Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО3, главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок, доверенность от 06.09.2007, удостоверение; ФИО4, специалиста юридического отдела, доверенность от 09.11.2007, удостоверение.

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области от 24.09.2007 № 24 в части взыскания штрафа в сумме 66763,66 рублей и в части возложения обязанности уплаты единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, на сумму 333818,30 рублей, пени с этой суммы (требования уточнены представителем заявителя).

В обоснование заявленных требований, представитель заявителя, ссылаясь на нормы Налогового кодекса Российской Федерации, полагает правомерным отнесение налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих доход, расходы, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей и работ по договорам, заключенными с ООО «МеталлИнвест», ООО «Статус». При этом представитель заявителя указывает на документальное подтверждение расходов. Указывая на неправомерность вывода налогового органа о занижении доходов в размере 196562 рублей, представитель заявителя ссылается на отражение указанных доходов в книге доходов и расходов. По мнению представителя заявителя, расходы налогоплательщика на рекламу документально подтверждены и обоснованы. Говоря об обоснованности отнесения на расходы суммы 59475 рублей, заявитель ссылается на подпункт 18 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации. В части неправомерности доначисления налога в размере 134418 рублей представитель заявителя ссылается на фактическое исполнение работ по уборке лестничных клеток.

Представитель налогового органа требования заявителя считает необоснованными. Ссылаясь на ничтожность сделок с ООО «МеталлИнвест», ООО «Статус» считает завышением расходов на сумму 1061620 рублей. По мнению налогового органа, налогоплательщик не отразил в доходах сумму 196562 рублей, связанную с проведением взаимозачета. Полагая, что налогоплательщик не правомерно отнес на расходы сумму 59475 рублей, налоговый орган ссылается на отсутствие договора и счета за оказанные услуги связи. По мнению налогового органа налогоплательщик осуществил расходы на оплату услуг персонала в размере 896121,73 рублей, которые не подлежат к отнесению расходов, уменьшающих доходы. Подробно возражения изложены в отзыве.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав обстоятельства и материалы дела, судом установлено следующее:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам проведенной проверки составлен акт и вынесено решение № 24 от 24.09.2007 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога в виде штрафа в размере 73165,40 рублей. Обществу предложено уплатить единый налога, взимаемый с налогоплательщика, выбравшего в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 365827 рублей, пени в сумме 21937,44 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением от 02.11.2007 № 367 Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области отменило решение № 24 от 24.09.2007 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 2948 рублей, начисления соответствующей суммы пени в размере 176,78 рублей и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 589,60 рублей. Решение от 24.09.2007 № 24 Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области утверждено с учетом внесенных изменений.

Не согласившись с правомерностью решения в части возложения обязанности уплаты единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 333818,30 рублей, пени с этой суммы и в части взыскания штрафа в размере 66763,66 рублей, Общество обратилось в суд.

Как следует из решения, общество с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» находится на упрощенной системе налогообложения, объект налогообложения – доходы, уменьшенные на величину расходов.

Основанием доначисления налога в обжалуемой части послужил вывод налогового органа

- о завышении налогоплательщиком расходов на сумму 1061620 рублей в связи с ничтожностью сделки с контрагентами ООО «МеталИнвест», ООО «Статус» (пункт 2.1.1 описательной части решения), что повлекло доначисление налога в сумме 159243 рубля;

- о занижении доходов в сумме 196562 рублей в результате не отражения в доходах суммы взаимозачета (пункт 2.1.2 описательной части решения), что повлекло доначисление налога в сумме 29484,30 рублей;

- о завышении расходов на сумму 11685 рублей в результате отнесения на расходы затрат на рекламу (пункт 2.1.4 описательной части решения), что повлекло доначисление налога в размере 1752 рублей;

- о завышении расходов в сумме 59475 рублей в результате отнесения налогоплательщиком на затраты на приобретение карт оплаты сотовых телефонов (пункт 2.1.5 описательной части решения), что повлекло доначисление налога в размере 8921 рублей;

- о завышении расходов в сумме 896121,73 рублей в связи с отнесением на расходы затрат на оплату услуг персонала (пункт 2.1.7 описательной части решения), что повлекло доначисление 134418 рублей.

Объектом налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в соответствии со статьей 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения в силу пункта 2 указанной статьи, действующей в спорном периоде, осуществляется самим налогоплательщиком. Объект налогообложения не может меняться налогоплательщиком в течение всего срока применения упрощенной системы налогообложения.

В пункте 2 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Согласно пункту 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Основанием доначисления налога в размере 159243 рублей послужил вывод налогового органа о завышении налогоплательщиком расходов на сумму 1061620 рублей в связи с ничтожностью сделки с контрагентами ООО «МеталлИнвест», ООО «Статус» (пункт 2.1.1 описательной части решения).

В подтверждение своих расходов в размере 1061620 рублей налогоплательщиком представлены договоры, заключенные с ООО «МеталлИнвест» (том 1, л.д. 87-96), ООО «Статус» (том 1, л.д. 75-76) счета-фактуры, акты приемки-передачи выполненных работ, платежные поручения об оплате товаров и работ, указанным лицам (том 1, л.д.77-84, 97-133).

Налоговым органом не оспариваются факты отражения обществом в бухгалтерском учете обстоятельств поставки, выполнения работ, оплаты, оприходования товара, приобретенного у ООО «МеталлИнвест», ООО«Статус», его использования в дальнейшей деятельности общества и получения дохода от их использования.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

Налоговый орган не доказал, что затраты, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей и выполнением работ не обоснованны и документально не подтверждены.

Ссылку налогового органа на ничтожность сделок с ООО «МеталлИнвест», ООО«Статус» суд считает необоснованной.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожная сделка – это сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Вместе с тем данное положение закона не освобождает налоговый орган от обязанности подтвердить предусмотренные законом основания для признания сделки ничтожной, представить доказательства, подтверждающие ничтожность сделки, что в данном случае не было выполнено налоговым органом, и соответствующие доводы не отражены и в оспариваемом решении.

В судебном заседании представитель налогового органа ссылается на то, что сделки с ООО «МеталлИнвест», ООО «Статус» это мнимые сделки. Ссылаясь на статью 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, налоговый орган не учитывает, что согласно нормам статьи 170, мнимой сделкой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Мнимая сделка осуществляется для формирования у третьих лиц ложного представления о заключении, тогда как в действительности стороны не намерены ничего изменять в своем положении.

Мнимая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, в связи с чем, сделка является мнимой в том случае, если уже в момент ее совершения воля обеих сторон не была направлена на возникновение, изменение, прекращение соответствующих гражданских прав и обязанностей.

Налоговым органом не представлено доказательств, что договоры, заключенные с ООО «МеталлИнвест», ООО «Статус», сторонами не исполнялись и не создали юридических последствий для сторон.

Кроме того, суд отмечает, что определение юридического лица закреплено в статье 48 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной статьей юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Правоспособность юридического лица, согласно статье 49 кодекса, возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения ликвидации. Юридическое лицо считается созданным со дня его государственной регистрации, которым является день внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (статья 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В материалы дела налогоплательщиком представлены свидетельство о государственной регистрации юридического лица ООО «МеталлИнвеси»», ООО «Статус», свидетельство о постановки на учет юридического лица в налоговом органе (том 1, л.д. 73-74, 85-86) .

Указанными документами подтверждается, что в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129 «О государственной регистрации юридических лиц» в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании указанных обществ как юридических лиц. Их регистрация была признана регистрирующим органом законной.

Кроме того, исходя из положений статьи 9 указанного закона, предоставляемое в регистрирующий орган (налоговую инспекцию) заявление удостоверяется подписью уполномоченного лица, при этом подлинность данной подписи должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке.

Таким образом, материалами дела подтверждаются правовой статус контрагентов.

Документов свидетельствующих о незаконности регистрации или подлога документов при регистрации налоговым органом в нарушение требований статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу пункта 2 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты. Факт оплаты путем перечисления на расчетный счет контрагентов денежных средств налоговым органом не оспаривается.

Не нахождение контрагента по юридическому адресу не свидетельствует о том, что такие документы как договор, счета фактуры, акты выполненных работ содержат недостоверные сведения, а налогоплательщик, перечислив на расчетный счет контрагента денежные средства за товары, работы, услуги, не понес расходов.

Довод налогового органа о том, что частично документы не содержат подписей, судом отклонен.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В то же время глава 25 Кодекса не содержит императивной нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении.

Недостоверность первичных документов является основанием для отказа налогоплательщика своему контрагенту в принятии к учету таких документов, но не влечет признания отсутствия затрат как таковых.

Ссылка налогового органа то, что организации были созданы незадолго до осуществления сделок, также не может свидетельствовать о том, что налогоплательщик не понес расходов либо между участниками сделки не было взаимоотношений, а налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду.

В постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении указывает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган не представил доказательств, что, заключая договоры, налогоплательщик действовал без должной осмотрительности. Не представлено также доказательств, что налогоплательщику известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом также не представлено доказательств, что цель заключения договоров поставки с указанными юридическими лицами являлось получения необоснованной налоговой выгоды.

Из ответов налогового органа следует, что в период осуществления сделки контрагентами налоговая отчетность сдавалась (том 8, л.д.36; том 4, л.д. 49). Более того, в ответе на запрос Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы от 22.02.2007 (когда проверка в отношении ООО «Спецтранс-Трейд» еще не начата, решение о проведении выездной налоговой проверки от 04.04.2007) Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Томску в письме от 23.03.2007 отвечает, что в отношении ООО «МеталлИнвест» нарушений законодательства о налогах и сборах в крупный размерах не выявлено (том 4, л.д. 109-112).

Ссылка налогового органа на результаты экспертизы, озвученная в ходе судебного разбирательства судом отклонена. Заключения эксперта датированы 28.09.2007, получены не в рамках выездной налоговой проверки. Согласно программе выездной налоговой проверки период проведения проверки с 01.04.2007 по 30.06.2007 (том 4, л.д. 1). Справка о проведенной проверки свидетельствует об окончании проверки 01.06.2007. В решении о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля от 04.09.2007 в плане дополнительных мероприятий не значится вопрос о проведении экспертизы (том 4, л.д. 17). Постановление о проведении экспертизы датировано 14.09.2007 (том 8, л.д. 107). Решение по результатам выездной налоговой проверки принято 24.09.2007.

Ссылка представителя налогового органа на протокол допроса свидетеля ФИО5, от 05.12.2007 судом отклонена, поскольку свидетель опрошен 05.12.2007. т.е. не в рамках выездной налоговой проверки. Протокол допроса в ходе судебного разбирательства не представлен.

Ссылка налогового органа на не представление налогоплательщиком документа, подтверждающего принятие товара, в качестве которого налоговый орган называет товарно-транспортную накладную (форма № 1-Т), судом отклонена.

В силу Постановления Государственного Комитета Российской Федерации по статистике от 28 ноября 1997 года № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» товарно-транспортная накладная (форма № 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Как установлено в судебном заседании налогоплательщик не осуществлял работ по перевозке товаров.

Исходя из осуществления налогоплательщиком реальных затрат в размере 1061620 рублей, суд считает, что налоговый орган неправомерно не принял в качестве расходов, уменьшающих денежное выражение доходов, указанную сумму и доначислил налог в размере 159243 рублей.

Основанием доначисления налога в размере 51595 рублей послужил вывод налогового органа о занижении доходов на сумму 343962 рублей (пункт 2.1.2 описательной части решения). Как следует из решения, налоговый орган считает, что в графе «доходы» должна быть отражена сумма 343962 рубля (с учетом принятых возражений налогоплательщика) с указанием в качестве документа акта взаимозачета. По мнению налогового органа, указанная сумма не отражена.

Представитель заявителя ссылается на то, что налогоплательщиком сумма 196562 рублей, из которой исчислен налог в размере 29484,30 рублей, нашла отражение в графе «доходы». Как указывает заявитель, сумма 196562 рублей складывается из суммы 21522 рублей, 19840 рублей, 155200 рублей.

В судебном заседании установлено: обществом с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» заключен контракт от 17.03.2006 № 5 с Муниципальным унитарным предприятием «Управление городским хозяйством» на выполнение работ по комплексному обслуживанию жилищного фонда города Калтан. С Муниципальным унитарным предприятием «Управление городским хозяйством» обществом также заключены договоры от 01.01.2005 № 11/19 на оказание услуг населению по вывозу твердых бытовых отходов, благоустройству и обеспечению санитарного состояния придомовых территорий, содержанию и ремонту детских дворовых площадок и от 01.03.2006 № 11 на исполнение муниципального заказа по оказанию услуг населению по вывозу твердых бытовых отходов, благоустройству и обеспечению санитарного состояния придомовых территорий, содержанию и ремонту детских дворовых площадок.

Договором от 01.01.2005 № 12/19 о взаимодействии по сбору коммунальных платежей на общество возложен сбор платежей за вывоз твердых бытовых отходов, благоустройство и обеспечение санитарного состояния придомовых территорий, содержание и ремонт детских дворовых площадок с населения, проживающего в жилом фонде, находящемся в ведении заказчика.

За оказанные обществом услуги у муниципального унитарного предприятия «Управление городским хозяйством» образовалась задолженность. В свою очередь у жильцов, проживающих в жилом фонде, находящемся в ведении МУП «Управление городским хозяйством», имеется задолженность за оказанные услуги. Договор от 01.01.2005 № 12/19 позволил обществу собирать с жильцов задолженность, образовавшеюся перед МУП «Управление городским хозяйством». Получив задолженность от жильцов, обществом с МУП «Управление городским хозяйством» составлялись протоколы взаимозачетов, которые представлены в материалы дела. В каждому протоколу взаимозачета имеется приложение в котором указаны жильцы, адреса и сумма. Суммы, указанные в приложении к протоколу взаимозачетов в размере 155200 рублей со ссылкой на первичные документы нашли свое отражение в книге учета доходов (том 7, л.д. 1-134).

В приложениях к протоколу о взаимозачете указаны и суммы задолженности, которые удерживались с работников общества. Расчетные листы также подтверждают указанный факт.

Указанные факты в судебном заседании налоговый орган не опроверг. В связи с чем, суд считает не доказанным довод налогового органа о том, что сумма 155200 рублей не отражена в доходах. В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. Более того, нарушение правил учета доходов и расходов влечет ответственность, предусмотренную статьей 120 Налогового кодекса Российской Федерации, а не статьей 122 Кодекса.

Исходя из изложенных выше обстоятельств, суд считает не правомерным вывод налогового органа о занижении доходов на сумму 155200 рублей и доначисление налога в размере 23280 рублей.

Обстоятельства, связанные с проведением взаимозачета с МУП «Управление городским хозяйством» в 2005 году были основанием доначисления налога по результатам выездной проверки за 2005 год. Решение налогового органа по результатам проверки за 2005 год было предметом рассмотрения по делу № А27-9519/2007-6. Суд признал не правомерным вывод налогового органа о не отражении расходов по эпизоду, связанному с проведением взаимозачета с МУП «Управление городским хозяйством» в 2005 году. Постановлением от 14.03.2008 по делу №07АП-378/08 судебная коллегия Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставила без изменения.

Доводы представителя заявителя в части доначисления налога в результате не отражения 21522 рублей и 19840 рублей судом отклонены как необоснованные, поскольку из книги учета доходов и расходов за 2006 год, представленной в материалы дела в виде копии, следует, что в записи под номером 2338 (том 7, л.д. 56) сумма дохода не отражена, запись под номером 780а (том 7, л.д. 21-22) отсутствует. Поскольку суммы 21522 рублей и 19840 рублей действительно не нашли отражения в качестве дохода, что является нарушением статьей 346.15 и 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации, суд считает правомерным доначисление налога в размере 6204,30 рублей.

Основанием доначисления налога в размере 1752 рублей послужил вывод налогового органа о завышении расходов в результате отнесения налогоплательщиком на расходы суммы 11685 рублей, уплаченной газете «Калтанский вестник» (пункт 2.1.4 описательной части решения).

Как следует из решения, по мнению налогового органа, для подтверждения рекламных расходов следует иметь подшивку со всеми объявлениями, которые разместила организация. Ссылаясь на Федеральный закон «О рекламе» налоговый орган указывает, что публикация в газете не содержит пометки «реклама» или пометки «на правах рекламы».

В подпункте 20 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), товарного знака и знака обслуживания, при этом в соответствии с пунктом 2 указанной статьи расходы, указанные в пункте 1, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса. Кроме того, данные расходы принимаются применительно к порядку, предусмотренному статьей 264 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления налога на прибыль организаций.

На основании подпункта 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на рекламу следует рассматривать с учетом пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к расходам организаций на рекламу относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети.

Оценив представленные обществом доказательства, а именно публикации в газетах, счета-фактуры, платежные документы, с учетом видов деятельности налогоплательщика, суд считает, что при определении состава расходов налогоплательщик не допустил нарушений налогового законодательства.

Нарушение законодательства о рекламе (отсутствие пометки «на правах рекламы»), на которые ссылается налоговый орган, не изменяет сути (содержания) распространяемой через периодическое печатное издание информации.

При изложенных обстоятельствах, вывод налогового органа о завышении расходов в результате отнесения в состав расходов затрат на рекламу, суд считает неправомерным.

Основанием доначисления налога в размере 8921 рублей послужил вывод налогового органа о завышении расходов на сумму 59475 рублей на приобретение карт оплаты сотовой связи (пункт 2.1.5 описательной части решений).

Согласно подпункту 18 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы по содержанию служебного транспорта, а также на расходы по оплате услуг связи.

Карточки экспресс-оплаты сотовой связи являются средством оплаты услуг телефонной связи.

Говоря в решении о необоснованности указанных затрат налоговый орган ссылается на отсутствие договора на оказание услуг связи и счетов за оказанные услуги. Иных оснований в качестве не принятия указанных расходов налоговый орган не приводит.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы должны отвечать следующим критериям: быть обоснованными, документально подтвержденными и осуществленными в целях получения дохода.

Налоговый орган не указывает и не представляет доказательств, что указанные расходы необоснованны, документально не подтверждены и осуществлены не в целях получения доходов.

Довод налогоплательщика о том, что указанные расходы, произведены в производственных целях учитывая специфику деятельности налогоплательщика, а также в пределах лимитов, установленных приказом, налоговым органом не опровергнуты. Отсутствие договора или счета еще не свидетельствует о необоснованности произведенных затрат.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства (приказ, авансовые отчеты, контрольно-кассовые чеки, товарные чеки) (том 3, л.д. 1-81) суд пришел к выводу о том, что затраты в общей сумме 59475 рублей по оплате услуг связи связаны с осуществляемой налогоплательщиком производственной деятельностью, соответствуют установленным статьей 252 Кодекса критериям, т.е. являются обоснованными, документально подтвержденными и экономически оправданными.

При изложенных обстоятельствах, суд считает не правомерным вывод налогового органа о завышении расходов на сумму 59475 рублей и доначисление налога в размере 8921 рублей.

Обстоятельства, связанные с отнесением на расходы сумм затраченных на приобретение карт оплаты в 2005 году были основанием доначисления налога по результатам выездной проверки за 2005 год. Решение налогового органа по результатам проверки за 2005 год было предметом рассмотрения по делу № А27-9519/2007-6. Суд признал документально подтвержденными и обоснованными затраты налогоплательщика на приобретение карт оплаты в 2005 году. Постановлением от 14.03.2008 по делу №07АП-378/08 судебная коллегия Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставила без изменений.

Основанием доначисления налога в размере 134418 рублей послужил вывод налогового органа о завышении расходов на сумму 896121,73 рублей в связи с отнесением в состав расходов сумм оплаты услуг персонала, предоставленного по договору подряда № 05 от 01.05.2006 (пункт 2.1.7 описательной части решения).

В судебном заседании установлено, что обществом с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» заключен договор подряда № 05 от 01.05.2006 с обществом с ограниченной ответственностью «Спецтранс» (том 2, л.д. 108-109). Из содержания договора следует, что подрядчик - ООО «Спецтран» обязуется по поручению заказчика - ООО «Спецтранс-Трейд» оказать услуги по предоставлению рабочей силы для выполнения определенных поручений в рамках трудовых функций. В пункте 1.5 договора предусмотрено, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства осуществить комплекс работ по уборке лестничных клеток общей площадью 22562,1 кв.м. В договоре также предусмотрено, что заказчик обязуется оплачивать выполненные работы (пункт 2.1., 3.1. договора), подрядчик обязуется выполнить работы в строгом соответствии с правилами по организации уборки лестничных клеток (пункт 2.2 договора). Ответственность по договору предусмотрена за некачественное выполнение работ по уборке закрепленной территории (пункт 4.1 договора).

Как поясняет представитель заявителя, налогоплательщиком по указанному договору была произведена оплата выполненных работ по уборки лестничных клеток, что подтверждается актами приемки-передачи выполненных работ, счетами-фактурами, платежными поручениями.

По мнению налогового органа, договор № 05 от 01.05.2006 это договор аутсорсинга, т.е. договор по привлечению персонала, расходы по которому не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим полученные доходы.

Ссылаясь на то, что по договору № 05 от 01.05.2006 был привлечен персонал, налоговый орган не представляет доказательств, что по указанному договору производилась оплата за привлеченный персонал. Доказательств привлечения персонала (акт приема передачи персонала, выплаты этому персоналу заработной платы, премий, ведение кадровой документации по привлеченному персоналу) налоговым органом не представлено.

В силу пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на налоговом органе лежит обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Из платежных документов, актов приемки-передачи выполненных работ, счетов-фактур (том 2, л.д. 110-135), представленных в материалы дела заявителем, следует, что произведена оплата по договору за выполненные работы.

Как отмечалось выше, перечень расходов в целях налогообложения установлен статьей 346.16 Кодекса и предполагает возможность уменьшения полученных налогоплательщиком доходов на величину материальных расходов с учетом подпункта 5 пункта 1 названной статьи.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, указанные в подпунктах 5, 6, 7, 9 - 21 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации, принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организаций статьями 254, 255, 263, 264, 268 и 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

Налоговым органом не представлено доказательств, что рассматриваемые расходы не соответствуют статье 254 Налогового кодекса Российской Федерации, а также требованиям статьи 252 Кодекса.

Ссылка налогового органа, озвученная в судебном заседании, на то, что перечисляется заработная плата, судом отклонена, поскольку как было установлено в судебном заседании, заказчик оплачивает подрядчику выполненные работы, но исходя из того, что осуществляет такой вид деятельности как жилищно-коммунальное обслуживание, которое оплачивается по установленным тарифам, в оплате работ заложена соответствующая часть тарифа. Обратного налоговый орган не доказал.

При изложенных обстоятельствах суд считает неправомерным вывод налогового органа о завышении расходов на сумму 896121,73 рублей и в связи с этим доначисление налога в размере 134418 рублей.

Ссылку представителя заявителя на пункт 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с тем, что налоговый орган не ознакомил с результатами экспертизы, суд отклоняет, поскольку заключение экспертизы было получено за пределами проведенной налоговой проверки и принятия решения.

Ссылку представителя заявителя на нормы Кодекса об административных правонарушениях суд также отклоняет, поскольку в данном случае нормы Кодекса об административных правонарушениях не регулируют отношения по исчислению, уплаты налогов, порядку проведения проверки.

Исходя из фактических обстоятельств дела, требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения в части доначисления единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 327614 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя требования заявителя частично, суд в порядке статей 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной при обращении в суд платежными поручениями № 153 от 07.12.2007 относит на налоговый орган пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требование, заявленное обществом с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» удовлетворить частично.

Признать недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области 24.09.2007 № 24 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 327614 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спецтранс-Трейд» 1000 рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области Е.И. Семёнычева