Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л., при ведении протокола судебного заседания и аудио протоколирования помощником судьи Сапрыкиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Кемеровоспецстрой» (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 05.05.2015 №10 в части

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО1 (удостоверение адвоката, доверенность от 29.10.2015), ФИО2 (паспорт, доверенность от 29.10.2015), ФИО3 (паспорт, доверенность от 29.10.2015, доверенность от 29.10.2015),

от налогового органа – ФИО4 (удостоверение, доверенность от 11.01.2016), ФИО5 (удостоверение, доверенность от 17.02.2016), ФИО6 (удостоверение, доверенность от 17.12.2015),

у с т а н о в и л :

ОАО «Кемеровоспецстрой» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 05 мая 2015 г. № 10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В последующем требования заявителем неоднократно уточнялись в порядке ст. 49 АПК РФ. Согласно последних представленных уточненных требований ОАО «Кемеровоспецстрой» просило суд признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 05 мая 2015 г. № 10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» ОАО «Кемеровоспецстрой» в части доначисления налога на прибыль за 2012 г. в общей сумме 6 709 580 руб., завышения убытков за 2011 г. в сумме 26 103 061 руб., НДС за 2011 г. в сумме 4 698 551 руб. и за 2012 г. в сумме 6 038 689 руб., соответствующих сумм пени, штрафов за неуплату налога на прибыль в сумме 1 341 916 руб., штрафа за неуплату НДС в сумме 1 089 639 руб., а также в части доначисления НДФЛ за 2011 г. и 2012 г. в сумме 31 038 руб., соответствующей суммы пени и штрафа 6 207,60 руб., а также в части ошибочно доначисленного штрафа по НДС в сумме 118098 руб.

В судебном заседании представители заявителя на требованиях Общества в уточненной редакции настаивали, позицию согласно поданного заявления и дополнений к нему поддержали, просили суд требования Общества удовлетворить. Представители налогового органа заявление Общества не признали, считают оспариваемое им решение обоснованным и законным, в удовлетворении заявления просили суд отказать.

Судом установлено, что в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой был составлен акт, а в последующем было принято решение № 10 от 05.05.2015 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Не согласившись с таким решением обществом была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Кемеровской области. 17.08.2015 г. Управлением ФНС России по Кемеровской области принято Решение №510 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения. Решение № 10 от 05.05.2015 г. без изменений утверждено.

Оспаривая решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) в суде, общество не согласно с выводами проверяющих, произведенными по решению доначислениями налоговых обязательств.

Так оспаривая решение Инспекции в части доначисленных налоговых обязательств по взаимоотношениям с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон» Общество считает, что на момент заключения договоров им была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон» не являются организациями-однодневками. Общество считает, что полученные налоговым органом свидетельские показания не могут опровергать реальность оказания услуг данными контрагентами. Общество считает полученные налоговым органом результаты экспертиз подписей в документах по взаимоотношениям с контрагентами не объективными, с ними не согласно. Кроме того, Общество указывает, что щебеночно-песчаная смесь, которую перевозил ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт», ООО «Рубикон» вывозилась с ООО «Барзасский карьер», Кемеровский каменный карьер, ФИО7 карьер, Мозжухинский карьер, Елбак карьер. В рамках встречной проверки грузоотправитель ООО «Барзасский карьер» подтвердил, что щебеночно-песчаная смесь реализовывалась в адрес ОАО «Кемеровоспецстрой» по договору поставки № Щ-02/11 от 01.01.11 г. В частности, факт оказания услуг по перевозке груза (щебеночно-песчаной смеси) с ООО «Барзасский карьер» подтвержден данными реестра с весовой ООО «Барзасский карьер», что подтверждает реальность хозяйственных операций. ООО «МегаТекс» также перевозило с карьера «Барзасский» щебень, инертные материалы, сыпучий груз. Общество указывает, что данными контрагентами были оказаны услуги по перевозке щебня (камня) с Барзасского каменного карьера, с Кемеровского каменного карьера до автодороги М-53, на которых Обществом выполнялись работы. Ссылаясь на представленные суду документы, Общество указывает, что им подтверждена документально перевозка груза с ООО «Барзасский карьер», Кемеровский каменный карьер, ФИО7 карьер, Мозжухинский карьер, Елбак карьер привлеченными автотранспортом по договорам с его контаргентами ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт», ООО «Рубикон». У Общества имеются и были представлены в налоговый орган все необходимые документы, подтверждающие перевозку щебня/камня, который в последующем Обществом был направлен на строительство объекта «Капитальный ремонт автодороги М-53 Байкал», на строительство автодороги Новосибирск-Ленинск-Кузнецкий, на строительство пр. Весенний в жилом районе Лесная поляна. Общество считает, что проверяющими не учено, что перечень автомобилей, вид и количество перевезенного груза подтверждаются данными с весовой ООО «Барзасский карьер», ООО «Кемеровский каменный карьер», ООО «Мозжухинский карьер», ОАО «Крапивиноавтодор», ООО «Крапивинский карьер», ООО «Кузбасстрой», ООО «Власковское карьероуправление», ООО «СибТСК». ООО «Рубикон» представлены копии таких договоров аренды с приложением копий паспортов технических средств (на автомобили), подтверждающих, что ООО «Рубикон» имел возможность и фактически оказывал услуги по перевозке, в том числе для ОАО «Кемеровоспецстрой». Реальность операций по перевозке груза для выполнения строительно-монтажных работ также подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и КС-3, подписанными заказчиками и включающими в себя затраты по транспортировке груза.

При этом Общество указывает, что рыночность цен на перевозку грузов в ходе выездной налоговой проверки ИФНС не исследовала, под сомнение не ставила. Ссылаясь на разъяснения Пленума ВАС РФ по Постановлению № 53 и Президиума ВАС РФ по Постановлению от 03.07.2012 г. № 2341/12, и на представленные суду таблицы сопоставления объемов перевозки, цен по перевозкам рассматриваемого периода, Общество указывает, что затраты общества соответствуют сметным ценам на перевозки грузов для строительства автомобильным транспортом согласно Сборника сметных цен, изданного Администрацией Кемеровской области на 2009 год. Как следствие, по мнению Общества цены, указанные в товарно-транспортных накладных, соответствуют рыночным.

Общество также не согласно с выводом налогового органа, что перевозки осуществлялись самим налогоплательщиком. Представленным Анализом товарно-транспортных накладных на перевозку грузов для строительства а/дороги М-53 «Байкал», куда и осуществлялась перевозка грузов ООО «Сибторг», а также Перечнем транспорта и механизмов, принадлежащего ОАО «Кемеровоспецстрой» с приложением копий паспортов технических средств Общество подтверждает, что принадлежащие на праве собственности ОАО «Кемеровоспецстрой» транспортные средства использовались на других объектах и, соответственно, не могли использоваться для перевозки грузов с ООО «Барзасский карьер» на строительство а/дороги М-53 «Байкал».

Оспаривая решение налогового органа в части доначисления налоговых обязательств по взаимоотношениям с ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка» общество также указывает, что им при заключении договоров была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе таких контрагентов. ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка» не являются организацией-однодневкой, т.к. они были зарегистрированы в качестве юридического лица, поставлены на налоговый учет, имели действующие расчетные счета, осуществляли хозяйственную деятельность, что подтверждается данными ЕГРЮЛ. Оплата с контрагентами произведена частично в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств, частично путем взаимозачета. Общество также полагает, что реальность выполнения работ данными контрагентами под сомнение Инспекцией не поставлен. Доказательств несоответствия цен на работы, выполненные контрагентом, рыночным ценам, налоговым органом не представлено, рыночность цен не проверена и сомнению не подвергнута. Указанные в решении расхождения по количеству использованных материалов, сделанные им путем сравнения данных локального сметного расчета и актов приемки выполненных работ на самом деле не установлены. При этом сравнение данных из локального сметного расчета и актов выполненных работ является некорректным, т.к. локальные расчеты являются плановыми, фактическое же использование подтверждается актами выполненных работ.

Кроме того, Общество заявляет о привлечении его к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа по эпизоду взаимоотношений с ООО «Рубикон» с нарушением положений ст.113 НК РФ, то есть по истечении трехлетного срока после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение.

Оспаривая решение в части НДФЛ Общество указывает, что в 2012 году правомерно представило имущественные налоговые вычеты своим сотрудникам ФИО8 , ФИО9 , ФИО10 , ФИО11 , ФИО12 на основании уведомлений налогового органа о подтверждении права на применение налогового вычета и соответствующих заявлений сотрудников. Пунктом 3 ст.226 НК РФ установлено, что исчисление сумм налога производится налоговым агентом нарастающим итогом с начала налогового периода применительно ко всем доходам. В случае обращения налогоплательщика к работодателю за предоставлением имущественного налогового вычета не с первого месяца налогового периода данный вычет предоставляется начиная с месяца, в котором налогоплательщик обратился применительно ко всей сумме дохода, начисленной нарастающим итогом с начала налогового периода. Вычет при приобретении жилья предоставляется сотруднику за весь год, в котором у него возникло соответствующее право, а не за период с момента подтверждения этого права налоговой инспекцией. Это следует из положений пункта 3 статьи 220 Налогового кодекса РФ и из формы уведомления, утвержденной приказом ФНС России от 25 декабря 2009 г.№ММ-7-3/714. На основании вышеизложенного ОАО «Кемеровоспецстрой», как налоговый агент, правомерно предоставил налогоплательщикам имущественный налоговый вычет с начала календарного года.

Обществом также заявлены доводы, что Инспекцией безосновательно при доначислении налоговых обязательств по итогам проверки не учтены убытки прошлых лет. Общество считает, что правильность формирования убытка за 2011 год необходима в целях осуществления проверки правильности исчисления и уплаты налога на прибыль за 2012 год, что согласуется с положениями пункта 4 статьи 89 НК РФ. Размер доначисленных Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки сумм по налогу на прибыль должен соответствовать действительным обязательствам заявителя, которые определяются на основании всех положений главы 25 НК РФ.

Дополнительно к вышеизложенным доводами, Обществом заявлено о наличии у него смягчающих ответственность обстоятельств, таких как: отсутствие умысла, отсутствие иных текущих задолженностей налогоплательщика по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней. Обществом заявлено, что оно выступает добросовестным налогоплательщиком и не является злостным нарушителем.

Не соглашаясь с заявлением Общества, налоговый орган полагает оспариваемое им решение обоснованным и законным. Налоговый орган ссылается на совокупность полученных при проверке доказательств, свидетельствующих, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон», ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка». Так налоговый орган полагает, что им получены доказательства, свидетельствующие о наличии в представленных обществом документах недостоверных сведений, в связи с чем, такие документы не могут служить основанием получения налоговых вычетов. По мнению налогового органа, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за работы (поставленным товарам), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Кроме того, налоговый орган полагает, что полученные им материалы свидетельствуют, что исследуемые им контрагенты не выполняли и не могли выполнить услуги, работы (поставить товары). Налоговый орган указывает, что мероприятия налогового контроля в отношении ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон», ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка» позволяет сделать вывод, что действия Общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылаясь на полученные от ООО «Барзасский карьер» товарно-транспортные накладные по перевозке щебеночно-песчаной смеси, налоговый орган указывает, что грузоперевозчиками являлись само Общество, ООО «ТК «Сибирский Альянс», ООО «Красноярское агентство перевозок», ООО «Промстрой», ООО «Промснаб». В то же время в товарно-транспортных накладных, представленных ОАО «Кемеровоспецстрой» в товарном разделе в графе «Организация» указаны иные лица, а остальные сведения о грузоотправителе, грузополучателе, плательщике, наименовании груза и его количестве, марках и номерах автомобилей, Ф.И.О. водителей в экземплярах ООО «Барзасский карьер» и ОАО «Кемеровоспецстрой» совпадают. Таким образом по мнению налогового органа, грузоперевозчик, указанный в экземплярах товарно-транспортных накладных не соответствует грузоперевозчику, отраженному в экземплярах товарно-транспортных накладных ОАО «Кемеровоспецстрой». При данных обстоятельствах налоговый орган считает, что перевозка щебня (камня) в соответствующие дни осуществлена иными организациями, но не заявленными Обществом контрагентами. Налоговый орган также ссылается на проведенные в ходе проверки экспертные исследования, а также полученные свидетельские показания, в части водителей, которые хотя и подтвердили перевозку, но показали, что такие перевозки осуществлены на транспорте иных организаций. Налоговый орган считает, что им в ходе проверочных мероприятий были установлены и доказаны обстоятельства не выполнения грузоперевозок ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК Сибрегион-М», ООО «Рубикон». Инспекция считает, что установленные ей в ходе налоговой проверки обстоятельства подтверждают, как не совершение хозяйственных операций контрагентами, в связи с которыми заявлены налоговые вычеты и учтены затраты, так и не проявление ОАО «Кемеровоспецстрой» должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров. Инспекция считает, что факт регистрации контрагентов в ЕГРЮЛ не свидетельствует о правоспособности контрагентов. Приняв документы, содержащие недостоверную информацию, налогоплательщик взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям законодательства Российской Федерации, содержащим недостоверную информацию. Налоговый орган также считает, что право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и в целях налогообложения прибыли непосредственно связано с представлением налогоплательщиком соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения данного права должны содержать достоверную информацию.

Не соглашаясь с доводами Общества в части его взаимоотношений с ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка», налоговый орган указывает на невозможность данными контрагентами выполнить порученные им работы. Кроме того Инспекция указывает, что при анализе представленных обществом документов выявлено наличие расхождений в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и локальных ресурсных сметных расчетах в количестве использованных строительных материалов. Инспекция считает, что акты приемки выполненных работ формы КС-2, на основании которых налогоплательщик оприходовал работы, содержат неполную и недостоверную информацию и, как следствие, не могут являться основанием для подтверждения реальности расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Установленные при проверке обстоятельства, по мнению Инспекции, свидетельствуют о самостоятельном выполнении работ Обществом, доказанностью с его стороны отсутствия реальности выполнения работ ООО «СтройСтандарт», ООО «Сибуглеторг», ООО «Стройпоставка».

Не соглашаясь с доводами Общества в части исчисленного в ходе проверки НДФЛ, налоговый орган со ссылкой на пункт 3 - 4 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации считает, что право на получение имущественного налогового вычета возникает у налогоплательщика и обязанность представить имущественный налоговый вычет у налогового агента при получении от налогоплательщика подтверждения права на имущественный налоговый вычет, выданного налоговым органом уведомления. Общество в качестве налогового агента предоставляло имущественные налоговые вычеты ранее даты уведомления, выданного налоговым органом о подтверждении права налогоплательщика на имущественный вычет. Наделив налогоплательщиков правом выбора способа получения имущественного налогового вычета, т.е. адресной льготы при уплате НДФЛ, нормами Налогового кодекса Российской Федерации не закреплено положений о подмене налоговыми агентами функций налоговых органов по возврату законно удержанных налоговыми агентами и перечисленных в бюджет сумм налога.

Также Инспекция не согласна с заявлением Общества в части необходимости учета при принятии решения убытков прошлых лет. Налоговый орган считает, что суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер. Заявительный характер убытков означает, что налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего налогового периода, обязан в соответствии со статьей 80 Налогового кодекса Российской Федерации указать подлежащую зачету сумму убытка в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков. Учёт убытков в ином порядке, в том числе путем подачи налогоплательщиком заявления по результатам выездной налоговой проверки, налоговым законодательством не установлен, а налоговый орган в ходе проверки не обязан производить такой учет в целях выявления действительных налоговых обязанностей общества, поскольку именно налогоплательщик самостоятельно (в декларации) определяет, в каком периоде и в какой сумме засчитывать имеющийся у него убыток.

Также налоговый орган возражает относительно возможности смягчения ответственности общества. Добросовестное исполнение обязанностей по уплате налогов, по мнению налогового органа, является нормой поведения налогоплательщика (налогового агента), что служит основанием для непринятия в качестве смягчающих ответственность такие обстоятельства, как отсутствие задолженности перед бюджетом или добровольная уплата доначисленных сумм и пеней. Перечисленные обществом обстоятельства не дают право налогоплательщику нарушать законодательство о налогах и сборах и, как следствие, смягчать его налоговую ответственность.

Более полно доводы сторон изложены в заявлении, отзыве на заявлении, представленных сторонами дополнениях.

Изучив позиции сторон, заслушав устные пояснения представителей сторон в судебном заседании, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд признает требования общества подлежащие частичному удовлетворению исходя из нижеследующего.

1. В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действующий в рассматриваемый период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 г. "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Также положениями Федерального закона № 402-ФЗ предусмотрено, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, из взаимосвязи статьи 254 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Следовательно, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, анализ содержания статьи 172 НК РФ в совокупности с положениями статей 169 и 171 Кодекса свидетельствует о том, что право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС обусловлено фактом предъявления поставщиком сумм налога в составе цены товара (работ, услуг), принятием покупателем данных товаров на учет, оплатой товара с учетом НДС и наличием соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в определении от 25.07.2001 №138-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Согласно пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в названном Постановлении (пункт 10) также отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная правовая позиция отражена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и на применение налоговых вычетов по НДС.

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Также суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета (налоговой выгоды), независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

На основании вышеуказанных положений судом исследованы представленные в материалы дела доказательства, в том числе счета-фактуры, акты приема-передачи, товарные накладные, бухгалтерские документы, а также материалы, полученные налоговым органом в ходе проверочных мероприятий общества, в том числе ответы компетентных государственных органов по запросам налогового органа и иные представленные сторонами доказательства.

Согласно решения Инспекции в нарушение п.1 ст. 252, ст. 247, п. 1,2,6 ст. 169, п. 1 и п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ ОАО «Кемеровоспецстрой»:

- в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 2 792 708 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 502 687 руб. по хозяйственным операция с ООО «Сибторг» (по оказанным услугам перевозки щебня), что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011г. на 2 792 708 руб. и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на сумму 502 687 руб.;

- в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 566 124 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 149 071 руб. по оказанным услугам перевозки грузов ООО «МегаТекс», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011г. на 566 124 руб. и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет, на сумму 149 071 руб.;

- в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 1636723 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 294 611 руб. по поставленному песку и оказанным услугам перевозки ООО «Сибконтракт», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011г. на 1 636 723 руб. и занижению налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет на 294 611 руб.

- в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций за 2011г. на 5 333 144 руб., за 2012 г. на 17 320 902 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость за 2011 г. на 959 966 руб., за 2012 г. на 3 117 762 руб., по оказанным услугам перевозки ООО «Рубикон», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011 г. на 5 333 144 руб., занижению налога на прибыль за 2012 г. на 3 464 180 руб. и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на 959 966 руб. за 2011 г. и на 3 177 762 руб. за 2012 г.

Оспаривая решения в данной части (по эпизодам взаимоотношений с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт», ООО «Рубикон» по оказанным услугам перевозки) доводы Общества сведены к неверности сделанных по итогам проверки выводов налоговым органом. Общество считает, что налоговым органом не получено доказательств, опровергающих реальность хозяйственных операций с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт», ООО «Рубикон». Общество указывает, что им на момент заключения договора была проявлена должная степень осмотрительности и осторожность при выборе контрагентов, контрагенты не являются организациями-однодневками, реально оказывали Обществу услуги по перевозке. Аффилированность и (или) взаимозависимость между ОАО «Кемеровоспецстрой» и контрагентами налоговым органом не установлена. Кроме того, представляя суду документы с Барзасского карьера, Дмитриевского карьера, Мозжухинского карьера, Елбак карьера, Кемеровский каменный карьер, Общество указывает на реальность отгрузки, соответствие транспортных средств по сведениям об отгрузке щебня (песка, камня) с принятыми им к учету товарно-транспортным накладным по взаимоотношениям с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт», ООО «Рубикон». Представленные суду таблицы с анализом товарно-транспортных накладных на перевозку грузов, с отражением даты перевозки, объема перевозки, свидетельствует об отсутствии завышения цен перевозок со спорными контрагентами, сравнение по объемам перевозок силами собственного транспорта и привлеченного транспорта, по мнению Общества, свидетельствует о невозможности выполнения перевозок без привлечения иных сторонних организаций. Общество указывает, что принадлежащие на праве собственности ОАО «Кемеровоспецстрой» транспортные средства использовались на других объектах и, соответственно, не могли использоваться для перевозки грузов по спорным товарно-транспортным накладным. Общество считает не опровергнутой налоговым органом реальность оказанных ей услуг, указывает на соответствие цен перевозок с ценами перевозок по иным контрагентам, а также на соответствие таких цен рыночным (исходя из сведений территориального сборника сметных цен на перевозки грузов для строительства автомобильным транспортом, изданного Администрацией Кемеровской области на 2009 год).

Доводы налогового органа в данной части основаны на проведенных проверочных мероприятиях в отношении контрагентов Общества ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт», ООО «Рубикон», проведенных в ходе проверочных мероприятий допросов свидетелей, почерковедческих исследований документов общества по взаимоотношениям с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт», ООО «Рубикон».

Так в отношении ООО «Сибторг» (ИНН <***>) налоговым органом установлено, что такая организация зарегистрирована 24.01.2011 в ИФНС по г. Кемерово, учредителем является ФИО13. Адрес организации 650021, <...>. Заявленные виды деятельности: оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями; оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием. 28.12.2011 г. ООО «Сибторг» реорганизовано в форме слияния с ООО ТК «Формика» (ИНН <***>), расположенной по адресу 630063, <...>.

Налоговый орган ссылается на протокол допроса ФИО13 (№658 от 04.10.2012 г. – т.24, л.д 59) из которого следует, что он не являлся реальным учредителем и руководителем зарегистрированных на его имя организаций.

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ Инспекция проведена экспертиза документов общества по взаимоотношениям с ООО «Сибторг». Согласно Заключение эксперта от 29.09.2014 г. № 14/1/187 подписи от имени ФИО13, изображения которых расположены в документах ОАО «Кемеровоспецстрой» подтверждающих взаимоотношения с ООО «Сибторг» (в договоре на оказание услуг техникой от 05.09.2011 г. № Т 11-126, счет-фактуре от 12.09.2011 г. № 262, счет-фактуре от 19.09.2011 г. № 263, счет-фактуре от 20.09.2011 г. № 264, счет-фактуре от 30.09.2011 г. № 272, счет-фактуре от 10.10.2011 г. № 278, счет-фактуре от 18.10.2011 г. № 280, счет-фактуре от 24.10.2011 г. № 279, счет-фактуре от 30.12.2011 г. № 45, акте на выполнение работ, услуг от 12.09.2011 г. № 262, акте на выполнение работ, услуг от 19.09.2011 г. № 263, акте на выполнение работ, услуг от 20.09.2011 г. № 264, акте на выполнение работ, услуг от 30.09.2011 г. № 272, акте на выполнение работ, услуг от 10.10.2011 г. № 278, акт на выполнение работ, услуг от 18.10.2011 г. № 280, акте от 24.10.2011 г. № 279, акте от 30.12.2011 г. № 45) выполнены одним лицом. Вышеназванные подписи выполнены не ФИО13, а другим лицом (т.24 л.д 70).

Также налоговый орган ссылается на проведенный анализ движения денежных средств по банковскому счету ООО «Сибторг», согласно которого денежные средства направлены на обналичивание.

Кроме того, налоговый орган ссылается на свидетельские показания водителей, указанных в товарно-транспортных накладных. Согласно представленных суду протоколов допроса ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 (том 24) следует, что они работали по трудовым договорам в ООО «Красноярское агентство перевозок» водителями, перевозку с ООО «Барзасский карьер» осуществляли, но указали, что не знают ФИО13 и ООО «Сибторг», перевозки для этой организации они не оказывали.

В отношении ООО «МегаТекс» (ИНН <***>) налоговым органом установлено, что такая организация поставлена на учет в Инспекции ФНС России по г. Кемерово - 04.02.2010 г. Учредителем и руководителем числится ФИО18. Адрес регистрации организации <...> (место жительства ФИО18). Численность ООО «МегаТекс» 1 человек. Основные средства, имущество и транспорт отсутствуют. 15.09.2011 г. ООО «МегаТекс» снят с учета в ИФНС по г. Кемерово и постановлен на учет в связи с изменением места нахождения в МРИ ФНС России № 16 по Новосибирской области. ООО «МегаТекс» состояло на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска с 15.09.2011 г. по 14.03.2012 г. по адресу 630112, <...>. 14.03.2012 г. снято с учета, в связи с реорганизацией при присоединении к ООО «Сибпром» (ИНН <***>).

Налоговый орган ссылается на протокол допроса ФИО19 (№22 от 16.04.2014 г.) из которого следует, что он не являлся реальным учредителем и руководителем ООО «МегаТекс», открывал организацию по просьбе знакомой ФИО20, фактическую предпринимательскую деятельность он не осуществлял.

Также налоговый орган ссылается на проведенный анализ движения денежных средств по банковскому счету ООО «МегаТекс», согласно которого все денежные средства, перечисленные от Общества ООО «МегаТекс», в последующем были обналичены физическими лицами.

Налоговый орган ссылается на свидетельские показания собственников транспортных средств, указанных в товарно-транспортных накладных. Согласно представленных суду протоколов допроса ФИО21, ФИО22, ФИО23 (том 23-24) следует, что они подтвердили регистрацию автомобилей на себя по просьбе ФИО24 Допрошенный водитель ФИО25, ФИО26 подтвердили, что работали на автомобиле Камаз, но ООО «МегаТекс» не знают. ФИО27 указал, что ООО МегаТекс ему не знакома, однако подтвердил, что получал ТТН на Барзасском карьере, заполнял товарно-транспортные накладные. На таких товарно-транспортных накладных не было печати ООО МегаТекс.

В отношении ООО «Сибконтракт» (ИНН <***>) налоговым органом установлено, что такая организация зарегистрирована 06.04.2010 г. в ИФНС России по г. Кемерово по адресу 650021, <...>. Учредителем и руководителем предприятия числится ФИО28 Основным видом деятельности ООО «Сибконтракт» является: оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями. Дополнительный вид деятельности - деятельность автомобильного грузового транспорта. Имущество и транспортные средства на балансе предприятии отсутствуют. ООО «Сибконтракт» снято с учета 22.07.2011 года в связи с реорганизацией в форме слияния. Правопреемник ООО «Главконтракт».

Налоговый орган ссылается на объяснения ФИО28, полученные оперуполномоченным УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области, согласно которых он не являлся учредителем и руководителем ООО «Сибконтракт», организацию зарегистрировал за вознаграждение. Не имел отношения к деятельности ООО «Сибконтракт», не составлял и не представлял бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы, не подписывал договоры, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и другие документы, не распоряжался денежными средствами, поступающими на расчетный счет ООО «Сибконтракт».

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ Инспекция проведена экспертиза документов общества по взаимоотношениям с ООО «Сибконтракт». Налоговый орган указывает, что согласно справке от 23.09.2014 г. № 14/11/186 при предварительном визуальном исследовании подписей, изображений подписей, от имени ФИО28. представленных на исследование в оригиналах и копиях документов, выявлены признаки применения технических средств и способов, при выполнении подписей от имени ФИО28 в оригиналах вышеуказанных документов.

Согласно заключения технико-криминалистической экспертизы (заключение эксперта от 22.10.2014 г. № 14/1/198 – т.36 л.д 147) подписи от имени ФИО28, изображения которых расположены в оригиналах документов ОАО «Кемеровоспецстрой» подтверждающих взаимоотношения с ООО «Сибконтракт» (в договоре на оказание услуг техникой от 01.11.2010 г. № 10-115, соглашении о расторжении договора № Т 10-115, договоре поставки от 07.06.2011 г. № Д07/1, спецификации № 3 от 20.12.2010 г. к договору № Д07/1, счете-фактуре от 26.01.2011 г. № 37, счете-фактуре от 14.02.2011 г. №54, счете-фактуре от 25.01.2011 г. №32, акте на выполнение работ, услуг от 26.01.2011 г. № 37, акте на выполнение работ, услуг от 14.02.2011 г. № 54, товарной накладной (унифицированная форма ТОРГ-12) от 25.01.2011 г. № 32) нанесены с помощью одного факсимиле.

Также налоговый орган ссылается на проведенный анализ движения денежных средств по банковскому счету ООО «Сибконтракт», и указывает, что поступающие денежные средства перечислялись третьим лицам.

Ссылаясь на проведенный анализ товарно-транспортных накладных Общества, налоговый орган указывает, что автомобили Камаз находились в собственности у физических лиц ФИО29, ФИО30, ФИО23 и ООО «РАФ-Лизинг», которые в свою очередь не подвтердили взаимоотношения с ООО «Сибконтракт».

В отношении ООО «Рубикон» (ИНН <***>) налоговым органом установлено, что такая организация зарегистрирована 24.11.2010 г. в инспекции ФНС России по г. Кемерово. Адрес организации: 650000, <...>. Учредителем ООО «Рубикон» с момента регистрации (24.11.2010 г.) по 17.06.2013 г. числился ФИО31 Руководителем ООО «Рубикон» с 24.11.2010 г. по 17.06.2013г. числился ФИО31 Среднесписочная численность 1 человек. Основной вид деятельности - «Прочая оптовая торговля». ООО «Рубикон» по данным Федеральной базы данных не имеет на балансе имущество и транспортные средства. С 17.06.2013 года организация снята с учета, в связи с прекращением деятельности организации в результате реорганизации в форме присоединения. Правопреемник - ООО «ВМ-ЖКХ» (ИНН <***>).

Налоговый орган ссылается на протокол допроса ФИО31, согласно которого он подтвердил, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2012 года являлся учредителем и руководителем ООО «Рубикон», регистрация организации осуществлялась им, общество было учреждено с целью получения прибыли. Руководство организации ООО «Рубикон» осуществлял самостоятельно. Отдавал приказы, распоряжения, бухгалтерскую, налоговую отчетности первичные документы, заключал хозяйственные договоры самостоятельно. ООО «Рубикон».С момента регистрации по 31.12.2012 года организация находилась по адресу: <...>. Численность организации была 1 человек, так же были доверенные лица, которым доверенности не выдавал и договоры не заключал. В собственности организации ООО «Рубикон» для осуществления финансово - хозяйственной деятельности транспортных средств не было. Производственная деятельность ООО «Рубикон» осуществлялась путем заключения договоров с организациями (аренда автомобиля с водителем). С какими организациями заключались договоры сказать не может. Кроме того привлекались автомобили физических лиц, договоры с ними не заключались, расчет происходил наличными денежными средствами.

Ссылаясь на проведенный анализ товарно-транспортных накладных Общества, налоговый орган указывает, что часть указанных в них автомобилей являются легковыми и не могут перевозить грузы, Кроме того, налоговым органом также установлена, что часть указанных в ТТН автомобилей не состоят на учете.

Налоговый орган указывает, что совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств, свидетельствует об отсутствии факта оказания ООО «Сибторг» услуг по перевозке грузов для Общества. Доводы Общества о реальности перевозки, со ссылками на подтверждение в рамках встречной проверки грузоотправителем - ООО «Барзасский карьер», а также представленные в ходе судебного разбирательства документы отгрузки с Дмитриевского карьера, Мозжухинского карьера, карьера Елбак, Кемеровский каменный карьер не подтверждают факт оказания услуг именно рассматриваемыми контрагентами, поскольку Инспекцией оценивалась правомерность включения в состав вычетов по НДС и в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль затрат, по якобы оказанным ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт», ООО «Рубикон» услугам по перевозке грузов, а не сам факт поставки неких ТМЦ проверяемому налогоплательщику. При таких обстоятельствах, по мнению налогового органа, спорные затраты при налогообложении прибыли, равно как и налоговые вычеты по НДС учтены налогоплательщиком неправомерно.

Исследовав и оценив представленные сторонам доказательства, а также изучив доводы сторон, суд считает необходимым отметить нижеследующее.

С учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, положений Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федерального закона №402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным основанием получения налоговых вычетов, без подтверждения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

1.1. Последовательно исследовав и оценив представленные сторонами материалы, суд приходит к выводу, что полученные налоговым органом доказательства в отношении контрагентов заявителя последним не опровергнуты в ходе судебного разбирательства. В свою очередь, налоговым органом в ходе проверки было выявлено, что имеющиеся в учете документы по взаимоотношениям с рассматриваемыми контрагентами ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» содержат недостоверные сведения.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Сибторг» был заключен договор № Т11-126 от 05.09.2011 г. на оказание услуг техникой. Согласно указанному договору, ООО «Сибторг» (Исполнитель) оказывало услуги с помощью автомобилей и строительной техники.

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «МегаТекс» был заключен договор на оказание услуг техникой от 24.06.2011г. № 11-086 на перевозку щебеня, инертных материалов, сыпучих грузов.

Между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Сибконтракт» был заключен договор
поставки от 07.06.2010г. № Д07/1, а также был заключен также договор на оказание услуг техникой от 01.11.2010г. № Т 10-115, по перевозке песка с карьера реки Яя на территорию ООО «ПК Пламя», расположенного по адресу г. Кемерово, Западный проезд (территория асфальтного завода); перевозка инертных материалов с ООО «Барзасский карьер» на территорию водозабора р.Яя в г. Тайга.

В подтверждение расходов и заявленных вычетов по НДС Обществом были представлены документы, подтверждающие сделки (договоры; счета-фактуры; акты приемки выполненных работ; товарно-транспортные накладные; отрывные талоны путевого листа). Обществом оплата оказанных услуг произведена денежными средствами путем их перечисления на расчетный счет контрагента, что налоговым органом не отрицается.

В то же время, согласно полученного налоговым органом заключения эксперта №14/1/187 от 29.09.2014 г. подписи в документах общества по взаимоотношениям с ООО «Сибторг» выполнены не ФИО13

Согласно заключения технико-криминалистической экспертизы (заключение эксперта от 22.10.14г. № 14/1/198) подписи от имени ФИО28, изображения которых расположены в оригиналах документов ОАО «Кемеровоспецстрой», подтверждающих взаимоотношения с ООО «Сибконтракт», нанесены с помощью одного факсимиле.

Полученные в ходе проверочных мероприятий заключения эксперта, согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в Постановлении от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", являются внесудебной экспертизой и не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Однако, такие заключения могут быть признаны судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Представленные суду заключения эксперта имеют описательную и исследовательскую части экспертизы, отражают методику их проведения. В заключениях отсутствует непоследовательность выводов, противоречия или неточности. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, дал подписку. Полномочия эксперта и его квалификация налоговым органом документально подтверждена. При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, при наличии у налогового органа полномочий по назначению экспертизы в порядке ст. 95 НК РФ, суд признал представленные заключения экспертов надлежащими и допустимыми иными доказательствами по делу, которые в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Доводы заявителя по оспариванию представленных суду заключений экспертов суд признал не основанными на материалах дела и, как следствие, такие доводы отклонил. Так из заключения эксперта №14/1/187 от 29.09.2014 г. и приложенных к нему документов следует, что в качестве образцов почерка использован не только паспорт ФИО13, но и протокол допроса №658 от 04.10.2012 г., а также заявление ФИО13 от 04.10.2012 г. (т.24 л.д 70). Эксперт не сделал выводов о расхождениях в образцах почерка. При проведении экспертизы эксперт признал достаточным количество образцов почерка, что следует из заключения.

Также суд отмечает, что заключение эксперта не находиться в противоречии с протоколом допроса ФИО13 (т.24 л.д 59), с сделанным им заявлением о не регистрации им юридических лиц (т.24 л.д 65).

По аналогичным основаниям судом отклонены соответствующие доводы заявителя в отношении представленного налоговым органом заключения технико-криминалистической экспертизы по документам с ООО «Сибконтракт». Опровергающих доказательств отсутствия в документах по взаимоотношениям с ООО «Сибконтракт» подписи выполненный путем проставления факсимиле в ходе судебного разбирательства Обществом не представлено.

По итогам исследования доводов представителя заявителя в отношении привлеченных налоговым органом при проверке экспертов, суд признал такие доводы не обоснованными, поскольку полномочия экспертов, выполнивших исследование в ходе налоговой проверки, налоговым органом подтверждены, экспертные исследования содержат перечень документов с образцами почерка исследуемых лиц, которые также не опровергнуты заявителем. Противоречий в выводах эксперта не имеется. Эксперт перед составлением своих заключений дал подписку о предупреждении его к ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При названных обстоятельствах суд признал отсутствие оснований не принимать во внимание при разрешении настоящего дела представленные налоговым органом заключения.

В отношении ООО «Мегатекс» суд считает необходимым отметить, что Обществом в ходе судебного разбирательства не оспаривало и не опровергало установленные налоговым органом обстоятельства не осуществления и не возможности осуществления ООО «Мегатекс» деятельности. Опровергающих свидетельские показания ФИО19, который показал, что он не являлся реальным учредителем и руководителем ООО «МегаТекс», открывал организацию по просьбе знакомой ФИО20, фактическую предпринимательскую деятельность он не осуществлял, а также показания ФИО20, ФИО32, ФИО33, а аткже доказательства снятия ими (обналичивание) перечисляемых на их счета денежных средств, суду не представлено.

Исследовав и оценив представленные налоговым органом материалы проверки, суд соглашается с позицией налогового органа об обоснованности сделанных по итогам проверки выводов, что ООО «МегаТекс» не является действующей организацией, все перечисленные на ее счет денежные средства в последующем были обналичены через физических лиц.

По смыслу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом налогового учета, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

В соответствии с пунктом 6 указанной нормы счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочных мероприятий налоговый орган установил наличие в документах общества по взаимоотношениям с рассматриваемыми контрагентами недостоверных сведений, а именно, что такие документы не подписывались указанными в них лицами, подписывались не установленными, неуполномоченными лицами. Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ.

Кроме того, положениями статьи 169 Кодекса не предусмотрено возможности факсимильного воспроизведения подписи при оформлении счета-фактуры. Не содержит подобной нормы и Федеральный закон N 129-ФЗ (действующий в рассматриваемый период), в силу которого документы бухгалтерского учета должны содержать личные подписи соответствующих лиц, в связи с чем, отступление от установленных правил влечет отказ в применении налоговых вычетов по таким счетам-фактурам.

Аналогичная позиция закреплена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 г. №4134/2011.

Заявленные Обществом доводы о проявлении должной степени осмотрительности по итогам их исследования судом отклонены. По итогам исследования и оценки доказательств суд соглашается с позицией налогового органа, что осмотрительность Общества в рассматриваемом случае не могла ограничиваться проверкой своих контрагентов на предмет их регистрации, наличия у них учредительных документов. Обществом не представлено доказательств проверки своих контрагентов на предмет возможности оказания поручаемых им услуг своим транспортом или путем привлечения транспорта у сторонних организаций. В свою очередь, в ходе проверочных мероприятий налоговым органом установлен транспорт, которым оказаны услуги по перевозке грузов, собственники данного транспорта, а также установлено, что взаимоотношений между фактическими собственниками автотранспорта с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт» не имелось, что Обществом в ходе судебного разбирательства не опровергнуто.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

Кроме того, исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу названных статей Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах, суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ. Исследовав выявленные налоговым органом обстоятельства допущенного правонарушения, суд признал обоснованным назначение рассматриваемого штрафа.

Вышеизложенное, с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г., позволяет суду прийти к выводу о недоказанности обществом незаконности оспариваемого решения в части доначисления НДС (пени, штраф) по эпизодам взаимоотношений Общества с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт».

Оценивая доводы общества в части произведенного доначисления налога на прибыль по его взаимоотношениям с ООО «СибТорг», ООО «МегаТекс», ООО «СибКонтракт» суд исходит из нижеследующего.

Так в ходе проверочных мероприятий в отношении ООО «СибТорг» налоговым органом установлены расхождения между товарно-транспортными накладными, имеющиеся в учете Общества, и товарно-транспортными накладными, представленными по запросу налогового органа ООО «Барзасский карьер» (грузоотправитель). При этом налоговый орган указывал, на совпадение автотранспорта, водителей и иных сведений по товарно-транспортным накладным. Расхождения выявлены в наименовании грузоперевозчика.

Исследовав в судебном заседании представленные подлинные товарно-транспортные накладные (далее по тексту – ТТН), представленные при проверке ОАО «Кемеровоспецстрой», а также представленные в налоговый орган по требованию ООО «Барзасский карьер», суд пришел к выводу об обоснованности доводов налогового органа, что такие товарно-транспортные накладные содержат расхождения, перечисленные налоговым органом на страницах 11-18 решения. Так товарно-транспортные накладные ООО «Барзасский карьер» содержат подписи диспетчеров, отпустивших груз, подписи водителей, номера и марки автотранспорта. Грузоперевозчиком по таким ТТН является ООО «ТК Сибирский альянс», ООО «Красноярское агентство перевозок», ООО «Промстрой», ООО «Промснаб».

В то же время, доводы Общества, что в его учете не имеется сведений несения расходов по контрагенту ООО «Красноярское агентство перевозок», не имеется в учете и ТТН ООО «Красноярское агентство перевозок», со стороны налогового органа не опровергнуты. В ходе судебного разбирательства представители налогового органа подтвердили, что в учете Общества при проверке не выявлено принятого к исчислению расхода по контрагенту ООО «Красноярское агентство перевозок».

Допрошенные налоговым органом водители ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 (том 24) показали, что работали по трудовым договорам в ООО «Красноярское агентство перевозок», подтвердили выполнение перевозок с ООО «Барзасский карьер» по объектам Общества.

Оценивая доводы налогового органа, что в силу ст. 252 НК РФ к учету могут быть приняты документально подтвержденные расходы, а в рассматриваемом случает первичные учетные документы (товарно-транспортные накладные) содержат недостоверные сведения, суд руководствуется разъяснениями Пленума ВАС РФ, содержащиеся в пункте 8 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям расходы по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Таким образом, в силу вышеназванных разъяснений наличие в учете налогоплательщика недостоверных документов приравнивается к отсутствию оправдательных документов. При таких обстоятельствах расходы налогоплательщиков должны определяться расчетным путем по правилам пп.7 п.1 ст.31 НК РФ.

Обстоятельств умышленной подмены документов со стороны Общества налоговым органом не установлено, оспариваемое решение таких выводов не содержит, доказательств в данной части суду не представлено. Направленность действий Общества на принятие в учет документов ООО «Сибторг», о чем указывалось представителя налогового органа в ходе судебного разбирательства, судом признается предположением со стороны налогового органа, не основанным на доказательствах, в связи с чем, признается судом не обоснованной в силу ст. 108 НК РФ и не доказанной со стороны налогового органа. При названных обстоятельствах, учитывая полученные налоговым органом свидетельские показания водителей, суд соглашается с доводами заявителя о реальности выполненных перевозок по товарно-транспортным накладным ООО «СибТорг».

Исследовав представленные документы по взаимоотношениям Общества с ООО «МегаТекс», суд отмечает, что в перевозке по документам ООО «МегаТекс» участвовало только 4 автомобиля КАМАЗ: г/н <***>, г/н <***>, г/н <***>, М004УМ. Установленные налоговым органом собственники данных автомобилей КАМАЗ не отрицали, что на них были зарегистрированы такие автомобили, а также все показали, что передавали автомобили в управление и распоряжение ФИО34

ФИО34 значится в качестве водителя в представленных суду товарно-транспортных накладных ООО «МегаТекс».

Таким образом, суд приходит к следующим выводам:

- в ходе проверочных мероприятий налоговый орган установил автомобили и водителей, которые осуществили перевозку по документам ООО «МегаТекс»;

- допрошеннные налоговым органом водители (ФИО25, ФИО27) подтвердили осуществление перевозок, указали, что ООО МегаТекс не знакомо, однако подтвердили, что получали ТТН на Барзасском карьере, заполняли ТТН.

При названных обстоятельствах суд приходит к выводу, что представленными материалами подтверждается осуществление перевозки по документам, оформленные от ООО «МегаТекс», следовательно, является обоснованными доводы заявителя о несении расходов в данной части по перевозкам.

По взаимоотношениям с ООО «Сибконтракт» Обществом представлены суду имеющиеся в учете талоны первого заказчика, а также товарно-транспортные накладные. Данные первичные документы заполнены в отношении разделов вида оказанной перевозки, количества перевезенного груза, с отражением лиц, осуществивших перевозку, а также лиц, принявших перевезенный груз (т.37). Такие документы содержат полное заполнение в отношении организации-перевозчика, в качестве такой указана - ООО «Сибконтракт».

Из решения налогового органа следует, что по отраженным в данных документах регистрационным номерам были установлены автотранспортные средства КАМАЗ. Допрошенные собственники и водители не отрицали осуществление перевозок таким автотранспортом, однако указали, что ООО «Сибконтракт» им не знакомо. Доказательств, что водители отрицали заполнение представленных товарно-транспортных накладных суду не представлено.

Также суд отмечает, что в ходе судебного разбирательства Обществом представлены Ведомости учета выдачи дизельного топлива, из которых следует, что Обществом производилась заправка автотранспорта ООО «Сибконтракт». Указанные в таких ведомостях госномера автотранспорта и фамилии водителей совпадают с представленными товарно-транспортными накладными ООО «Сибконтракт». При названных обстоятельствах суд соглашается с доводами представителей заявителя, что такие заправочные ведомости являются одним из доказательств реальности осуществления перевозок автотранспортом согласно представленных товарно-транспортных накладных.

Также суд находит обоснованными доводы заявителя, что в товарно-транспортных накладных ООО «Сибконтракт» пунктом погрузки значится ООО «Барзасский карьер». В ходе судебного разбирательства со стороны заявителя представлены отгрузочные ведомости по ООО «Барзасский карьер», которые налоговым органом не опровергнуты. Суд полагает необходимым отметить, что в ходе судебного разбирательства Обществом представлены суду таблицы сопоставления объемов отгрузки и объемов перевозки по ООО «Барзасский карьер». Представленные Обществом таблицы сопоставления налоговым органом не опровергнуты. В ходе судебного разбирательства представители налогового органа пояснили, что факт перевозки ими не оспаривается, однако считают, что перевозка не была осуществлена не ООО «Сибконтракт». При названных обстоятельствах суд соглашается с доводами заявителя об отсутствии в данной части доказательств нереальности операций по сделке с ООО «Сибконтракт».

При наличии надлежащим образом заполненных первичных учетных документов (товарно-транспортных накладных, товарных накладных), при отсутствии доказательств недостоверности сведений в них в отношении факта самой произведенной операции, суд признает не доказанным со стороны налогового органа отсутствие рассматриваемых операций, оформленных документами от ООО «Сибконтракт».

Кроме того, исследовав и изучив представленные Обществом в ходе судебного разбирательства расчеты объемов перевозок на выполнение строительства объектов, суд признает доказанным и не опровергнутым со стороны налогового органа отсутствие в учете задвоенных расходов по объемам перевозок. Так суд отмечает, что такие расчеты составлены не только на имеющихся в учете Общества первичных документах, но и на сведениях ООО «Барзасский карьер». В ходе судебного разбирательства судом неоднократно предлагалось налоговому органу ознакомиться с такими расчетами и приложенными к ним документами (сведениями по отгрузке песка, ЩПС, а также анализом произведенных отгрузок с Барзасского карьера), предлагалось представить письменные доводы относительно наличия или отсутствия расходов общества по приобретению таких расходных материалов, наличия их перевозки, с отражением сопоставления транспортных средств в которые производилась отгрузка с транспортными средствами согласно провозочных документов общества. Представленные в ходе судебного разбирательства такие расчеты объемов перевозок на выполнение Обществом строительства объектов, со стороны налогового органа в ходе судебного разбирательства не оспаривались и не опровергались. Судом установлено, что позиция налогового органа в данной части основана не на доказательствах отсутствия самого факта перевозки, а на доказательствах отсутствия выполнения перевозки именно рассматриваемыми контрагентами.

Таким образом, суд признает обоснованными доводы заявителя, что согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, содержащиеся в пункте 8 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", что при отсутствии или признании ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям, расходы по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Как следствие, признавая, что факт осуществления операций по перевозке на основании документов ООО «МегаТекс», ООО «СибТорг», ООО «Сибконтракт» нашел подтверждение, суд приходит к выводу, что при признании недостоверными документов общества по названным операциям расходы общества в данной части подлежали определению налоговым органом расчетным путем с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Принимая во внимание отсутствие доказательств отклонения цен по перевозке контрагентами ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт» с ценами на аналогичные операции Общества в рассматриваемом периоде с иными контрагентами, а также завышения цен по рассматриваемым контрагентам над средним уровнем цен на перевозки грузов для строительства автомобильным транспортом (согласно Сборника сметных цен Администрации Кемеровской области) суд признает опровергнутыми со стороны Общества выводы налогового органа о необоснованном и не правомерном принятии к учету расходов по перевозке в вышеуказанном объеме.

При названных обстоятельствах, суд признает обоснованными и подлежащие удовлетворению требования общества в части доначисления налоговых обязательств по налогу на прибыль (налог, пени, штраф) по эпизодам взаимоотношений общества с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «Сибконтракт».

1.2. Как следует из материалов дела, между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Рубикон» был заключен договор на оказание услуг техникой от 11.04.11г. № Т-11-046, на оказание услуг по перевозке песка с карьера реки Яя на территорию ООО «ПК Пламя» (территория асфальтобетонного завода); перевозка инертных материалов с ООО «Барзасский карьер» на территорию водозабора р. Яя в г. Тайга, Лесная Поляна, Промышленка, а/д М-53; с карьера ФИО7 на Лесную Поляну, а/д М-53. Также между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Рубикон» был заключен договор на оказание услуг техникой от 01.02.12г. № Т-12-020 на перевозку инертных материалов по маршруту: «Карьер «Елбак» - технологическая дорога 1 кат. (запас, с.Панфилово)»; «карьер Барзасский» - Лесная Поляна»; «карьер ФИО7» - Лесная Поляна»; «карьер ФИО7 - г.Тайга»; «карьер Яя» - г. Тайга»; «карьер «Власковский» - г. Тайга»; «Верхотомка» - Лесная Поляна».

Суд установил, что решение налогового орган в части признания необоснованной налоговой выгодой вычетов общества по документам ООО «Рубикон», а также принятых расходов по операциям перевозки по документам ООО «Рубикон», основана на полученных в ходе проверки показания учредителя и руководителя ФИО31, конкурсного управляющего ООО «ВМ-ЖКХ» ФИО35, а также выявленных несоответствий в сведениях ТТН общества в отношении автомобилей, выполнивших грузоперевозки.

Заявитель в ходе судебного разбирательства заявил ходатайство о вызове и допросе по делу свидетелей ФИО36, ФИО37, ФИО31 Однако, при рассмотрении в судебном заседании (18 марта 2016 г.) такого ходатайства представитель заявителя отказался от него в части вызова и допроса свидетеля ФИО31 Как следствие, судом исследованы и оценены в данной части полученные в ходе проверки налоговым органом материалы.

Так судом в ходе судебного разбирательства произведено исследование и оценка протокола допроса ФИО31 (№32 от 13.11.2014 г. – т.46). Суд приходит к выводу об обоснованности в данной части доводов заявителя, то данное лицо подтвердило регистрацию и осуществление деятельности от имени ООО «Рубикон», подробно пояснило виды деятельности, порядок осуществления деятельности. Кроме того, из имеющегося в материалах дела протокола допроса ФИО31 следует, что он подтвердил заключение договора с ОАО «Кемеровоспецстрой», оказание услуг по перевозке для данной организации, пояснил привлечение автотранспорта у сторонних организаций, а также у физических лиц.

Изучив представленный протокол допроса ФИО31, суд отмечает, что данное лицо подтвердило факт оказания услуг ООО «Рубикон» по перевозке в рамках договорных отношений с ОАО «Кемеровоспецстрой», а также подробно пояснило порядок оказания таких услуг.

Оценивая доводы налогового органа, что Обществом после ознакомления с актом проверки, в котором отражены выявленные налоговым органом недостоверные сведения в отношении автотранспортных средств по ТТН ООО Рубикон, предприняты мероприятия по замене таких ТТН, что подтверждается показаниями ФИО35, суд исходит из ниже следующего.

Согласно протокола допроса ФИО35 (№43 от 20.04.2015 г. – т.23 л.д 148), на заданные ему вопросы он подтвердил обращение к нему ОАО Кемеровоспецстрой как к конкурсному управляющему ООО ВМ-ЖКХ (правопреемник ООО Рубикон) с просьбой удостоверить исправления в товарно-транспортных накладных ООО Рубикон. Он произвел такие исправления. Исправления в ТТН вносились при сравнении их с паспортами транспортных средств, свидетельств о регистрации, а также с документами, которые имелись у него в наличии от организации ООО Рубикон – документы совпадали. Таким образом, указанный свидетель подтвердил внесение исправлений в товарно-транспортные накладные, принятые ОАО Кемеровспецстрой к учету, при сопоставлении таких документов с документами ООО Рубикон, которые имелись у него в наличии. Как следствие, суд соглашается с доводами представителей заявителя, что такие исправления носят исправление допущенных технических ошибок при составлении документа первичного учета, не затрагивающие изменение факта хозяйственной жизни предприятия. При названных обстоятельствах суд отклонил как необоснованные доводы налогового органа, что такие изменения не могут вноситься организацией и не подлежат учету.

Суд также находит обоснованными доводы представителей заявителя, что ООО Рубикон в рассматриваемом периоде оказывались не только услуги по перевозке, но также и по поставке товарно-материальных ценностей. Налоговым органом вычеты по произведенным поставкам от ООО Рубикон признаны для общества обоснованными и достоверными, что подтверждалось представителями налогового органа в судебных заседаниях. В то же время, вывод о необоснованности вычетов по НДС и налогу на прибыль в отношении выполненных ООО Рубикон перевозок основан согласно решения налогового органа на выводе, что такие документы являются недостоверными в силу не выполнения ООО Рубикон перевозок.

Изучив представленный Обществом сравнительный анализ автотранспорта ООО «Рубикон» (т. 29 л.д 2-8), суд признает обоснованными указанные в нем допущенные опечатки в номерах транспортных средств, в отношении которых производилась проверка налоговым органом.

Исследовав представленные сведения с банковского счета ООО «Рубикон», суд приходит к выводу, что такая организация осуществляла посреднические операции, в том числе по привлечению автотранспорта и представлению услуг по перевозке.

Представленные в ходе судебного разбирательства договоры аренды, договоры на оказание сторонними организациями для ООО «Рубикон» услуг по перевозке, акты приемки выполненных услуг с отражением машинно-часов, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не опровергнуты. Суд признает, что такие документы ООО «Рубикон» являются подтверждением вывода об осуществлении такой организацией посреднических операций, в том числе по привлечению автотранспорта и представлению услуг по перевозке.

Представленные налоговым органом сведения с банковского счета ООО «Рубикон», равно как представленные Обществом копии договоров аренды и договоры на оказание сторонними организациями для ООО «Рубикон» услуг по перевозке не находятся в противоречии с показаниями ФИО31 Наоборот, суд приходит к выводу, что вышеперечисленные доказательства образуют совокупность доказательств, при оценке которых суд приходит к выводу о наличии фактов реальности оказанных ООО «Рубикон» для Общества услуг по перевозке по представленным документам.

Кроме того, как указывалось ранее, по итогам исследования представленных Обществом расчетов объемов перевозок на выполнение строительства объектов, суд признал доказанными и не опровергнутыми со стороны налогового органа отсутствие в учете задвоенности расходов по объемам перевозок. Представленные Обществом расчеты составлены с использованием сведений по отгрузке ООО «Барзасский карьер», ФИО7 карьер, Мозжухинский карьер, карьер Елбак, Кемеровский каменный карьер. Судом предлагалось налоговому органу ознакомиться с расчетами и приложенными к ним документами (сведениями по отгрузке песка, ЩПС, а также анализом произведенных отгрузок с Барзасского карьера, Дмитриевского карьера, Мозжухинского карьера, Елбак карьера, Кемеровский каменный карьер), предлагалось представить письменные доводы относительно отсутствия расходов общества по приобретению таких расходных материалов, наличия их перевозки, с отражением сопоставления транспортных средств в которые производилась отгрузка с транспортными средствами согласно провозочных документов общества. Представленные в ходе судебного разбирательства такие расчеты объемов перевозок на выполнение Обществом строительства объектов, со стороны налогового органа в ходе судебного разбирательства не оспаривались и не опровергались.

Доказательств не принятия ООО «Рубикон» к учету операций по оказанным Обществу услугам и, как следствие, не исчисление и не уплаты налога в бюджет, суду не представлено.

При названных обстоятельствах, а также при отсутствии доказательств недостоверности сведений в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Рубикон», суд признает необоснованными и не доказанными выводы налогового органа о неправомерности принятия Обществом к учету вычетов по НДС, а также принятие к учету понесенных расходов на основании документов ООО «Рубикон». Как следствие, судом признается обоснованным и подлежащим удовлетворению заявление общества в части доначисления налоговых обязательств по НДС, налогу на прибыль (налог, пени и штраф) в рамках взаимоотношений общества с ООО «Рубикон».

При вышеизложенных выводах, доводы заявителя о привлечении его к налоговой ответственности с нарушением положений ст. 113 НК РФ не имеют существенного значения в целях разрешения спора.

1.3. Согласно оспариваемого Обществом решения налогового органа ОАО «Кемеровоспецстрой» в нарушение п.1 ст. 252, ст. 247, п. 1,2,6 ст. 169, п. 1 и п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 4 740 824 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 853 348 руб. по якобы поставленному плодородному слою почвы ООО «Фирма «Вариант-Плюс» и оказанным услугам по перевозке плодородного слоя почвы ООО «Транспортная компания «Сибрегион-М», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011г. на 4 740 824 руб. и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на сумму 853 348 руб.

Из материалов дела следует, что обществом с ООО «Фирма Вариант-Плюс» был заключен договор поставки товара №24 от 01.04.2011 г. (т.40 л.д 53), согласно которого Обществом приобретался плодородный грунт в объеме 8000 куб.м., который доставляется в г.Осинники на объект «ликвидация горящего терриконика №3», период поставки с 01.04.2011 по 31.05.2011 г. Обществом принята к учету Товарная накладная №630 от 30.05.2011 г. и счет-фактура №630 от 30.05.2011 г. на сумму 4134962,80 руб. в отношении плодородного грунта в объеме 7930 куб.м., а также товарная накладная №119 от 26.06.2012 г. и счет-фактура №119 от 26.06.2012 г. на сумму 15000 руб. с учетом НДС в отношении приобретенного стартер BOSH 12 V.

Обществом с ООО «ТК Сибрегион-М» заключен договор на оказание услуг техникой от 01.05.2011 г. №Т-089. Согласно условий указанного договора, а также дополнительного соглашения к нему №1 от 01.05.2011 г. стоимость услуг по перевозке грунта в г.Осинники на объект Ликвидация горящего терриконика №3 составляет 950 руб. за 1 тонну с учетом НДС. Обществом были приняты к учету счет-фактура №13 и акт №13 от 30.05.2011 г. на автоуслуги на сумму 1236618 руб., НДС – 222 591 руб.

Налоговый орган считает, что общество в нарушение п.1 ст.252, ст. 247, п.1,2,6 ст.169, п.1-2 ст.171, п.1 ст.172 НК РФ завысило расходы по налогу на прибыль на сумму 4 740 824 руб., необосновано приняло к вычету НДС – 853 348 руб., так как плодородный слой не поставлялся ООО «Фирма Вариант Плюс», не доставлялся ООО «ТК Сибрегион-М».

Не соглашаясь с выводами налогового органа, Общество считает, что реальность хозяйственных операций по поставке грунта и его доставке на объект «Ликвидация горящего терриконика № 3» подтверждена документально. Так, проверяющим указано, что ОАО «Кемеровоспецстрой» проводило работы по реализации госконтракта по ликвидации терриконика № 3, предусмотренного скорректированным проектом ликвидации ОАО «Шахта Капитальная», включающими в себя работы по восстановлению плодородного слоя землевладений. Почвенно-растительный грунт по договору №24 от 01.04.11г. доставлялся именно в целях выполнения указанных работ.

Общество считает, что представленными в ходе проверки протоколом от 21.12.2010 г., графиком окончания работ с мероприятиями работ до 30.05.2011 г., а также техническим отчетом, составленным после проведения рекультивации в соответствии с рабочим проектом «Ликвидация горящего терриконика № 3» подтверждается факт выполнения работ по восстановлению плодородного слоя землевладений, для чего и использовался почвенно-растительный грунт. Отчетом о расходе основных материалов в строительстве и отчетом по списанию ТМЦ также подтверждается использование плодородного грунта на указанном объекте. Реальность хозяйственных операций также подтверждена показаниями свидетеля ФИО37, подтвердившего, в том числе, принадлежность ему подписи в товарной накладной при приемке груза. Кроме того, реальность хозяйственной операции по перевозке грунта подтверждена данными налогового учета ООО «Транспортая компания «Сибрегион-М», отразившего операцию по оказанию услуг для ОАО «Кемеровоспецстрой» в книге продаж и декларации по налогу на прибыль. На момент заключения договоров была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что подтверждается его уставными и регистрационными документами. ООО «Фирма «Вариант Плюс» не является организацией-однодневкой, была зарегистрирована в качестве юридического лица, поставлена на налоговый учет, имела действующий расчетный счет, осуществляла хозяйственную деятельность, сдавала налоговую отчетность, что подтверждается данными ЕГРЮЛ.

Не соглашаясь с заявлением Общества, налоговый орган указывает, что ОАО «Кемеровоспецстрой» проводило работы по реализации государственного контракта по Ликвидации терриконика №3, предусмотренного скорректированным проектом ликвидации ОАО «Шахта Капитальная» ОАО УК «Кузнецкуголь». При этом одним из условий государственного контракта ОАО «Кемеровоспецстрой» обязано выполнить все работы из своих материалов, своими средствами из материалов, указанных в сметной документации. Все поставляемые материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качеств (Пункт 4.2.3 контракта). В соответствии с ответом Минэнерго России рабочим проектом (страница 45) в качестве изоляционного материала предусмотрен суглинок из карьера «Солнечный» в районе п. Ашмарино. Таким образом, проверкой установлено, что рабочим проектом предусмотрена поставка потенциального грунта для выполнения рекультивации участка ликвидированного терриконика и участка размещения вывозимой породы, а также восстановления плодородного слоя на земельных участках частных домовладений, нарушенных при выполнении работ по тушению и разборке терриконика из карьера «Солнечный» с. Ашмарино Новокузнецкого района, собственником которого является ООО «СВН». Однако ООО «СВН» грунт на карьере «Солнечный» не добывал и не использовал в дальнейшем, то есть реализации грунта в адрес третьих лиц, в том числе ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «Фирма «Вариант-Плюс», не было.

В отношении ООО «Фирма Вариант-Плюс» (ИНН <***>) налоговым органом установлено, что такая организация зарегистрирована 28.06.2010 г. в инспекции ФНС России по г. Кемерово, по адресу: 650023, <...> 9Б-93. Учредителем ООО Фирма «Вариант-Плюс» с момента регистрации (28.06.2010 г.) по 12.08.2010 г. являлся ФИО38, с 13.08.2010 г. - ФИО39, с 15.03.2013 г. - ООО «Агентство Недвижимости «Риэлтперспектива», доля участия 50%. Руководителем ООО «Фирма «Вариант-Плюс» с 28.06.2010 г. по 17.02.2014 г. числится ФИО38 С 18.02.2014 г. - Управляющая компания ООО «Агентство Недвижимости «РиэлтПерспектива» (директор ФИО40).

Налоговый орган ссылается на полученные свидетельские показания ФИО38, который отрицал руководство и осуществление финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «Фирма Вариант-Плюс».

Также налоговый орган ссылается на полученное заключение эксперта, согласно которого подписи от имени ФИО38 в документах общества по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант-Плюс» выполнены не им, а другим лицом.

Ссылаясь на показания сотрудника ОАО «Кемеровоспецстрой» ФИО37 налоговый орган указывает, что фактически грунт на вышеуказанный объект был завезен в 2010 г. Факт отсутствия приобретения грунта на указанном карьере и факт отсутствия его перевозки были предметом спора при рассмотрении арбитражными судами дела №А27-4324/2013 по заявлению ОАО «Кемеровоспецстрой» к Межрайонной ИФНС Росси по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области.

Вышеуказанные обстоятельства, а также анализ банковского счета ООО «Фирма Вариант-Плюс» послужили выводом налогового органа об отсутствии факта поставки плодородного слоя ООО «Фирма Вариант-Плюс» на объект - Ликвидация горящего терриконика № 3, а также связанные с поставкой плодородного слоя услуг по его перевозке.

Последовательно изучив доводы сторон, оценив представленные в дело доказательства, суд исходит из нижеследующего.

Как указывалось ранее, обществом с ООО «Фирма Вариант-Плюс» был заключен договор поставки товара №24 от 01.04.2011 г. (т.40 л.д 53), согласно которого обществом приобретался плодородный грунт в объеме 8000 куб.м., который доставляется в г.Осинники на объект «ликвидация горящего терриконика №3», период поставки с 01.04.2011 по 31.05.2011 г. Обществом принята к учету Товарная накладная №630 от 30.05.2011 г. и счет-фактура №630 от 30.05.2011 г. на сумму 4134962,80 руб. в отношении плодородного грунта в объеме 7930 куб.м., а также товарная накладная №119 от 26.06.2012 г. и счет-фактура №119 от 26.06.2012 г. на сумму 15000 руб. с учетом НДС в отношении приобретенного стартер BOSH 12 V.

С ООО «ТК Сибрегион-М» заключен договор на оказание услуг техникой от 01.05.2011 г. №Т-089. Согласно условий указанного договора, а также дополнительного соглашения к нему №1 от 01.05.2011 г. стоимость услуг по перевозке грунта в г.Осинники на объект Ликвидация горящего терриконика №3 составляет 950 руб. за 1 тонну с учетом НДС. Обществом были приняты к учету счет-фактура №13 и акт №13 от 30.05.2011 г. на автоуслуги на сумму 1236618 руб., НДС – 222 591 руб.

Таким образом, расходы Общества по доставке плодородного грунта взаимосвязаны с фактом приобретения данного грунта. Согласно позиции налогового органа, при наличии установленных обстоятельств не приобретения обществом плодородного грунта у ООО «Фирма «Вариант-Плюс», следовательно, Обществу не оказывались услуги по его перевозке силами ООО «ТК Сибрегион-М».

Основаниями для вывода налогового органа об отсутствии факта приобретения плодородного грунта у ООО «Фирма «Вариант-Плюс» является анализ налоговым органом документов по выполнению ОАО «Кемеровоспецстрой» работ по объекту - Ликвидация горящего терриконика №3, а именно обстоятельства, что такие работы вошли в акт приемки от 30.11.2010 г., следовательно, не могли выполняться в 2011 г.

Согласно представленных суду материалов Акт приемки выполненных работ №3 от 30.11.2010 г. отражает расходы по плодородному слою по объекту Ликвидация горящего терриконика №3, а также отражает выполненные работы по его доставке и разравниванию (т.40 л.д 36). Согласно представленного в материалы дела акта приемки-передачи рекультивированных земель в результате работ по реализации проекта Ликвидация горящего терриконика №3 от 25.05.2011 г. комиссия установила, что в период с июля 2010 г. по декабрь 2010 г. были завершены технические и биологические этапы рекультивации, в ходе которых были выполнены ряд работ, среди которых: завоз плодородного грунта на площадку ликвидированного терриконника – 5230 куб.м., завоз плодородного грунта на участок складирования породы – 2250 куб.м (т.40 л.д 15).

Таким образом, из Акта по передаче рекультивированных земель следует о выполнении технического и биологического этапа рекультивации земель на объекте с июля 2010 по декабрь 2010 г. В то же время, как указано ранее, Обществом расходы по приобретению и доставке плодородного грунта на объекте «Ликвидация горящего терриконика №3» заявлены в 2011 г. на основании договор поставки товара №24 от 01.04.2011 г. с ООО «Фирма Вариант-Плюс», а также расходы в адрес ООО «ТК Сибрегион-М» по доставке такого ТМЦ – плодородный слой почвы. Следовательно, являются обоснованными доводы налогового органа, что имеются расхождения между актом приемки выполненных обществом работ, актом рабочей комиссии с отраженными периодами выполнения работ и расходами общества на приобретение плодородного грунта у ООО Фирма Вариант Плюс и расходами по его доставке (ООО ТК Сибрегион-М) для выполнения работ на данном объекте.

В то же время, Обществом представлен суду протокол совещания по вопросу координации работ по реализации проекта «ликвидация горящего терриконика №3» от 21.12.2010 г., а также график окончания работ на объекте «ликвидация горящего терриконика №3» (т.3 л.д 31-34). Из данного протокола совещания, а также графика окончания работ следует, что сроки определенных этапов работ были изменены, в частности был изменен срок выполнения работ по рекультивации площадки терриконика и места складирования грунта (суглинок, плодородный слой почвы с посевом трав). Такие срока были перенесены до 30 мая 2011 г. Такой график изменения сроков был согласован сторонами, принимавшими участие в работах. Данные представленные заявителем доказательства не опровергнуты со стороны налогового органа и приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу, которые подлежат исследованию и оценке судом наряду с иными доказательствами.

Как следствие, суд соглашается с доводами общества, что перенос выполнения работ с 2010 г. на май 2011 г. был согласован обществом в установленном порядке. Принимая к учету наличие Протокола совещания по проекту «ликвидация горящего терриконика №3» от 21.12.2010 г., а также согласованного графика на изменение сроков работ, суд признает документально подтвержденными доводы общества о возможности фактического завершения выполнения работ по объекту «ликвидация горящего терриконика №3» в мае 2011 г., отсутствие расхождений между скорректированным проектом ликвидации ОАО «Шахта Капитальная» ОАО УК «Кузнецкуголь», условиями государственного контракта ОАО «Кемеровоспецстрой» и принятыми Обществом к учету расходов по выполнению работ рекультивации земель на объекте «ликвидация горящего терриконика №3» в 2011 г.

Оценив доводы налогового органа о задвоении обществом расходов по приобретению плодородно-растительного слоя для выполнения работ на объекте «ликвидация горящего терриконика №3» (приобретение грунта в 2010 г. от ООО «ТрансСибрегион-КТС» по договору №С10-091 от 01.10.2010 г. и приобретение грунта в 2011 г. по договору поставки товара №24 от 01.04.2011 г. с ООО Фирма Вариант-Плюс), суд признал такие доводы не обоснованными и документально не подтвержденными.

Согласно представленной суду копии договора поставки товара №С10-091 от 01.10.2010 г. обществом в 2010 г. приобретался грунт (суглинок) в ориентировочном количестве 7000 куб.м. с поставкой до бывшего места нахождения терриконика, 27 000 куб.м. с поставкой до места нового отвала породы (п.1.1, 1.3 договора). Обществом были представлены суду товарно-транспортные накладные на поставку грунта (суглинок) от ООО «ТрансСибрегион-КТС». В товарно-транспортных накладных отражено наименование поставляемого груза – суглинок, что соответствует условиям договора №С10-091.

Доводы налогового органа, что по товарной накладной №30 от 30.12.2010 г. произведена поставка грунта, то есть плодородно-растительного слоя, суд признал не доказанными, поскольку первичных учетных документов подтверждающих поставку по товарной накладной плодородно-растительного слоя суду не представлено. Наоборот, товарная накладная №30 от 30.12.2010 г., на которую ссылается налоговый орган, составлена ООО «ТрансСибрегион-КТС» на основании договора №С10-091 от 01.10.2010 г., по условиям которого производилась поставка суглинка. Таким образом, оснований для отнесения такой товарной накладной к поставке плодородно-растительного слоя не имеется.

Также суд находит не состоятельными доводы налогового органа со ссылкой на полученные объяснения ФИО9 (главного бухгалтера Общества), так как из представленной копии объяснений следует о поставке ООО «ТрансСибрегион-КТС» суглинка, что в свою очередь соответствует первичным документам Общества по взаимоотношениям с ООО «ТрансСибрегион-КТС» (т.43 л.д 138).

Оценивая доводы Общества, что общий объем поставки по товарно-транспортным накладным и товарным накладным ООО «ТрансСибрегион-КТС» не превышает объем согласно условий договора №С10-091 от 01.10.2010 г. и ознакомившись с представленным суду расчетом, суд признал такой расчет не опровергнутым со стороны налогового органа. Как следствие, суд признает обоснованными доводы представителей общества, что документы ООО «ТрансСибрегион-КТС» подтверждают поставку в 2010 г. суглинка, а не плодородно-растительного слоя, о чем указывалось налоговым органом. Как следствие, доводы налогового органа о поставке по договору с ООО «ТрансСибрегион-КТС» в 2010 г. плодородно-растительного слоя и задвоение обществом расходов в данной части путем повторного принятия на этот же объем документов ООО «Вариант-Плюс» к учету в 2011 г. суд признал предположениями, не основанными на материалах дела.

Кроме того, вывод налогового органа об отсутствии обоснованности расходов на приобретение плодородно-растительного слоя почвы в 2011 г., основан, в том числе, на показаниях сотрудника Общества ФИО37 о завозе на объект «Ликвидация горящего терриконика №3» плодородно-растительного слоя почвы в 2010 г. и складирования его в запас.

Заявитель в ходе судебного разбирательства заявил ходатайство о вызове и допросе по делу свидетелей ФИО36, ФИО37, ФИО31 Судом установлено, что в отношении вызова и допроса ФИО37 ходатайство заявителя основано на неверной постановке вопросов при допросе налоговым органом в качестве свидетеля ФИО37, неверности полученных от него показаний. Так представитель заявителя полагает, что такие противоречия возможно установить путем допроса свидетеля в судебном заседании.

Исследовав поступившее ходатайство, суд исходит из положений ст. 65, ст. 88 АПК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. К доказательствам относятся, в том числе и свидетельские показания.

Согласно части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Изучив поступившее ходатайство в части вызова и допроса ФИО37, заслушав доводы представителей сторон, суд пришел к следующим выводам. Согласно показаний ФИО37, которые были получены налоговым органом в ходе проверки и отраженные в протоколе допроса свидетеля №30 от 06.11.2014 г. (т.41 л.д 12), он показал, что в 2010 г. принимался грунт который в работе не использовался, а отвозился в запас. От кого поступил грунт он не знает, грунт возили в запас в 2010 г. (возили до конца декабря), грунт в 2010 г. не использовался, начал использоваться для рекультивации в 2011 г.

В свою очередь из постановки вопроса, содержащегося в протоколе допроса №30 от 06.11.2014 г. (вопрос №4) следует о выяснении обстоятельств доставки и приемки грунта (плодородный слой почвы). При этом представленный суду протокол допроса содержит подпись свидетеля о верности записи с его слов, а также, что протокол им был прочитан при подписании.

Возражая относительно выводов налогового органа, заявитель ссылается на дачу пояснений ФИО37 в отношении иного грунта – суглинок, который действительно поставлялся в 2010 г. на объект «ликвидация горящего терриконника №3» силами ООО «ТрансСибрегион-КТС», в подтверждение чего представил товарно-транспортные накладные.

Налоговый орган также ссылается на наличие у общества в 2010 г. расходов на поставку от ООО «ТрансСибрегион-КТС» грунта на основании договора №С10-091 от 01.10.2010 г., при этом налоговый орган считает, что в рамках указанного договора был поставлен плодородно-растительный слой, который в последующем был использован обществом для рекультивации в 2011 г., а расходы общества по поставке ППС от ООО «Вариант-Плюс» являются задвоенными расходами по объекту «ликвидация горящего терриконника №3».

На основании вышеизложенного суд признал ходатайство заявителя о допросе свидетеля ФИО37 обоснованным и в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвел допрос явившегося свидетеля в судебном заседании 19 апреля 2016 г.

Показания свидетеля ФИО37 (ДД.ММ.ГГГГ г.р.) в порядке ст.155 АПК РФ были зафиксированы путем ведения протокола с использования звукозаписи в судебном заседании.

Так допрошенный судом свидетель в судебном заседании подтвердил, что работал в ОАО Кемеровоспецстрой, в 2010 г. работал на объекте по ликвидации горящего терриконика №3. В отвале слоями засыпали суглинок. Суглинок привозили со стороны, возила сторонняя организация собственным транспортом, название организации не помнит, помнит только руководителя Маргарян. Суглинок возили в отвал, а также складировали на запас. В 2011 г. возился плодородно-почвенный слой. ФИО37 подтвердил, что подписывал товарные накладные на получение привезенного суглинка и плодородно-почвенный слой, подписывал общую товарную накладную на завезенные ТМЦ, которая обобщала товарно-транспортные накладные по завезенным ТМЦ, а также подписывал отчеты по использованному ТМЦ. На вопросы со стороны налогового органа пояснил, что на объекте в 2011 г. непосредственно не работал, на объекте работал мастер, он принимал ТМЦ по документам, им же подписывались обобщенные документы. Также показал, что работы по объекту в 2010 г. закончены не были, продолжались в 2011 г. Полученный суглинок в 2010 г. весь использован не был, складировался для последующего использования, что было произведено в 2011 г.

Оценив показания ФИО37, полученные налоговым органом в ходе проверки и отраженные в протоколе №30 от 06.11.2014 г. (т.41 л.д 12), а также показания свидетеля, данные им в судебном заседании 19.04.2016 г., суд соглашается с доводами представителей налогового органа о наличии расхождении в показаниях данного свидетеля. Так ФИО37 в протоколе №30 от 06.11.2014 г. указал, что в 2010 г. (конец декабря) закончили работы по вывозке (вывозили горящий материал, чернозем вывозили в запас, суглинок укладывали в слои). Также в данном протоколе допроса ФИО37 показал, что принимал грунт в 2010 г., отвозили в запас, перевозчиком был Маргарян, в 2010 г. грунт в работе не использовался, начал использоваться для рекультивации в 2011 г. В судебном заседании свидетель показал, что плодородный грунт на объекте не снимали и не складировали, в 2010 г. не получали. Также свидетель в судебном заседании подтвердил, что в 2011 г. на объекте уже не работал, но продолжал курировать, подписывать документы по этому объекту. Учет груза по ТТН производился мастером на объекте, а в товарных накладных расписывался он сам, общий объем брался с ТТН. Также свидетель указал, что не знает кто являлся поставщиком грунта, от кого производилась доставка, подтвердил только саму доставку, указал, что ему знакома ООО ТК Сибрегион-М, ООО Фирма Вариант – Плюс ему не знакома.

Таким образом, имеются расхождения в показаниях свидетеля в части вывозки чернозема с горящего терриконика №3 и его складировании в 2010 г., получении плодородного слоя почвы в 2010 г. и его складировании, использовании его в работах по рекультивации в 2011 г. Кроме того суд отмечает, что свидетель указал о его отсутствии в 2011 г. на объекте, не принятии им доставляемых грузов непосредственно на объекте, подписании документов согласно учета мастера. При наличии расхождений в показаниях свидетеля, а также при его указании об отсутствии на объекте в 2011 г., а также что груз не принимался им лично, суд счел невозможным руководствоваться такими показаниями в целях установления фактических обстоятельств по делу, в связи с чем, не основывает свои выводы по делу на таких показаниях.

Исследовав и оценив иные представленные по делу доказательства в данной части, суд признает не опровергнутым со стороны заявителя представленный налоговым органом суду протокол допроса ФИО38, согласно которого он показал, что регистрировал ООО «Фирма Вариант Плюс» за денежное вознаграждение, где находится такая организация не знает, указал, что не подписывал документы, договоры, счета-фактуры с организациями, в том числе с ОАО «Кемеровоспецстрой», отрицает свои подписи в документах по взаимоотношениям с ОАО «Кемеровоспецстрой», печатью такой организации никогда не обладал (т.41 л.д 1)

Согласно заключения эксперта №-14/1/191 от 06.11.2014 г. подписи от имени ФИО38, представленные в оригиналах документов ОАО «Кемеровоспецстрой», подвтерждающие взаимоотношения с ООО «Фирма Вариант-Плюс» (договор поставки товара №24 от 01.04.2011 г., счет-фактура №630 от 30.05.2011 г., счет-фактура №119 от 26.06.2012 г., товарная накладная №630 от 30.05.2011 г., товарная накладная №119 от 26.06.2012 г.) вероятно выполнены не ФИО38, а другим лицом. При этом эксперт не смог дать ответ в категоричной форме в связи с малым объемом графического материала в экспериментальных образцах подписей ФИО38, отсутсвием свободных или условно-свободных образцов почерка ФИО38 в то же время эксперт установил различающиеся признаки между образцами почерка и представленными на исследование в документах общества, которые признал устойчивыми и достаточными для вероятностного вывода о выполнении подписеей не ФИО38 (т.41 л.д 54).

Суд отмечает, что в решении налогового органа в данной части имеются ссылки на иное заключение эксперта, а именно №14/1/198 от 22.10.2014 г., которое суду представлено не было. Судом такое заключение эксперта было истребовано в порядке ст. 66 АПК РФ и получено в ходе судебного разбирательства, в результате чего было выявлено, что в тексте решения была допущена в данной части техническая ошибка, а заключение эксперта №14/1/198 от 22.10.2014 г. не имеет отношения к обстоятельствам доначисления налоговых обязательств по эпизоду ООО «Фирма «Вариант-Плюс».

Далее, суд признал не опровергнутым со стороны заявителя полученные налоговым органом сведения с банковского счета ООО «Фирма «Вариант-Плюс». Так налоговым органом был проведен анализ движения денежных средств по банковскому счету ООО Фирма Вариант Плюс и установлено, что такая организация не имеет платежей, характерных при ведении нормальной хозяйственной деятельности, а также не имеет платежей в подтверждение приобретения плодородного грунта, который был поставлен обществу по договору №24 от 01.04.2011 г.

Также суд находит не опровергнутыми со стороны заявителя установленные налоговым органом обстоятельства, что согласно условий договора №24 от 01.04.2011 г., заключенного с ООО «Фирма «Вариант-Плюс», плодородный грунт приобретен обществом на условиях его доставки в г.Осинники на объект «ликвидация горящего терриконика №3», следовательно не имелось у общества оснований для дополнительных расходов по его доставке силами привлеченной организации ООО «ТК Сибрегион-М». Судом отклонены в данной части доводы заявителя по представленным дополнениям к заявлению №3, что цена плодородного грунта по подписанным актам сдачи объекта «ликвидация горящего терриконика №3» не включает стоимость перевозки. Расчеты по представленным КС-2, КС-3 включены обществом в 2010 г., следовательно, такие расчеты невозможно применить к будущим правоотношениям (которые обществом были заключены в 2011 г. с ООО Фирма Вариант Плюс).

Как неоднократно уже было отмечено ранее, по смыслу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом налогового учета, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочных мероприятий налоговый орган установил наличие в документах общества по взаимоотношениям с ООО Фирма Вариант Плюс недостоверных сведений, а именно, что такие документы не подписывались указанным в них лицом. Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ.

По итогам исследования и оценки представленных суду доказательств, суд соглашается с доводами налогового органа, что вышеизложенные обстоятельства в совокупности со сведениями относительно ведения контрагентами своей хозяйственной деятельности, с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г., являются обстоятельства невозможности получения обществом налоговой выгоды на основании таких документов. В связи с чем, суд приходит к выводу об обоснованности решения налогового органа в данной части доначисления обществу налоговых обязательств по НДС (пени, штраф) по эпизоду взаимоотношений с ООО «Фирма Вариант Плюс», правильности применения налоговым органом норм налогового законодательства в данной части.

Оценивая доводы сторон в части реальности поставки плодородного слоя почвы в мае 2011 г. на объект «ликвидация горящего терриконика №3» суд исходит из нижеследующего.

Как указывалось ранее, Обществом обоснованы и документально подтверждены обстоятельства переноса завершения выполнения работ по объекту с 2010 на 2011 год.

Исследовав представленные в материалы дела товарно-транспортные накладные (том 39), суд соглашается с доводами налогового органа, что такие документы не подтверждают доставку груза от ООО «Фирма Вариант Плюс», поскольку не содержат указания на данную организацию, наоборот, в качестве организации грузоотправителя указано - ОАО «Кемеровоспецстрой». Следовательно, такие товарно-транспортные накладные не являются доказательствами доставки плодородного слоя почвы от ООО «Фирма Вариант Плюс».

В то же время, такие документы являются доказательством доставки плодородного слоя почвы до объекта «ликвидация горящего терриконика №3». Недостоверности сведений в товарно-транспортных накладных налоговым органом не выявлено. ООО «ТК Сибрегион-М» не признано налоговым органом недействующей организацией. Более того, суд соглашается с доводами представителей заявителя, что вычеты и расходы общества по взаимоотношениям с ООО «ТК Сибрегион-М» в отношении перевозки грузов по иным объектам налоговым органом признаны, что прямо следует из текста решения налогового органа.

Как следствие, суд приходит к выводу, что в ходе проверки налоговым органом было установлено и в суде доказано наличие у общества в учете документов с недостоверными сведениями относительно закупки плодородного слоя почвы по договору с ООО «Вариант-Плюс» и не доказаны обстоятельства отсутствия реальности перевозки рассматриваемого плодородного слоя почвы на объект - «ликвидация горящего терриконика №3» в 2011 г.

При вышеописанных условиях, суд, основываясь на положениях Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (положения которого применимы к рассматриваемому периоду), что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые должны составляться в момент совершения операции, основывает свое решение на представленных суду товарно-транспортных накладных по перевозке рассматриваемого плодородного слоя почвы на объект «ликвидация горящего терриконика №3» (том 39).

Такие первичные учетные документы общества свидетельствуют о следующем:

- перевозка плодородного слоя почвы произведена в 2011 г. автотранспортом ООО «ТК Сибрегион-М» с карьера на терриконик;

- заказчиком и грузоотправителем плодородного слоя почвы являлся ОАО «Кемеровоспецстрой»;

- товарный раздел и транспортный раздел товарно-транспортной накладной указаний или иных ссылок на ООО «Фирма Вариант-плюс» не содержит.

Представленные товарно-транспортные накладные не опровергнуты налоговым органом в ходе судебного разбирательства, налоговым органом не доказано наличие в них противоречивых или недостоверных сведений.

При названных обстоятельствах суд соглашается со следующими доводами заявителя:

- в ходе судебного разбирательства налоговый орган не доказал фактическое отсутствие завоза плодородного слоя почвы на объект «ликвидация горящего терриконика №3» в 2011 г.;

- налоговый орган не доказал задвоенности таких расходов в отношении плодородного слоя почвы (по 2010 г. и по 2011 г.).

В то же время, суд признает обоснованными доводы налогового органа, что представленные обществом документы по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант-плюс» при установленных налоговым органом обстоятельствах не могут являться основаниями принятия к учету и получения по ним налоговых вычетов.

Как следствие, суд признает, что имеющиеся у общества товарно-транспортные накладные подтверждают лишь перевозку плодородного слоя почвы, то есть свидетельствуют о реальности перевозки плодородного слоя почвы силами ООО «ТК Сибрегион-М». При этом из ТТН следует об отгрузке плодородного слоя почвы именно ОАО «Кемеровоспецстрой», а не ООО «Фирма Вариант-плюс», выполнение перевозки силами ООО «ТК Сибрегион-М». Следовательно, документально подтвержденным является только факт перевозки плодородного слоя почвы. Факт отгрузки плодородного слоя почвы ООО «Фирма Вариант-плюс» не подтверждается представленными обществом документами.

Исходя из отсутствия у ООО «Фирма Вариант-плюс» расходов по приобретению плодородного слоя почвы у сторонних организаций, что подтверждается сведениями с банковского счета такой организации, из отсутствия первичных документов, подтверждающих отгрузку плодородного слоя почвы ООО «Фирма Вариант-Плюс» или по его распоряжению третьими лицами, суд признает не подтвержденными расходы общества по закупке плодородного слоя почвы обществом у ООО «Фирма Вариант-плюс».

Суд приходит к выводу, что перевозка плодородного слоя почвы на объект горящий терриконик №3 в 2011 г. произведена обществом с привлечением сторонней организации - ООО «ТК Сибрегион-М», такие расходы по перевозке общество вправе принять к учету в целях исчисления НДС и налога на прибыль. Поскольку грузоотправителем такого плодородного слоя почвы по документам являлось само общество (ОАО «Кемеровоспецстрой»), при отсутствии надлежащих документов подтверждающих приобретение такого плодородного слоя почвы на стороне, такие расходы для общества являются документально не подтвержденными и не подлежащие включению в учет в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Доводов и соответствующих доказательств реальности несения Обществом расходов по приобретению у ООО «Фирма Вариант-Плюс» стартер BOSH 12 V (счет-фактура №119 от 26.06.2012 г. на сумму 15000 руб. с учетом НДС) не заявлено, суду не представлено.

При названных обстоятельствах, суд соглашается с правомерностью доначисления по решению обществу НДС в сумме 630 757 руб. и признание завышения обществом убытка на сумму 3 504 206 руб. по эпизоду расходов общества по взаимоотношениям с ООО «Фирма Вариант-плюс». В то же время, суд признает обоснованным заявление общества в части оспаривания им произведенных налоговым органом доначислений по эпизоду взаимоотношений с ООО ТК «Сибрегион-М», неправомерным доначисление обществу суммы НДС – 222 591 руб., признание завышения убытков – 1 236 618 руб., начисления соответствующих пени.

Иные доводы сторон судом исследованы и оценены в порядке ст. 168 АПК РФ и при вышеизложенных выводах не влияют на принятие судом иного решения в данной части.

2. Согласно решения налогового органа ОАО «Кемеровоспецстрой» в нарушение п.1 ст. 252, ст. 247, п. 1,2,6 ст. 169, п. 1 и п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 729 496 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 131 309 руб. по подрядным работам ООО «СтройСтандарт», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011г. на 729 496 руб. и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на сумму 131 309 руб.

Кроме того ОАО «Кемеровоспецстрой» в нарушение п.1 ст. 252, ст. 247, п. 1,2,6 ст. 169, п. 1 и п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ в 2011 г. необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 10 304 042 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы НДС на 1 854 728 руб. по выполненным субподрядным работам контрагентами ООО «СибУгольТорг» и ООО «СтройПоставка», что привело к завышению убытка по налогу на прибыль за 2011г. на 10 304 042 руб. и занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет на сумму 1 854 728 руб.

За 2012 г. налоговый орган установил, что Общество необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций на 16 227 000 руб. и неправомерно предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость на 2 920 927 руб. по якобы выполненным субподрядным работам контрагентами ООО «СибУгольТорг», что привело к занижению налога на прибыль за 2012г. на 3 245 400 руб. и занижению НДС, подлежащего в уплате в бюджет за 3 и 4 квартал 2011г. на 2 920 927 руб.

Так из материалов дела следует, что между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «СтройСтандарт» был заключен договор подряда от 05.09.11г. № 68/11, согласно которому ООО «СтройСтандарт» выполняло работы по благоустройству территории на объекте коттеджный поселок «Черемушки», г. Березовского Кемеровской области. В подтверждение расходов и вычетов Обществом представлен договор подряда от 05.09.11г. № 68/11, акты приемки выполненных работ (КС-2), счета-фактуры, локальный сметный расчет, справка о стоимости выполненных работ (КС-3). Оплата Обществом произведена частично в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств, и частично путем взаимозачета.

01.10.2011г. и 25.11.2011г. между ОАО «Кемеровоспецстрой» и ООО «СтройПоставка» были заключены договоры субподряда № 97/1 и № 126. По договору от 01.10.11г. № 97/1 за период с 01.10.11г. по 30.11.11г. были выполнены работы по подготовке ложи пруда-отстойника карьерных вод и основания плотины на объекте «Очистные сооружения карьерных вод участка «Южный 73» в филиале ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» (акт приемки выполненных работ от 30.11.11г. № 1). По договору от 25.11.2011 г. № 126 за период с 01.12.11 по 30.12.11г. были выполнены строительно-монтажные работы по объекту «Технологическая дорога до станции Терентьевская».

Согласно договора №101 от 12.10.2011г. ООО «СибУгольТорг» выполняло строительно-монтажные работы по объекту «Очистные сооружения карьерных вод участка «Южный 73» в филиале ОАО «УК Кузбассразрезуголь». По договору от 28.11.2011г. № 134 ООО «СибУгольТорг» были выполнены строительно-монтажные работы по объекту «Технологическая дорога до станции Терентьевская». По договору от 10.05.2012г. № 11 ООО «СибУгольТорг» выполнило работы - устройство земляного полотна по объекту «Строительство автомобильной дороги Новосибирск-Ленинск-Кузнецкий-Кемерово-Юрга на участке Ленинск-Кузнецкий-Кемерово км 274-км 295 Кемеровская область». По договору от 05.07.12г. № 24 ООО «СибУгольТорг» выполнило работы - устройство дорожного покрытия и озеленения по объекту «строительство парка «Лесная сказка» г. Кемерово, жилой район «Лесная Поляна», бульвар Весенний, 1.

Налоговым органом были проведены проверочные мероприятия в отношении контрагентов общества. Так налоговым органом было установлено, что ООО «СтройСтандарт» (ИНН <***>) состоит на учете в Межрайонной инспекции ФНС России №15 по Алтайскому краю с 17.06.2010 г., адрес регистрации: <...>. По месту регистрации не находится. Учредителем является ФИО41, руководителем - ФИО42. Основной вид деятельности – оптовая торговля лесоматериалами. Имущества и транспортных средств у организации не имеется. Последняя отчетность поступила в Инспекцию на бумажном носителе по почте 31.10.2012 г. - бухгалтерская отчетность за 9 месяцев 2012 г., декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2012 г., декларация по НДС за 3 квартал 2012 г. Анализ деклараций по налогу на прибыль и по НДС, показал, что ООО «СтройСтандарт» доходы, полученные по сделке с ОАО «Кемеровоспецстрой» в соответствии с договором подряда от 05.09.2011 г. № 68/11, в отчетности не отражало.

ООО «СтройПоставка» было зарегистрировано 30.10.2008г., состояло на учете в МРИ ФНС России №8 по г.Санкт-Петербург, адрес организации: ул. Розенштейна, 21, лит.А, офис 3-Н. Учредителем является - ФИО43. Руководитель: с 30.10.2008 по 04.02.2009 – ФИО43, с 05.02.2009 по 17.12.2009 – ФИО44, с 18.12.2009 по 15.02.2012 ФИО45 19.03.2014 г. ООО «СтройПоставка» реорганизовалось в форме слияния в ООО «Престиж». Имущества и транспорта не имеет.

ООО «Сибуглеторг» (ИНН <***>) состоит на учете с 03.06.2011 г. в ИФНС России по г.Кемерово, по адресу: <...>. Учредителем и руководителем является ФИО46 Основной вид деятельности – прочая оптовая торговля. Имущества и транспорта не имеет.

Налоговый орган ссылается на проведенный анализ движения денежных средств по счетам контрагентов Общества и указывает на отсутствие сведений расходов таких организациями на ведение ими нормальной хозяйственной деятельности, несения коммунальных расходов. Поступившие денежные средства в дальнейшем перечислялись по цепочке с последующим обналичиванием (т.13 л.д 1-47, т.12, л.д 11-33, 39-74, т.11 л.д 76-119).

Налоговый орган ссылается на протокол допроса ФИО47 (№639 от 08.02.2012 г.), согласно которого она показала, что не является директором ООО «Стройпоставка» и каких-либо других организаций, она не подписывала документов на регистрацию, не подписывала финансово-хозяйственные документы.

Согласно протокола допроса ФИО42 (от 18.10.2012 г. б/н) в период с 2010 г. официально нигде не работала, неофициально она работала на пекарне в г. Новосибирске Кировского района, пекарем. С 12 июля 2012 г. отбывает наказание в местах лишения свободы. Руководителем ООО «СтройСтандарт» она не являлась, впервые слышит о данной организации, не имеет никакого отношения к данной организации (т10 л.д 4-6).

Согласно протокола допроса ФИО46 организацию ООО «Сибуглеторг» она учреждала по просьбе знакомого, не помнит каким видом деятельности занималась организация, а также указала, что имущества, складских помещений, в том числе спецтехники не имелось. Не смогла подтвердить ее ли подпись стоит в документах по взаимоотношениям ООО «Сибуглеторг» и ОАО «Кемеровспецстрой» (т.11 л.д 151).

В ходе проверки налоговым органом была назначена и проведена почерковедческая экспертиза по документам Общества по взаимоотношениям с ООО «Сибуглеторг», с ООО «Стройпоставка», с ООО «СтройСтандарт». Так согласно заключения эксперта №-14/10/190 от 31.10.2014 г. подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «СтройСтандарт» выполнены не ФИО42, а другим лицом (т.10 л.д 11-16).

Согласно заключения эксперта №-14/1/190 от 31.10.2014 г. подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Стройстандарт» выполнены не ФИО42, а другим лицом (т.10 л.д 11).

Согласно заключения эксперта №-15/1/34 от 22.04.2015 г. подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Сибуглеторг» выполнены не ФИО46, а другим лицом (т.23 л.д 98-103).

Согласно заключениям эксперта №-14/1/188 от 29.10.2014 г., а также №-14/1/189 от 08.10.2014 г. подписи в документах Общества по взаимоотношениям с ООО «Стройпоставка», а также в учредительных документах ООО «Стройпоставка» выполнены не ФИО45, а другими (разными) лицами (т.13 л.д 58, 82).

Кроме того, налоговый орган ссылается на проведенный анализ рабочих, получивших допуск на строящиеся объекты и прошедшие инструктаж по технике безопасности, в результате которого установлено участие в работах рабочих самого общества, отсутствие на вышеперечисленных объектах работников ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт».

Как указывали представители налогового органа в судебном заседании, совокупность установленных обстоятельств позволило сделать выводы и принять оспариваемое обществом решение.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, суд отмечает нижеследующее.

С учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, положений Федерального закона № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным основанием получения налоговых вычетов, без подтверждения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ.

Последовательно исследовав и оценив представленные сторонами материалы, суд приходит к выводу, что полученные налоговым органом доказательства в отношении контрагентов заявителя последним не оспорены и не опровергнуты в ходе судебного разбирательства. В свою очередь, полученные налоговым органом сведения и доказательства свидетельствуют, что ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» не располагались по адресам регистрации, не имели имущества, автотранспортных средств, численности персонала, а также не производили платежей, необходимые и свидетельствующие о ведении ими нормальной хозяйственной деятельности. Более того, налоговым органом в ходе проверки были получены доказательства подтверждающие, что контрагенты заявителя не имели по своим банковским счетам платежей, направленные на выполнение обязательств перед Обществом согласно представленных последним договорам.

Суд отклонил доводы представителя заявителя о недопустимости представленных заключений в качестве доказательств по делу. Право налогового органа права на проведение экспертизы в ходе налоговой проверки предоставлено налоговым законодательством, в части положениями ст.ст. 31, 89, 95 НК РФ. Полученные в ходе проверочных мероприятий заключения эксперта, согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в Постановлении от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", являются внесудебной экспертизой и не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Однако, такие заключения могут быть признаны судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Полномочия эксперта, выполнившего исследование в ходе налоговой проверки, налоговым органом подтверждены, экспертные исследования содержат перечень документов с образцами почерка исследуемых лиц, которые не опровергнуты заявителем. Противоречий в выводах эксперта не имеется. Эксперт перед составлением своих заключений дал подписку о предупреждении его к ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При наличии у налогового органа полномочий по назначению и проведению экспертизы в ходе проверочных мероприятий в порядке ст. 95 НК РФ, при отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд признал представленные заключения эксперта по итогам почерковедческого исследования надлежащими и допустимыми доказательствами по делу, которые в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Исследовав представленные со стороны налогового органа доказательства, суд приходит к выводу, что такие материалы не находятся в противоречии. Полученные налоговым органом заключения эксперта, согласно которых подписи в документах общества по взаимоотношениям с ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» не выполнялись указанными в них лицами, не находятся в противоречии с полученными показаниями ФИО46, ФИО42, ФИО45 Заключения экспертов составлены при сопоставлении документов Общества по взаимоотношениям с ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» с образцами почерка ФИО46, ФИО42, ФИО45, достоверность которых Обществом также не оспорена.

Кроме того, по итогам изучения представленных доказательств суд приходит к выводу, что в ходе судебного разбирательства заявителем не оспорены и не опровергнуты полученные налоговым органом доказательства отсутствия у рассматриваемых контрагентов трудового персонала, спецтехники, позволяющие выполнить порученные работы, а также обстоятельства нахождения ООО «СтройПоставка» и ООО «СтройСтандарт» по месту нахождения в иных регионах, что затрудняет выполнение работ на рассматриваемых объектах. Доказательств фактического нахождения таких организаций в Кемеровской области, привлечения на данной территории сотрудников для выполнения работ, равно как привлечение техники для выполнения работ, материалы дела не содержат. В свою очередь, по итогам оценки представленных суду доказательств, суд приходит к выводу, что Обществом не оспорены и не опровергнуты установленные налоговым органом обстоятельства выполнения работ техникой самого Общества, наличия допуска на территорию, а также прохождения инструктажа техники безопасности сотрудниками самого Общества.

В порядке ст. 65 АПК РФ сторона по делу обязана доказать обстоятельства на которые ссылается в обоснование своих требований. Представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о не выполнении и невозможности выполнения ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» порученных Обществом работ. Как следствие, суд признал не опровергнутой установленную налоговым органом совокупность доказательств о невозможности рассматриваемым контрагентом общества произвести поставку ТМЦ, выполнить подрядные работы. Более того, суд находит обоснованными, документально подтвержденными и не опровергнутыми заявителем доводы налогового органа о выполнении порученных работ силами работников самого Общества.

Кроме того, решение налогового органа содержат таблицы сопоставления объема и стоимости принятых к учету работ, выполненных по документам ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт», с объемом и стоимостью работ, переданных Обществом непосредственным заказчикам таких работ. Из проведенного налоговым органом анализа и отраженном в решении сопоставлении следует, что расходы общества по стоимости порученным ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» субподрядным работам, совпадают по стоимости, полученной Обществом от заказчиков. Такой проведенный налоговым органом анализ не оспорен и не опровергнут со стороны заявителя. Сопоставив сравнительные таблицы с представленными суду первичными документами, суд признал приведенные в них сведения соответствующими фактическим обстоятельствам. Как следствие, суд признал обоснованными доводы налогового органа об отсутствии экономической обоснованности таких затрат. Изложенные в решении сопоставления, суд признал определением со стороны налогового органа реальности операций налогоплательщика. Учитывая наличия выявленных и не опровергнутых со стороны заявителя обстоятельств выполнения таких работ силами и техникой самого Общества, а также не опровергнутыми проведенный налоговым органом анализ стоимости работ между доходной и расходной части Общества, суд соглашается с позицией налогового органа об отсутствии оснований для учета Обществом в составе вычетов и расходов затрат по документам контаргентов, которые содержащие недостоверные сведения. При выявленных налоговым органом обстоятельствах не выполнения и невозможности выполнения ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» рассматриваемых субподрядных работ суд соглашается с доводами налогового органа об отсутствии оснований для вывода о правомерности принятия обществом к учету расходов по таким операциям. Доводы общества о проявлении им должной степени осмотрительности перед заключением договоров при вышеизложенных обстоятельствах судом признаны не состоятельными, поскольку в рассматриваемом случае должная осмотрительность перед заключением сделки не могла ограничиваться проверкой факта регистрации контрагента в качестве юридического лица, должна была охватывать мероприятия по проверки фактической возможности такими контрагентами выполнить порученные работы, наличии у них трудового персонала, специализированной техники.

Как указывалось ранее, пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что сведения, содержащиеся в представленных для обоснования налоговой выгоды документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, если деятельность налогоплательщика и его контрагентов направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, в том числе, с контрагентами не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно пункта 5 данного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно пункту 9 Постановления №53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая установленные вышеперечисленные по делу обстоятельства, учитывая разъяснения Пленума ВАС РФ, изложенные в Постановлении от 12.10.2006 № 53, по итогам исследования и оценки представленных доказательств, суд признает позицию налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде получения вычета по НДС и уменьшения полученных доходов на расходы на основании документов ООО «Стройпоставка», ООО «Сибуглеторг», ООО «СтройСтандарт» обоснованной и документально подтвержденной.

Иные доводы сторон исследованы и оценены судом в порядке ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом вышеизложенного, по мнению суда, не влекут принятия иного решения.

3. Обществом оспорено решение в части произведенного налоговым органом доначисления НДФЛ (имущественный налоговый вычет).

Из материалов дела следует, что в 2012 году ОАО Кемеровоспецстрой предоставлял имущественные налоговые вычеты сотрудникам ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 на основании уведомлений налогового органа о подтверждении права на применение налогового вычета и соответствующих заявлений сотрудников. Вышеперечисленные сотрудники на протяжении нескольких лет получали на предприятии имущественный налоговый вычет на основании уведомлений. В январе 2012 года сотрудники обратились в бухгалтерию ОАО «Кемеровоспецстрой» за справкой 2-НДФЛ для предоставления в налоговую инспекцию и подачи заявления в налоговую инспекцию. В соответствии с НК РФ срок рассмотрения заявления налоговой инспекцией составляет 30 дней, поэтому уведомления о получении имущественного вычета были выданы только в феврале 2012 года. Пунктом 3 ст.226 НК РФ установлено, что исчисление сумм налога производится налоговым агентом нарастающим итогом с начала налогового периода применительно ко всем доходам. В случае обращения налогоплательщика к работодателю за предоставлением имущественного налогового вычета не с первого месяца налогового периода данный вычет предоставляется начиная с месяца, в котором налогоплательщик обратился применительно ко всей сумме дохода, начисленной нарастающим итогом с начала налогового периода. Вычет при приобретении жилья предоставляется сотруднику за весь год, в котором у него возникло соответствующее право, а не за период с момента подтверждения этого права налоговой инспекцией. Это следует из положений пункта 3 статьи 220 Налогового кодекса РФ и из формы уведомления, утвержденной приказом ФНС России от 25 декабря 2009 г.№ММ-7-3/714.

На основании вышеизложенного ОАО Кемеровоспецстрой полагает, что оно как налоговый агент, правомерно предоставил налогоплательщикам имущественный налоговый вычет с начала календарного года.

Налоговый орган, ссылаясь на положения статьи 216, 220 Налогового кодекса Российской Федерации считает, что налогоплательщики имеют право на получение имущественного налогового вычета у одного налогового агента по своему выбору. Налоговый агент обязан предоставить имущественный налоговый вычет при получении от налогоплательщика подтверждения права на имущественный налоговый вычет, выданного налоговым органом. Таким образом, право на получение имущественного налогового вычета возникает у налогоплательщика и обязанность представить имущественный налоговый вычет у налогового агента при получении от налогоплательщика подтверждения права на имущественный налоговый вычет, выданного налоговым органом уведомления, форма которого утверждена приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2009 N ММ-7-3/714@ «О форме уведомления». В случае обращения налогоплательщика к работодателю за предоставлением имущественного налогового вычета не в первом месяце налогового периода данный вычет предоставляется начиная с месяца, в котором налогоплательщик обратился за его предоставлением. Возврат же суммы НДФЛ, исчисленной, удержанной и перечисленной налоговым агентом с дохода, полученного налогоплательщиком до месяца его обращения к работодателю за предоставлением имущественного вычета, налогоплательщик имеет право получить путем подачи налоговой декларации по НДФЛ в налоговый орган по окончании года, за который налогоплательщику предоставлен вычет. Наделив налогоплательщиков правом выбора способа получения имущественного налогового вычета, т.е. адресной льготы при уплате НДФЛ, нормами Налогового кодекса Российской Федерации не закреплено положений о подмене налоговыми агентами функций налоговых органов по возврату законно удержанных налоговыми агентами и перечисленных в бюджет сумм налога (фактически за счет сумм НДФЛ, удержанных с дохода других налогоплательщиков и подлежащих перечислению в бюджет). Иными словами, если бы налоговый агент удержал у налогоплательщика налог на доходы физических лиц после обращения налогоплательщика к налоговому агенту за предоставлением имущественного налогового вычета, то, в таком случае сумма удержанного налога могла быть квалифицирована, как излишне удержанная и как следствие, у налогового агента возникла бы обязанность, установленная пунктом 1 статьи 231 Налогового кодекса Российской Федерации возвратить налог в соответствующем размере.

Изучив материалы дела суд установил, что в 2012 году ОАО Кемеровоспецстрой предоставлял имущественные налоговые вычеты сотрудникам ФИО8, ФИО9, ФИО10 , ФИО11, ФИО12 на основании уведомлений налогового органа о подтверждении права на применение налогового вычета и соответствующих заявлений сотрудников. На 01.01.2012 г. все являлись сотрудниками предприятия. Уведомления о получении имущественного вычета данным сотрудникам были выданы только в феврале 2012 года. В то же время, Обществом вычет при приобретении жилья предоставлен сотрудникам за весь 2012 год.

При разрешении дела по данному эпизоду суд руководствуется пунктом 15 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.10.2015).

Так согласно разъяснений Президиума ВС РФ в силу положений пункта 8 статьи 220 НК РФ ряд имущественных налоговых вычетов может быть предоставлен гражданину до окончания налогового периода (календарного года) путем обращения гражданина к работодателю (налоговому агенту) с соответствующим заявлением и полученным от налоговой инспекции письменным подтверждением права на применение вычета.

При определении последствий обращения работника к налоговому агенту с таким заявлением необходимо учитывать, что исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода (года) по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ (13 процентов), начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога (пункт 3 статьи 226 Кодекса).

Следовательно, при обращении физического лица к работодателю с заявлением о предоставлении имущественного налогового вычета не в первом, а в одном из последующих месяцев календарного года налог исчисляется за весь истекший с начала года период с применением имущественного налогового вычета.

Разница между суммой налога, исчисленной и удержанной до предоставления имущественного вычета, и суммой налога, определенной по установленным пунктом 3 статьи 226 НК РФ правилам, в том месяце, в котором от работника поступило заявление о предоставлении вычета, образует сумму налога, перечисленную в бюджет излишне.

На основании пункта 1 статьи 231 Кодекса излишне удержанная налоговым агентом из дохода налогоплательщика сумма налога подлежит возврату налоговым агентом на основании письменного заявления работника.

Следовательно, произведенный налоговым агентом возврат налога работникам является правомерным.

Довод налогового органа о возможности возврата налоговым агентом только налога, излишне удержанного по ошибке, противоречит содержанию статьи 231 НК РФ, по смыслу которой налоговый агент возвращает налогоплательщику любые суммы налога, излишне перечисленные в бюджет в результате собственных действий агента.

При названных обстоятельствах суд находит заявление Общества в данной части подлежащее удовлетворению.

4. Обществом оспорено решение налогового органа по основаниям не принятия налоговым органом к учету при расчете доначисленных по итогам проверки налоговых обязательств, наличие у Общества убытков прошлых лет.

Между тем, по налоговой декларации Общества по налогу на прибыль за 2011г. убыток составляет 122 313 658 руб. Общество указывает, что даже если от общей суммы убытков, заявленных по декларации убрать не принятые расходы по налогу на прибыль за 2011 г., у Общества все равно по итогам 2011г. остается убыток в размере 96 210 597 руб. = (122 313 658-26 103 061), который переносится на следующий налоговый период. Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012г. налоговая база составляет 89 497 091 руб., остаток убытка на начало 2012г., с учетом не принятых расходов - 96 210 597 руб. Таким образом, на конец 2012г. остаток убытка составляет 6 713 506 руб. (96 210 597 - 89 497 091).

Не соглашаясь с доводами Общества, позиция налогового органа фактически сведена к отсутствию обязанностей налогового органа самостоятельно учитывать убытки налогоплательщика Общества при проведении проверки. Налоговый орган указывает, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер. Заявительный характер убытков означает, что налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего налогового периода, обязан в соответствии со статьей 80 Налогового кодекса Российской Федерации указать подлежащую зачету сумму убытка в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков. Учёт убытков в ином порядке, в том числе путем подачи налогоплательщиком заявления по результатам выездной налоговой проверки, налоговым законодательством не установлен. Таким образом, в случае неотражения убытка в налоговой декларации за соответствующий налоговый период или отражения в сумме, меньшей реально полученного и документально подтвержденного убытка, налогоплательщик вправе представить уточненную декларацию за период, в котором был получен убыток, тем самым заявив убыток, подлежащий переносу на будущее.

Разрешая спор в данной части, суд исходит из положений ст. 283 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего отчетного (налогового) периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и статьями 264.1, 268.1, 274, 275.1, 275.2, 278.1, 278.2, 280 и 304 настоящего Кодекса. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Налогоплательщик вправе перенести на текущий отчетный (налоговый) период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

На основании вышеизложенного, суд признает обоснованными доводы Общества о необходимости корректировки учета убытка прошлых лет по рассматриваемым периодам с учетом произведенных правомерных доначисления со стороны налогового органа по эпизодам ООО «СтройСтандарт», ООО «Фирма Вариант-Плюс», ООО «Стройпоставка», ООО «Сибугольторг» (за периоды 2011 г. и 2012 г.).

По результатам выездной проверки налоговый орган пришел к обоснованному выводу о завышении убытков по налогу на прибыль за 2011 г. в сумме 14 537 744 руб. (729496 + 3504 206 + 3 746 881 + 6 557 161).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011г. убыток Общества составляет 122 313 658 руб. Следовательно, у Общества по итогам 2011г. остается убыток в размере 107 775 914 руб. = (122 313 658- 14 537 744), который переносится на следующий налоговый период.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012г. налоговая база составляет 89 497 091 руб. С учетом завышенных расходов по налогу на прибыль по итогам 2012г. (по ООО СибУгольТорг на 16 227 000 руб.) налоговая база будет составлять 105724091 руб. (89497091+16227000). Остаток убытков на 2011г. = 107 775 914 руб.

Как следствие, учитывая вышеприведенные расчеты, принимая во внимание правомерно произведенные налоговым органом доначисления по итогам проверки по итогам 2012 г. у общества остается непогашенным убыток прошлого периода (105724091 - 107775914 = - 2 051 823 руб. – убыток организации по итогам 2012 г.).

При наличии у общества права принятия к учету убытка прошлых лет в целях исчисления налога на прибыль, суд соглашается с доводами общества, что принятый к учету в 2011 и 2012 г.г. убыток не образует недоимку по налогу.

Согласно п.20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. №57 в силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

Поэтому судам надлежит исходить из того, что по смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

- на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

- на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Учитывая, что принятый к учету в 2011 и 2012 г.г. убыток не образует недоимку по налогу, суд признает необоснованным начисление обществу пени. Поскольку на момент вынесения налоговым органом решения убыток прошлых периодов полностью обществом использован не был и подлежал учету в последующем, суд соглашается с заявителем, что привлечение его к штрафу при выше установленных по делу обстоятельствах является необоснованным.

5. В качестве дополнительных оснований оспаривания решения налогового органа, Обществом заявлено о наличии обстоятельств, смягчающих его ответственность за допущенные правонарушения. При рассмотрении дела Общество просило суд учесть следующее смягчающее обстоятельство:

- отсутствие умысла, отсутствие иных текущих задолженностей налогоплательщика по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней.

Возражая относительно заявления Общества в данной части, налоговый орган считает, что применение смягчающих обстоятельств возможно только в исключительных случаях, когда совершение налогового правонарушения явилось следствием действительно тяжелого финансового положения, с учетом характера совершенного правонарушения. При принятии решения о привлечении к налоговой ответственности принимались во внимание закрепленные в Конституции Российской Федерации принципы справедливости и соразмерности назначаемого наказания совершенному правонарушению, а также общие начала назначения наказания. Как считает налоговый орган, приведенные Обществом доводы об отсутствии умысла на совершение правонарушения и отсутствие текущей задолженности по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней не могут в данном конкретном случае являться основаниями, смягчающим налоговую ответственность. Добросовестность налогоплательщика по своевременному и в полном объеме выполнению обязательств по уплате налогов также не может быть признана в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, поскольку указанные действия в силу статьи 57 Конституции Российской Федерации являются обязанностью налогоплательщика и не могут быть поставлены ему в заслугу.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно п.19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" статьей 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

В силу ст.52 – 54, 45 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Как следует из дела, в рассматриваемом случае Обществом были получены в проверяемом периоде налоговые вычеты по НДС на основе недостоверных документов, которые не могут являться основанием получения вычета по налогу. Добытые налоговым органом доказательства, сделанные им выводы и произведенные доначисления по НДС, а также привлечение Общества по данным обстоятельствам к ответственности по итогам исследования всех обстоятельствам по делу судом признано обоснованным и правомерным по ранее изложенным основаниям. Фактически заявление Общества в данной части на снижение назначенной штрафной санкции, то есть уменьшения общей назначенной налоговой нагрузки по итогам выездной налоговой проверки.

Согласно пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №57 от 30.07.2013 года.

В свою очередь, в рассматриваемом случае суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления №11-П от 15.07.1999 г., №14-П от 12.05.1998 г.) о требованиях справедливости и соразмерности при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Исследовав приведенные Обществом обстоятельства, суд не признал их в качестве смягчающих назначенной ответственности по п.1 ст.122 НК РФ. Доводы заявителя о наличии приведенного им смягчающего обстоятельства (отсутствие умысла) при назначении штрафа по п.1 ст.122 НК РФ (то есть за совершение правонарушения по неосторожности) не может являться основанием для снижения штрафа, поскольку сама норма применена налоговым органом верно, а размер штрафа определен законодателем уже с учетом обстоятельства отсутствие умысла при совершении правонарушения. Доводы Общества по уплате налогов в рассматриваемом случае судом не могут рассматриваться отдельно (в отрыве) от обстоятельств допущенных правонарушений. Так в ходе проверки были выявлены обстоятельства нарушения норм налогового законодательства при принятии к учету и получению вычетов по вышеописанным операциям. Ведение хозяйственной деятельности, а также эффективность принимаемых решений в своей деятельности и оценка их рисков является неотъемлемым правомочием Общества, как субъекта предпринимательской деятельности. Любая санкция за правонарушения сопряжена с негативными последствиями для правонарушителя. Вид деятельности заявителя и характер такой деятельности несомненно подлежит учету судом, однако при наличии факта допущенного правонарушения такое обстоятельство подлежит исследованию и оценке в совокупностью с обстоятельствами допущенного правонарушения, финансового положением заявителя в целях исключения возможности наложения чрезмерной санкции исходя из события правонарушения.

Налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений. При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив в порядке части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, суд пришел к выводу, что исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, оснований применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется, а назначенный оспариваемым решением размер штрафа является обоснованным, соответствующий положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному правонарушению. Чрезмерности назначенной обществу ответственности при сопоставлении с допущенными им правонарушениями в рассматриваемом случае суд не установил. Смягчение назначенного штрафа по заявленным обстоятельствам, с учетом изложенного, по мнению суда, повлечет нарушение ст.7, ст.2 Арбитражного процессуального кодекса РФ, будет являться безосновательным и не основанным на доказательствах.

Нарушения налогового законодательства налоговым органом при назначении штрафа судом не установлено.

На основании изложенного заявленные требования в данной части не подлежат удовлетворению.

6. Удовлетворяя требования Общества в части, судебные расходы по оплате им государственной пошлины при обращении в суд в порядке ст. 110 АПК РФ судом относятся на налоговый орган.

7. По делу определением суда от 05.10.2015 г. по заявлению Общества были приняты обеспечительные меры. Разрешая спор по существу, суд в порядке ст. 168 АПК РФ суд определяет отменить принятые по делу обеспечительные меры после вступления настоящего решения в законную силу.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 101, 102, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования удовлетворить в части.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №10 от 05.05.2015 г., принятое Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, в следующей части:

- в части предложения уменьшить убытки за 2011 г. в сумме 11 565 317 руб. (по эпизодам взаимоотношений с ООО «Сибторг», ООО «МегаТекс», ООО «ТК «Сибрегион-М», ООО «Рубикон», ООО «Сибконтракт»), уменьшить убытки за 2012 г. в сумме 17 320 902 руб. (по эпизоду взаимоотношений с ООО «Рубикон»), в части доначисления налога на прибыль в связи с не учетом убытка прошлых лет, начисления соответствующих сумм штрафа по п.1 ст.122 НК РФ и пени;

- в части доначисления НДС за 2011 и 2012 г.г. в общей сумме 4 300 319 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 623 552 руб. и соответствующих сумм пени (по эпизодам взаимоотношений с ООО «Транспортная компания «Сибрегион-М», ООО «Рубикон»);

- в части предложения исчислить, удержать и перечислить НДФЛ за 2012 г. в сумме 31 038 руб., начисления соответствующих сумм штрафа по ст.123 НК РФ и пени.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с МРИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в пользу ОАО «Кемеровоспецстрой» 3000 руб. судебных расходов по делу.

После вступления решения в законную силу отменить принятые по делу обеспечительные меры (определение от 05.10.2015 г.)

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья А.Л. Потапов