ОКС».

Допрошенные в качестве свидетелей физические лица - владельцы транспортных средств, на которых согласно представленным ООО «ОКС» товарно-транспортным накладным перевозился товар, указали, что услуг по перевозке в адрес ООО «МегаТекс» не оказывали, транспортные средства в аренду не предоставляли, что подтверждается, в том числе, протоколом допроса свидетеля ФИО20 от 28.03.2012 № 12 и протоколом допроса свидетеля ФИО19 от 29.03.2012 № 13.

Свидетели также сообщили, что организации ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» им не знакомы. При этом ФИО19 указал, что перевозил груз по заявкам ООО «ОКС». За оказанные услуги получал наличные денежные средства от диспетчера ООО «ОКС».

Анализ выписок из расчетных счетов ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» показал отсутствие расходов на аренду помещений, оплату коммунальных платежей, услуг связи, снятия денежных средств на выплату заработной платы. У ООО «МегаТекс» отсутствуют расходы на аренду автотранспорта, приобретение топлива и горюче-смазочных материалов. ООО «Феникс» согласно выписке из расчетного счета не закупало металл, реализованный Обществу в соответствии с представленными ООО «ОКС» документами.

Так, согласно анализу выписки ООО «МегаТекс» по расчетному счету, налоговым органом было установлено:

- отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации, а также снятия с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии у ООО «МегаТекс» финансово-хозяйственной деятельности;

- отсутствие перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «МегаТекс» организациям за приобретение или аренду автотранспорта, приобретение запчастей, горюче - смазочных материалов, транспортного налога. Денежные средства перечислялись организациям с назначением платежа «оплата за строительные материалы, возврат займов»;

- основными контрагентами, которым перечислялись денежные средства, являлись ООО «Рубин» (35%), ООО «Горизонт» (19%), которым ООО «МегаТекс», якобы, перечислял денежные средства за строительные материалы;

- основным контрагентом, которым перечислялись денежные средства в адрес ООО «МегаТекс», являлось ООО «Горизонт» (47%), которое, якобы, перечисляло денежные средства в адрес ООО «МегаТекс» за строительные материалы, металл;

- снятие денежных средств непосредственно с расчетного счета физическими лицами ФИО12, ФИО13 (она же ФИО23) в течение 1-2 дней после поступления их на расчетный счет с указанием назначения «хозяйственные нужды».

В ходе анализа выписки ООО «Рубин» установлено:

- отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации, а также снятия с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Рубин» финансово-хозяйственной деятельности;

- отсутствие перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «Рубин» организациям за приобретение металла. Денежные средства перечислялись организациям с назначением платежа «оплата за строительные материалы, возврат временной финансовой помощи». Основные платежи ООО «Рубин» осуществляло физическим лицам с формулировкой «зачислить на текущий счет за услуги, не связанные с предпринимательской деятельностью», в том числе: ФИО16, ФИО24, ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО25, ФИО9 ИНН <***>, что составляет 80% от всех перечислений,

- основным контрагентом, которому, якобы, перечислялись денежные средства, являлось ООО «Строительная компания ВК», которому ООО «Рубин» перечисляло денежные средства за строительные материалы (10%);

- основным контрагентом, от которого, якобы, поступали денежные средства, также являлось ООО «Строительная компания ВК» ИНН <***> -консалтинговые услуги, строительные материалы, возврат заемных средств (20%).

Согласно выписке по вышеуказанному расчетному счету, ООО «Рубин» транспортные средства, горюче-смазочные материалы, запчасти не приобретало, не арендовало, следовательно, не могло оказывать транспортные услуги.

ООО «Рубин» - дата постановки на учет ООО «Рубин» в ИФНС России по г. Кемерово-07.10.2009. Рруководителем ООО «Рубин» является ФИО14 Адрес регистрации (юридический адрес): <...> (место проживания ФИО14). Численность 1 человек, основные средства, имущество отсутствуют. Дата снятия с учета ООО «Рубин» в ИФНС России по г. Кемерово и постановки на учет в связи с изменением места нахождения в ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска - 26.10.2010г. Руководитель ФИО26

Согласно протоколу допроса директора ООО «Рубин» ФИО14 установлено, что он был директором ООО «Рубин», организация занималась закупкой строительных материалов, аренды не было, численность 1 человек, автотранспорт ловил на улице, расчет осуществлял наличными, денежные средства с расчетного счета снимал лично сам.

Кроме того, ФИО14 пояснил, что ООО «Рубин» зарегистрирован им по просьбе ФИО22, которая предоставила весь пакет учредительных документов. Фактически деятельность не велась. После открытия счета в банке получал денежные средства и передавал их ФИО22, документально не оформлял. Договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, акты сверок не составлял. Иногда подписывал какие-то документы, конкретно не помнит документы не читал.

Согласно протоколу допроса ФИО15 установлено, что по просьбе ФИО22 открыл на свое имя расчетный счет как индивидуальный предприниматель и текущий счет как физическое лицо. Поступившие денежные средства передавал ФИО22 При этом документы не составлялись, за передачу денег нигде не расписывался. Вознаграждения не получал. Договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, акты сверок не составлял. Иногда подписывал какие-то документы, конкретно не помнит.

Согласно протоколу допроса ФИО9 установлено, что он обновлял отчетность, передавал по каналам связи ФИО22 (главный бухгалтер ООО «Строительная компания ВК»), которая готовила отчетность по ООО «Рубин».

Таким образом, все вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что движение денежных средств по расчетному счету ООО «Рубин» в 2010г. носило транзитный характер, оплата за транспортные услуги отсутствует. По результатам проведенных мероприятий установлено, что, данная организация была создана для обналичивания денежных средств.

В ходе анализа выписки ООО «Горизонт» установлено: отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации, а также снятия с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Горизонт» финансово-хозяйственной деятельности; отсутствие перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «Горизонт» организациям за приобретение металла. Денежные средства перечислялись организациям с назначением платежа «оплата за строительные материалы, возврат временной финансовой помощи». Основные платежи ООО «Горизонт» осуществляло физическим лицам с формулировкой «зачислить на текущий счет за услуги, не связанные с предпринимательской деятельностью», в том числе: ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО25, что составляет 80% от всех перечислений; основным контрагентом, от которого ООО «Горизонт», якобы, получало денежные средства, являлось ООО «Строительная компания ВК» - строительные материалы, возврат заемных средств (15%).

ООО «Горизонт» - дата постановки на учет ООО «Горизонт» в ИФНС России по г. Кемерово - 17.07.2010. Руководителем ООО «Горизонт» является ФИО16 Адрес регистрации (юридический адрес): <...>. Численность 1 человек, основные средства, имущество отсутствуют. Дата снятия с учета ООО «Горизонт» в ИФНС России по г. Кемерово и постановки на учет в связи с изменением места нахождения в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска - 03.03.2011г. Руководитель ФИО27

Согласно протоколу допроса директора ООО «Горизонт» установлено, что деятельность в ООО «Горизонт» не осуществляла, так как доверенность на осуществление деятельности была дана ФИО22

Согласно протоколу допроса ФИО14 установлено, что ФИО16 выдала ему доверенность на получение денежных средств со счета ООО «Горизонт». Деньги получал по просьбе ФИО22, о поступлении которых сообщала она.

Таким образом, все вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что движение денежных средств по расчетному счету ООО «Горизонт» в 2010г. носило транзитный характер, оплата за приобретенный металл отсутствует. Данная организация была создана для обналичивания денежных средств.

Кроме того, как было выше указано, в ходе проверки было установлено, что помимо перечисления денежных средств ООО «Горизонт» и ООО «Рубин», впоследствии обналиченных физическими лицами, снятие денежных средств непосредственно с расчетного счета осуществлялось и физическими лицами ФИО12, ФИО13 (она же ФИО23) в течение 1-2 дней после поступления их на расчетный счет с указанием назначения «хоз нужды».

Чеки, якобы, подписаны руководителем ООО «МегаТекс» ФИО9 Данные физические лица не являются работниками ООО «МегаТекс», что подтверждается пояснениями ФИО9 (Протокол допроса свидетеля от 31.01.2012г. №010/с), ФИО12 (Протокол допроса свидетеля от 03.02.2012г. №08/1), ФИО13 (Протокол допроса свидетеля от 29.11.2011г.), Справками НДФЛ.

Таким образом, при анализе движения денежных средств по расчетному счету установлено, что имеет место транзитный характер движения денежных средств между организациями, имеющими признаки фирм-однодневок, которые зарегистрированы по просьбе одного лица (ФИО22) с их последующим обналичиванием и передачей ФИО22

Как следует из информации, представленной налоговыми органами по месту учета ООО «Рубин» и ООО «Горизонт», среднесписочная численность в организациях составляет 1 человек, основные средства и имущество отсутствуют. ООО «Рубин» зарегистрировано по адресу проживания учредителя и генерального директора - ФИО14 (<...>). Учредителем и генеральным директором ООО «Горизонт» является ФИО16

В ходе анализа выписки ООО «Феникс» установлено: отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации, а также снятия с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Феникс» финансово-хозяйственной деятельности; отсутствие перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «Феникс» организациям за приобретение металла. Денежные средства перечислялись организациям с назначением платежа «оплата за строительные материалы, возврат займов»; основными контрагентами, которым перечислялись денежные средства, являлись ООО «Рубин»(19%), ООО «Горизонт» (61%), которым ООО «Феникс», якобы, перечисляло денежные средства за строительные материалы; - снятие денежных средств непосредственно с расчетного счета физическими лицами ФИО15, ФИО13 (она же ФИО23) в течение 1-2 дней после поступления их на расчетный счет с указанием назначения «хоз. нужды».

Так, денежные средства, перечисленные на расчетный счет ООО «Феникс», в течение 1-2 дней снимали физические лица ФИО15, ФИО13 на хоз. расходы. Чеки, якобы, подписаны руководителем ООО «Феникс» ФИО12 Данные физические лица не являются работниками ООО «Феникс», что подтверждается пояснениями ФИО12 (Протокол допроса свидетеля от 03.02.2012г. №08/1), справками НДФЛ. Снятие денежных средств подтверждается Протоколами допроса свидетелей ФИО12 (от 24.10.2011г.), ФИО15 (от 29.11.2011г.), ФИО13 (от 29.11.2011г.). Указанными физическими лицами подтверждается передача денежных средств ФИО22 - главному бухгалтеру ООО «Строительная компания ВК».

Согласно выписке по вышеуказанному расчетному счету, ООО «Феникс» металл в количестве, якобы, реализованном ООО «ОКС», в сумме 30 223 205 руб. не приобретало, следовательно, не реализовывало ООО «ОКС».

В ходе анализа выписки ООО «Рубин» установлено: отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации, а также снятия с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Рубин» финансово-хозяйственной деятельности; отсутствие перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «Рубин» организациям за приобретение металла. Денежные средства перечислялись организациям с назначением платежа «оплата за строительные материалы, возврат временной финансовой помощи». Основные платежи ООО «Рубин» осуществляло физическим лицам с формулировкой «зачислить на текущий счет за услуги, не связанные с предпринимательской деятельностью», в том числе: ФИО16, ФИО24, ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО25, ФИО9, что составляет 80% от всех перечислений; основным лицом, которому перечислялись денежные средства, являлось ООО «Строительная компания ВК», которому ООО «Рубин», якобы, перечисляло денежные средства за строительные материалы (10%); основным лицом, от которого поступали денежные средства, также являлось ООО «Строительная компания ВК»- консалтинговые услуги, строительные материалы, возврат заемных средств (20%).

То есть, согласно выписке по вышеуказанному расчетному счету, ООО «Рубин» металл не приобретало, следовательно, не поставляло его ООО «Феникс», которое, как следствие, не поставляло металл ООО «ОКС».

Выездной налоговой проверкой установлено, что расчетные счета ООО «МегаТекс», ООО «Феникс», ООО «Рубин», ООО «Горизонт», расчетные счета ФИО14, ФИО12, ФИО15 как индивидуальных предпринимателей, а также текущие счета указанных физических лиц открыты в одном кредитном учреждении - ОАО АКБ «Кузбассхимбанк».

Кроме того, Инспекцией в ходе проверки было установлено как отсутствие реального факта оказания транспортных услуг ООО «МегаТекс» проверяемому налогоплательщику, так и отсутствие реального факта поставки ТМЦ ООО «Феникс» проверяемому налогоплательщику, что подтверждается следующим.

Так, из п. 1.1. договора перевозки грузов от 30.07.2010г. №19, «заключенному» ООО «МегаТекс» (Перевозчик) с ООО «ОКС» (Грузоотправитель), следует, что Перевозчик обязуется доставить вверенный ему Грузоотправителем груз, наименование, качество, другие индивидуальные признаки которого указываются в соответствующей заявке Грузоотправителя, именуемый в дальнейшем «Груз», в указанной в Заявке пункт назначения, и выдать его Получателю (уполномоченному на получение Груза лицу), а Грузоотправитель обязуется уплатить за перевозку груза провозную плату, установленную договором.

Также, из п. 2.3. договора следует, что Перевозчик обязан доставить Груз в пункт назначения в срок, определенный настоящим договором и заявкой Грузоотправителя, а из п. 3.1.1. договора следует, что Грузоотправитель обязан направить Перевозчику заявку не позднее 5 (Пяти) дней до наступления срока отправки Груза.

Пунктом.3.1.3. договора предусмотрена обязанность Грузоотправителя - ООО «ОКС» выдать доверенность Перевозчику. Между тем, соответствующие заявки и доверенности ООО «ОКС» в ходе проверки представлены не были.

Представленные же налогоплательщиком документы не могут быть приняты в качестве подтверждающих документов в связи со следующим. Так, представленные налогоплательщиком акты, кроме наименования «транспортные услуги», не содержат наименование и количество груза, пункт назначения, наименование транспортного средства, что не позволяет идентифицировать участников сделки и подтвердить реальность их исполнения; в товарных накладных определен только факт получения груза; реестр оказанных услуг за декабрь месяц 2010 года не содержит подписей сторон.

Кроме того, представленные налогоплательщиком акты подписаны неустановленными лицами. При этом, перевозка специфического горно-шахтного оборудования, на которую ссылается ООО «ОКС» в своих возражениях, не дает права налогоплательщику представлять в качестве оправдательных документов первичные документы - акты, в которых отсутствуют обязательные реквизиты, позволяющие идентифицировать данную продукцию именно с этими актами, а также представлять акты, подписанные неустановленными лицами.

Товарно-транспортные накладные налогоплательщиком представлены не в полном объеме, причем в товарно-транспортных накладных отсутствует документальное подтверждение, что грузоперевозки осуществлялись именно ООО «МегаТекс».

Из условий договора от 18.06.2010 № 9, «заключенного» между ООО «ОКС» -Покупатель и ООО «Феникс» - Поставщик следует, что Поставщик обязан поставить, а Покупатель принять и оплатить продукцию производственно-технического назначения (далее по тексту договора Продукция).

Пунктом 2.1 данного договора предусмотрено, что качество и комплектность Продукции должны соответствовать ГОСТам, ТУ, указанным в дополнительном соглашении (приложении, спецификации, счете) к настоящему договору и удостоверяется сертификатом качества завода-изготовителя. Документы, подтверждающие качество Продукции (сертификаты соответствия, сертификаты качества, сертификаты пожарной безопасности, гигиенические сертификаты, разрешения уполномоченных органов и т.д.) должны быть представлены Покупателю не позднее 10 (десяти) дней с момента отгрузки Продукции в адрес Покупателя (Грузополучателя).

В случае поставки Продукции, подлежащей обязательной сертификации, Поставщик обязуется предоставить Покупателю сертификат соответствия на каждую партию такой продукции.

Однако, соответствующие сертификаты или иные документы, подтверждающие качество и комплектность продукции, налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки не были представлены.

При этом, в качестве документов, подтверждающих доставку ТМЦ, налогоплательщик представил товарные накладные, а также товарно-транспортные накладные, причем не в полном объеме.

Вместе с тем, представленные товарно-транспортные накладные не могут быть приняты в качестве оправдательных документов по следующим основаниям.

В представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных указаны сведения об автомобиле КАМАЗ 5410, гос.номер М 276НК 42, тогда как за данным номером зарегистрирована совсем другой автомобиль - ИЖ 2126 и тут же указан водитель ФИО28 без наличия указания сведений о водительском удостоверении; также содержатся сведения о водителе ФИО29 и тут же содержаться сведения о номере водительского удостоверения, принадлежащего совсем другому водителю - ФИО19

Кроме того, согласно показаниям водителей, данные о которых указаны в ТТН, из которых следует, что они никакого отношения к данным ТТН не имеют, никаких перевозок по этим ТТН не осуществляли, свои автомобили в аренду ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» не сдавали.

Указанное выше свидетельствует о фиктивности сведений в представленных товарно-транспортных накладных и, как следствие, о фиктивности самих документов. Соответственно, такие ТТН не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих факт оказания ООО «МегатТекс» транспортных услуг и факт поставки (доставки) ТМЦ ООО «Феникс» проверяемому налогоплательщику.

Между тем, п. 1 ст. 9 Закона № 129-ФЗ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 44 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-технических запасов, утвержденных Приказом Минфина России от 28.11.2001 № 119н, на материалы, поступившие по договорам купли-продажи, поставки и другим аналогичным договорам, организация получает от поставщика (грузоотправителя) расчетные документы (платежные требования, платежные требования-поручения, счета, товарно-транспортные накладные) и сопроводительные документы (спецификации, сертификаты, качественные удостоверения и др.).

В соответствии с пунктом 47 указанных Методических рекомендаций поступившие в организацию счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты и другие сопроводительные документы на поступившие грузы передаются соответствующему подразделению организации как основание для приемки и оприходования материалов.

Форма товарно-транспортной накладной (форма №1-Т) утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов в автомобильном транспорте». Согласно разделу 2 Приложения к указанному Постановлению, данная форма предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Согласно пункту 2 Инструкции Минфина СССР, Госбанка СССР, ЦСУ СССР, Минавтотранса РСФСР от 30.11.1983 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и международном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной.

Согласно п. 5 указанной Инструкции грузоотправителям запрещается предъявлять, а автотранспортным предприятиям или организациям принимать к перевозке грузы, не оформленные товарно-транспортными накладными. Это требование распространяется на все виды перевозок, выполняемых грузовым автотранспортом, независимо от условий оплаты за его работу.

В силу п. 6 вышеуказанной Инструкции товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Следовательно, товарно-транспортная накладная является не только первичным документом, подтверждающим транспортные расходы организации, но и документом, на основании которого организация-продавец списывает товар со своего складского и бухгалтерского учета, организация-покупатель принимает товар к учету. Согласно пункту 11 указанной Инструкции товарно-транспортная накладная составляется для каждого покупателя и на каждую поездку автомобиля.

Иной унифицированной формы первичной учетной документации по учету движения товарно-материальных ценностей при перевозке груза автомобильным транспортом действующим законодательством не предусмотрено.

В рассматриваемом случае, налогоплательщиком не представлены ТТН в полном объеме, а частично представленные товарно-транспортные накладные в силу вышеуказанного не могут быть приняты в качестве оправдательных документов.

Представленные же налогоплательщиком товарные накладные не приняты, в качестве документов, подтверждающих факт поставки товара и принятия его к учету, как в силу вышеизложенного, так в связи со следующим.

Так, согласно пункту 7 Инструкции Минфина СССР, Госбанка СССР, ЦСУ СССР, Минавтотранса РСФСР от 30.11.1983 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» форма № ТОРГ-12 «Товарная накладная» утверждена для учета торговых операций и применяется для оформления (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

Указанная форма № ТОРГ-12 «Товарная накладная» может применяться при осуществлении хозяйственных операций, для учета которых она предназначена, но только в качестве приложения товарного раздела к товарно-транспортной накладной. Аналогичная правовая позиция содержится в Решении Верховного Суда РФ от 26.08.2009 № ГКПИ09-589, Определении ВС РФ от 10.11.2009 № КАС09-515.

Принимая во внимание вышеуказанные нормы законодательства РФ с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ товарная накладная, не является документом, подтверждающим правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и принятия затрат в расходы.

Таким образом, довод Заявителя о том, что именно товарная накладная ТОРГ-12 выступает основанием для принятия товара к учету, а также, что отсутствие ТТН не имеет правового значения для применения вычета, является необоснованным.

Кроме того, в представленных товарных накладных отсутствуют ссылки на товарно-транспортные накладные. Данные обстоятельства в числе прочего свидетельствуют о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах и, как следствие, отсутствии реального оказания транспортных услуг ООО «МегаТекс» и поставки ТМЦ ООО «Феникс» проверяемому налогоплательщику. Аналогичная правовая позиция содержится в Определении ВАС РФ от 28.09.2011 №ВАС-12102/11.

Представленные счета-фактуры также не могут являться надлежащим доказательством как факта оказания транспортных услуг, так и факта поставки ТМЦ, поскольку счет - фактура не является первичным учетным документом, а является лишь одним из условий для принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету. Однако, учитывая, что представленные налогоплательщиком счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО «МегаТекс» не отвечают требованиям статьи 169 НК РФ, а также то, что налогоплательщиком не представлены соответствующие первичные документы, подтверждающие факт приобретения транспортных услуг у ООО «МегаТекс» и факт поставки от ООО «Феникс» ТМЦ, а также принятие их к учету, то у последнего отсутствует право на применение налогового вычета.

С учетом вышеуказанного, у ООО «ОКС» отсутствует документальное подтверждение факта получения транспортных услуг от ООО «МегаТекс» и факта поставки (доставки) ТМЦ от ООО «Феникс».

Вместе с тем, обязанность подтверждать правомерность понесенных расходов и применение налоговых вычетов первичной учётной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг). Аналогичная позиция согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлениях от 18.10.2005 №4047/05, от 30.01.2007 № 10963/06, от 30.10.2007 № 8686/07, от 18.12.2007 № 65.

В рамках налоговой проверки установлено и отсутствие факта оплаты за «полученные» от ООО «МегаТекс» транспортные услуги и «поставленные» ТМЦ от ООО Феникс», что подтверждается следующим.

Из представленных налогоплательщиком документов следует, что оплата проверяемым налогоплательщиком за, якобы, полученные транспортные услуги от ООО «МегаТекс» и полученные ТМЦ от ООО «Феникс» «производилась» путем перечисления денежных средств на расчетные счета организаций.

При этом, анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» показал, что движение денежных средств носило транзитный характер и было направлено на их обналичивание, что подтверждается следующим.

Так, перечисленные налогоплательщиком денежные средства на расчетный счет ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» в дальнейшем перечислялись на счета ООО «Рубин» и ООО «Горизонт», имеющих признаки фирм - «однодневок». В свою очередь, ООО «Рубин» и ООО «Горизонт» в дальнейшем перечисляло данные денежные средства (80%) на счета физических лиц, не имеющих никакого отношения к данным организациям, а также на счет ООО «Строительная компания ВК», причем с назначением платежей за строительные материалы, возврат заемных средств, консалтинговые услуги и это при отсутствии у ООО «Рубин» и ООО «Горизонт» реальной финансово-хозяйственной деятельности. При этом, расчетные счета ООО «МегаТекс», ООО «Феникс», ООО «Рубин» и ООО «Горизонт» были открыты в одном банке.

Более того, из свидетельских показаний лиц, участвующих в обналичивании денежных средств от ООО «Рубин» и ООО «Горизонт», следует, что они снимали денежные средства по просьбе ФИО22, по просьбе которой были зарегистрированы ООО «Рубин» и ООО «Горизонт» «руководителями» ФИО14 и ФИО16 соответственно, которые в числе прочих также принимали участие в обналичивании денежных средств со счетов данных предприятий. При этом, из показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО13 следует, что денежные средства в дальнейшем передавались ФИО22

При этом, в обналичивании денежных средств от ООО «Рубин» и ООО «Горизонт» принимали участие одни и те же физические лица, не имеющие никакого отношения к данным организациям.

Вышеуказанное свидетельствует о том, что ООО «ОКС» реально не производило оплату ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» за якобы, оказанные транспортные услуги и поставленные ТМЦ. Каких-либо допустимых и достаточных доказательств, подтверждающих факт реального получения денежных средств именно вышеуказанными лицами от ООО «ОКС» за оказанные услуги и поставленные ТМЦ последним не представлено.

При этом, отсутствие оплаты как таковой свидетельствует и об отсутствии в рассматриваемом случае факта совершения сделок между вышеуказанными юридическими лицами и проверяемым налогоплательщиком.

Пленум ВАС РФ в своем Постановлении Пленума от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» обратил внимание, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Так, в п. 1 данного Постановления прямо указано на то, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В рассматриваемом случае, сведения, содержащиеся в представленных ООО «ОКС» документах, якобы, подтверждающих произведенные расходы и правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, являются недостоверными, следовательно, такие документы являются фиктивными.

При этом, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Вышеуказанное подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 11.11.2008г. № 9299/08. Также, ВАС РФ в п. 4. Постановления Пленума от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд соглашается с выводами налогового органа о том, что действии ООО «ОКС» направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, которые основываются на установленных в ходе проверки фактических обстоятельствах дела, из которых следует, что спорные операции по оказанию транспортных услуг и поставке ТМЦ не отвечают требованиям реального осуществления хозяйственной деятельности.

Как было указано выше, доказательств фактического осуществления реальной хозяйственной деятельности с ООО «МегаТекс» и ООО «Феникс» налогоплательщиком не представлено, а осуществление формального документооборота вне связи с реальной деятельностью не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

В отношении доводов Заявителя о том, что анализ расчетного счета ООО «Мега Текс» показывает, что предприятие осуществляло операции по перечислению денежных средств с юридическими лицами, как ООО «Рубин», ООО « РЭУ -21» и других юридических лиц, и , данные операции свидетельствуют о ведении хозяйственной деятельности ООО «Мега Текс» суд отмечает, что в данном случае имеет место особая форма расчетов, а именно обналичивание денежных средств физическими лицами, что свидетельствует об отсутствии разумного экономического смысла при якобы оказании транспортных услуг. Из анализа денежных средств поступивших по расчетному счету ООО «Мега Текс» установлено, что якобы деятельность организации носит разноплановый характер.

Ведение разноплановой деятельности, требует учета и отчетности, наличия квалифицированных специалистов, складских помещений, транспортных средств и других основных средств (компьютеров, офисной мебели, оборудования), однако, как уже было отражено, численность работников в организации отсутствовала, заработная плата не начислялась, имущества и транспортных средств на балансе организации не имелось.

Данный факт в совокупности с другими фактами являются доказательством отсутствия реальности сделки по оказанию ООО «Мега Текс» услуг по аренде, так как каких либо платежей связанных с арендой помещений не осуществлялось.

Таким образом, факт оплаты организацией ООО «Мега Текс» работ, выполненных якобы ООО «Феникс» не подтвержден. Денежные средства, причисленные якобы на расчетный счет ООО «Мега Текс» далее были перечислены на расчетные счета «фирм-однодневок» с назначением платежа «оплата за поставленные материалы», «оплата за транспортные услуги» и др., далее часть денежных средств была перечислена на расчетные счета физических лиц, с целью дальнейшего обналичивания.

В виду того, что контрагент ООО «Мега Текс», а также его контрагенты ООО «Феникс» и ООО «Рубин», ООО «Горизонт» не имеют в собственности основных, транспортных средств, производственных активов, имеют в штате одного сотрудника, соответственно не имеют технического и управленческого персонала, а значит, не могут осуществлять финансово - хозяйственную деятельность, а всего лишь являются участниками схемы для перечисления на их расчетные счета денежных средств, с целью последующего перечисления на счета организаций-участников схемы или для обналичивания.

В отношении довода Заявителя о том, что ООО «ОКС» вступило в гражданские отношения с ООО «Мега Текс», ООО «Феникс» которое со своей стороны представило необходимую первичную документацию и подтвердило реальность сделок, суд отмечает что налоговым органом оспаривается фиктивность документации представленной налогоплательщиком, так как, указанные сведения в первичных документах не достоверны и этот факт доказан и установлен налоговым органом (протокол допроса от 29.03.2012г. ФИО19, от 29.03.2012г. ФИО20, от 05.03.2012г. ФИО11).

В отношении доводов Заявителя, о том, что пояснения полученные в ходе проведения допроса ФИО12 подтверждают факт совершения сделок с ООО «Феникс» суд указывает следующее.

Налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «ОКС» в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО «Феникс» уклонялось от уплаты налогов путем использования фиктивного докуметооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость приобретенного металла, якобы поставленного ООО «Феникс» в адрес ООО «ОКС» и как следствие, получения налоговой выгоды в виде занижения подлежащей уплате суммы налога на прибыль.

Фактически ООО «Феникс» не осуществляло реальных операций по, якобы поставке металла ООО «ОКС», то есть фактически сделки не имели место.

В отношении доводов Заявителя о том, что согласно протоколами допроса свидетеля от 15.12.2011г. №03, от 02.02.2012г. №05 руководителя ООО «ОКС» ФИО8., заведующей складом ООО «ОКС» ФИО30 (протокол допроса от 02.02.2012г. №04), главным бухгалтером ООО «ОКС» ФИО17 (протокол допроса от 09.02.2012г. № 09) подтверждена реальность совершения сделок ООО «ОКС» с ООО «Феникс», суд указывает, что данный довод опровергается проведенными контрольными мероприятиями (заключение почерковедческой экспертизы № 008 от 26.01.2012г., допросы свидетелей - ФИО19, ФИО20, ФИО11).

Довод Заявителя, о том, что ООО «ОКС» вступило в гражданские отношения с ООО «Феникс», которое со своей стороны представило необходимую первичную документацию и подтвердило реальность сделок, не принят судом во внимание, так как налоговым органом оспаривается фиктивность документации представленной налогоплательщиком, так как, указанные сведения в первичных документах не достоверны и этот факт доказан налоговым органом (выписка по операциям на счете ООО «Феникс» (счет №40702810900000001058) за период с 03.02.2010г. по 31.12.2010г. то есть, согласно выписке по вышеуказанному расчетному счету, ООО «Феникс» металл в количестве, реализованном ООО «ОКС» в сумме 30 223 205 руб. не приобретало, следовательно не реализовывало ООО «ОКС»).

В отношении доводов Заявителя о том, что факт нарушения контрагентами своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения ООО «ОКС» необоснованной налоговой выгоды суд отмечает, что налогоплательщик действительно не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты налогов в бюджет, однако если будет установлена его недобросовестность, он не сможет претендовать на применение налоговых вычетов. В рассматриваемом случае, мероприятиями налогового контроля в совокупности и взаимосвязи установлено нарушение законодательства РФ о налогах и сборах именно самим проверяемым налогоплательщиком, а не его «контрагентами» и, как следствие, к налоговой ответственности привлечено ООО «ОКС», а не его «контрагенты». Неблагоприятные последствия неправомерного поведения должны ложиться на лицо, заключившее сделки, в рассматриваемом случае, на ООО «ОКС». На государство не должны быть возложены неблагоприятные последствия неправомерного поведения налогоплательщика.

В рассматриваемом случае, выводы налогового органа о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды основаны на установленных в ходе проверки фактических обстоятельствах дела, из которых следует, что они не отвечают требованиям реального осуществления хозяйственной деятельности.

В отношении доводов Заявителя, о проявлении им достаточной осмотрительности, в частности, были затребованы учредительные документы (копии свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет), проверке контрагентов на сайте налогового органа по месту регистрации, были затребованы выписки из ЕГРЮЛ, поясняем следующее.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию. В настоящем случае представленные Заявителем документы не отражают реальных хозяйственных операций и не содержат достоверной информации.

Следовательно, заключая договоры с контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагентов, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лиц, представляющих интересы спорных контрагентов, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о непроявлении Заявителем должной осмотрительности при выборе данных контрагентов и неосуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с ООО «Мегатекс» и ООО «Феникс».

Стремление заявителя получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентами, не исполняющим своих налоговых обязанностей, у которых отсутствовали необходимые ресурсы и условия для оказания заявленных хозяйственных операций.

Кроме того, учитывая правовую позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 25.05.2010 года № 15658/09, в соответствии с которой налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, Заявителем не представлено доказательств в обоснование мотивов выбора им в качестве контрагентов - ООО «Мегатекс» и ООО «Феникс», отсутствуют пояснения обстоятельств заключения и исполнения договоров с контрагентами.

Таким образом, исходя из того, что представленные заявителем первичные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственной деятельности с указанными выше организациями, а также то, что в данном случае заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности, инспекция установила получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Мегатекс» и ООО «Феникс».

Обстоятельства рассматриваемого дела № А27- 19066/2012 (ООО «ОКС») не соответствуют обстоятельствам дела № А71-13079/2010 (ОАО «Камский завод железобетонных изделий»).

Так, при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО «ОКС» были установлены и иные поставщики товаров, которые также якобы поставляли ТМЦ, что подтверждается протоколом допроса главного бухгалтера ФИО17 от 09.02.2012г. (имеющимся в материалах дела). Кроме того, доля всех поставок якобы от ООО «Феникс» составила в 2010г. -10%, и доля всех якобы оказанных услуг от ООО «Мегатекс» составила в 2010г. - 2%.

Из судебных актов по делу № А71-13079/2010 следует, что спорный контрагент был единственным поставщиком ТМЦ (95,9 % в 2006 году, 87% - в 2007 году). Также данными судебными актами установлен и реальный поставщик данных ТМЦ, что подтверждается как протоколами допросов работниками проверяемого налогоплательщика, так и полученными в ходе выездной налоговой проверки документов.

Кроме того, данный поставщик мог реально поставить ТМЦ. Так, из судебных актов следует, что за ТМЦ ездили в <...> (однако юридический адрес фирмы - однодневки другой, по данному адресу располагается реальный поставщик проверяемого налогоплательщика ЗАО ТД «Удмуртская промышленная компания»), весь документооборот оформлялся от ЗАО ТД «Удмуртская промышленная компания» на ООО «УПК-Металл».

Следовательно, из судебных актов усматривается следующая схема: реальный поставщик через фирму - однодневку поставляет ТМЦ проверяемому налогоплательщику.

Кроме того, из судебных актов усматривается, что предоставлены были железнодорожные накладные, данные документы также были изучены и в ходе проведения выездной налоговой проверки были направлены запросы грузоотправителям, отраженным в данных документах, которые не подтвердили факта осуществления финансово - хозяйственной деятельности с ООО «УПК -Металл», а также факта поставки данных ТМЦ данному контрагенту.

В рассматриваемом же случае, представленные Заявителем товарно-транспортные накладные не могут быть приняты в качестве оправдательных документов.

В представленных товарно-транспортных накладных указаны сведения об автомобиле КАМАЗ 5410, гос.номер М 276НК 42, тогда как за данным номером зарегистрирована совсем другой автомобиль - ИЖ 2126 и тут же указан водитель ФИО28 без наличия указания сведений о водительском удостоверении; также содержатся сведения о водителе ФИО29 и тут же содержаться сведения о номере водительского удостоверения, принадлежащего совсем другому водителю - ФИО19

В ходе рассмотрения дела ОАО «Камский завод ЖБИК» установлено, что расчет за поставленный товар происходил на расчетный счет организации, с которого денежные средства в дальнейшем направлялись на приобретение векселей.

Согласно расчетных счетов контрагентов проверяемой организации ООО «ОКС», денежные средства, перечисленные на расчетные счета от ООО «ОКС» далее перечислялись на расчетные счета организаций обладающими признаками однодневок и в дальнейшем обналичивались физическими лицами, в связи с этим, отследить маршрут движения ТМЦ не представилось возможным. Первоначальных поставщиков данных ТМЦ не обнаружено.

По Анализу хозяйственных операций по использованию сырья и услуг для производства и реализации готовой продукции за 2010 год, подготовленному ООО «Аудит-Налог» (далее - Анализ хозяйственных операций).

Суд полностью соглашается с мнением налогового органа, что представленный ООО «ОКС» Анализ хозяйственных операций, подготовленный ООО «Аудит-Налог», не подтверждает ни факт приобретения ООО «ОКС» товаров и услуг у ООО «Феникс» и ООО «Мегатекс», ни факт их использования в производстве, либо дальнейшей реализации на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами,

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются: 1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); 2) аналитические регистры налогового учета; 3) расчет налоговой базы.

В соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» (далее - Федеральный закон «О бухгалтерском учёте») все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные законом.

Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона «О бухгалтерском учёте» регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. Регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях.

При этом, в представленном ООО «ОКС» Анализе хозяйственных операций, нет ни одной ссылки ни на регистры бухгалтерского учёта, ни на аналитические регистры налогового учёта, ни на первичные учётные документы, подтверждающие приобретение товаров и услуг, оприходование товаров, а также их использование в производстве или их реализацию, все выводы, приведённые в указанном анализе, голословны.

Таким образом, представленным Анализом хозяйственных операций Общество не подтвердило документально ни факт приобретения товаров, услуг у ООО «Феникс» и ООО «Мегатекс», ни факт использования якобы приобретённых товаров, услуг в производстве, ни факт дальнейшей реализации товаров, якобы приобретённых у указанных организаций, ни долю якобы приобретённых у ООО «Феникс» и ООО «Мегатекс» товаров, услуг в общем объёме поставок товаров, услуг.

По Отчёту № Ф-21.11.2012 «Об определении рыночной стоимости товарно-материальных ценностей и транспортных услуг» от 22.10.2012, подготовленному ООО «Эксперт Реал».

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17 в силу статьи 247 НК РФ, пункта 1 статьи 252 НК РФ и постановления Президиума ВАС РФ № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Основным критериям способным оказать влияние на определение рыночной цены по сделке, а именно при определении рыночной цены должно учитываться: - обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки,- идентичность товаров по сделке; - качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения; - принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок; -учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Исследовав Отчет оценщика, суд не усмотрел, что им учитывалась информация о заключенных на момент реализации этого товара, сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, то есть информация о ценах не содержит в себе указаний, что данные цены определены на условия, объемах и иных существенных условиях, имеющих значение для формирования стоимости товара.

Не указано, какие именно сделки рассматривались оценщиком, и какие условия были установлены между сторонами по данным сделкам, а также не отражено, что данные цены определялись с учетом того, что лица по сделкам не являются взаимозависимыми.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о том, что при определении цен товаров, оценщиком не учтены условия, оказывающие влияние на формирование цены товара.

Отчет оценщика не содержит информацию о том, цены на товар определены с учетом сроков исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, которые могут оказывать влияние на цены.

Условия оплаты за поставленный товар, а именно 100 % предоплата или оплата после осуществления поставки товара, также имеет существенное значение при формировании цены по сделки.

Например: хозяйствующий субъект может существенно уменьшить стоимость товара в зависимости от сроков оплаты предлагаемых покупателем.

Однако, данное обстоятельство, как следует из Отчета оценщика, в условие определения рыночной цены во внимание не принималось.

Фактически информация, используемая оценщиком, является исключительно предложением (вероятной ценой сделки) со стороны продавцов, то есть предположительной ценой на первоначальном этапе до заключения между сторонами сделки и установления всех существенных условий, таких как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, в дальнейшим сформирующих окончательную рыночную цену.

В тоже время, как указывалось выше, рыночной ценой товара в целях налогообложения признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Представленные ООО «ОКС» в Отчёте оценщика цены нельзя признать рыночными ценами, поскольку порядок их определения и признания не соответствуют требованиям статьи 40 НК РФ по определению и признанию рыночных цен на основании следующего. Несмотря на наличие рынка товарно-материальных ценностей, услуг, ООО «ОКС» не представило информацию о рыночных ценах из официальных источников информации.

Как указано в Расчёте стоимости товарно-материальных ценностей Отчёта оценщика (стр. 52), поскольку представленные оценке товарно-материальные ценности - новые товары, то стоимость берётся по среднеарифметическим расценкам, существующим на рынке и по данным областного ежемесячного информационно-аналитического бюллетеня Цены в строительстве № 1 январь 2010 года, без внесения корректировок. Цены, не найденные на 2010 год, а существующие на момент оценки корректируются на дату продажи, согласно данным областного ежемесячного информационно-аналитического бюллетеня Цены в строительстве № 10 октябрь 2012 года, стр. 61. Индекс удорожания материалов с 2000 на 20... (в копии не пропечатана дата) год - 5,092, следовательно, на 0,42 в год и на 0,84 за 2 года (с 2010 года2012 год). На данный коэффициент и умножаются цены на материалы, взятые на сегодняшний день.

Согласно Расчёту стоимости грузоперевозок (стр. 55), представленному в Отчёте оценщика, стоимость грузоперевозок взята на основании журнала «Цены в строительстве» № 10 октябрь 2010 года, стр. 59.

Следует отметить несоответствие даты, на которую проводится оценка стоимости товара, услуги с датой, на которую определена рыночная стоимость товара, услуги. Так, согласно пункту 1.3. Отчёта оценщика «Основные положения отчёта» дата определения стоимости - 3 и 4 кварталы 2010 года (стр. 14 Отчёта оценщика), при этом, как указано выше, при определении рыночной цены оценщиком стоимость берётся по среднеарифметическим расценкам, существующим на рынке и по данным областного ежемесячного информационно-аналитического бюллетеня Цены в строительстве № 1 январь 2010 года, без внесения корректировок, а цены, не найденные на 2010 год, а существующие на момент оценки, корректируются на дату продажи, согласно данным областного ежемесячного информационно-аналитического бюллетеня Цены в строительстве № 10 октябрь 2012 года, стр. 61. При этом из представленного Отчёта оценщика не видно, исходя из каких цен, и каким образом определены «рыночные» цены по каждому наименованию товара.

Кроме того, суд отмечает, что в областном ежемесячном информационно-аналитическом бюллетене «Цены в строительстве» приведены предельные среднерегиональные отпускные цены на строительные материалы, изделия и конструкции по Кемеровской области для бюджетного финансирования, а стоимость грузоперевозок определена на основании территориального сборника цен на перевозки грузов для строительства.

Представленные в Отчёте оценщика цены являются средними текущими сметными ценами и сметными расценками. Согласно подпункту 1.3. «Рекомендаций по использованию ценовых показателей каталога» (далее - Каталог) в Каталоге приводятся: - средние текущие сметные цены, формирующиеся Региональным центром по ценообразованию в строительстве согласно МДС 81-2.99 «Методические указания по разработке сборников (каталогов) сметных цен на материалы, изделия и конструкции и сборников сметных цен на перевозку грузов для строительства и капитального ремонта зданий и сооружений: а) по данным мониторинга текущей стоимости ресурсов; б) при отсутствии данных о текущей стоимости ресурсов путём индексации базисных цен на 01.01.2000 с применением текущих индексов, разработанных Региональным центром по ценообразованию в строительстве; - сметные расценки на эксплуатацию машин, механизмов и средств малой механизации.

Таким образом, приведённые в Каталоге цены являются сметными, а не рыночными ценами, на что прямо указано в самом Каталоге.

Кроме того, необходимо отметить, что в соответствии с подпунктом 1.4. пункта 1 Каталога, ценовые показатели Каталога используются участниками инвестиционно - строительного комплекса для: координации и отслеживания стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, реставрации зданий и сооружений, полностью или частично финансируемых за счёт бюджетных и внебюджетных источников всех уровней; подписания договоров по лизинговым услугам и платежам, связанным с передачей в аренду строительной техники, транспорта и других материально-технических ценностей лизингодателя; разработки сметной документации ресурсным методом.

При этом, как указано выше, для целей налогообложения рыночные цены определяются в порядке, установленном статьёй 40 НК РФ.

Средняя цена не может быть признана ценой, рассчитанной исходя из информации о заключенных на момент реализации сделках в сопоставимых условиях, в связи, с чем информация, определенная на основании указанных источников не может быть применена для установления рыночной цены товара.

Фактически Отчет Оценщика не содержится полной и достаточной информации, не могут быть проверены значения, использованные в произведенных расчетах, включая различные коэффициенты; оценщиком без указания мотивов были использованы одни методы, также без указания мотивов исключено использование других методов оценки; при сравнении объектов оценщиком были приняты во внимание объекты, которые в силу определенной специфики не могут сравниваться между собой.

Оценив отчет оценщика эксперта с точки зрения его соответствия положениям Федерального закона Российской Федерации от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", требованиям федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)" от 27.07.2006 N 157, а также требованиям федерального стандарта оценки "Требования к отчету об оценке (ФСО N 3)" от 27.07.2006 N 157, суд пришел к выводу о том, что оценка проведена и заключение составлено с нарушением положений действующего законодательства.

При этом пунктами 13-14 федерального стандарта оценки "Требования к отчету об оценке (ФСО N 3)", утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 254В указывается, что в отчете об оценке должно содержаться
описание последовательности определения стоимости объекта оценки, позволяющее
пользователю отчета об оценке, не имеющему специальных познаний в области оценочной деятельности, понять логику процесса оценки и значимость предпринятых оценщиком шагов для установления стоимости объекта оценки. При этом, ссылка оценщика на индексирование цен, то есть привидение рыночной стоимости товара в текущий период времени к уровню цен на указанные даты с помощью индекса изменения цен, налоговый орган считает необоснованной, так как способы установления рыночной цены исходя из расчета по формулам, а, не исходя из цен, сложившихся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, противоречат критериям определения рыночных цен.

Фактически в Отчёте содержится полной и достаточной информации, не приведены значения, использованные в определении цены. Цена на товар определенна без учета репутации товара на рынке, региона реализации и происхождения товара.

Таким образом, учитывая совокупность отраженных выше оснований, налоговый орган считает, что Отчёт отвечает критериям относимого и допустимого доказательства по настоящему спору, что свидетельствует о том, что налогоплательщик, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств того, примененные им цены по оспариваемым сделка, соответствуют рыночным ценам. Какого либо расчета и анализа цен, по которым приобретался товар и соответствия или не соответствия рыночным ценам заявитель также не представил.

Указание в заявлении на то, что вышестоящий налоговый орган при рассмотрении жалобы не обосновал несоответствия примененных цен рыночным не соответствует позиции ВАС РФ от 03.07.2012 года, так как именно налогоплательщик должен предоставить рыночные цены и обосновать соответствие примененных цен рыночным.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, суд считает, что ООО «ОКС» не подтвердило документально реальный размер затрат исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам и не доказало рыночные цены.

Всё вышеизложенное свидетельствует о том, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода по несуществующим финансово-хозяйственным операциям не может быть признана обоснованной.

ООО «ОКС» в нарушение ст. ст. 252, 172, 252 НК РФ неправомерно приняты в расходы и в налоговые вычеты документально неподтвержденные затраты и суммы налога на добавленную стоимость (не представлены документы, подтверждающие факт оказания транспортный услуг ООО «МегаТекс» и факт поставки ТМЦ ООО «Феникс»).

На основании изложенного считаем, что заявление ООО «ОКС» о признании недействительным решения Управления от 14.06.2012 № 347 удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «ОКС» оставить без удовлетворения.

Обеспечительные меры, оформленные определением от 26.10.2012 отменить после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его изготовления в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья И.В. Дворовенко