Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – ФИО1, начальник юридического отдела, доверенность от 30.04.2013г., паспорт, ФИО2, главный бухгалтер, доверенность от 04.02.2014г., паспорт;

от налоговой инспекции – ФИО3, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 21.11.2013г., служебное удостоверение; ФИО4, старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 15.01.2014, служебное удостоверение;

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Кузбассгипрошахт» (далее по тексту -налогоплательщик, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12 июля 2013 года № 103 в части доначисления налога на прибыль на сумму 760909 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 152181 рубль и начисления пени в сумме 63819 рублей (согласно заявления об уточнении оспариваемой суммы от 06.02.2014г.), налога на добавленную стоимость на сумму 1375037 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа на сумму 236044 рубля и начисления пени на сумму 187877 рублей, привлечения к налоговой ответственности за непредставление запрашиваемых документов в виде штрафа в сумме 600 рублей.

Заявленные требования нормативно обоснованы и мотивированы тем, что выводы инспекции сделаны при неправильном применении статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку «столовая» является структурными подразделениями предприятия, выполняющим вспомогательную функцию по обслуживанию основного производства, обслуживает только сотрудников Общества. Кроме того, указанная столовая расположена на территории учреждения, которая является закрытой охраняемой территорией, не имеет отдельного входа. Заявитель также указывает на то, что налоговым органом неправильно был определен финансовый результат столовой, поскольку не применены нормы абзаца 4 пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации. Указывает на правомерное применение налогового вычета НДС с авансов в силу пункта 8 статьи 171 НК РФ, пункта 6 статьи 172 НК РФ. Также считает, что налоговый орган неправомерно привлек его к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ, поскольку в соответствии с требованием налогового органа № 1 от 18.12.2012 года о предоставлении документов в соответствии со статьей 93 НК РФ ОАО «Кузбассгипрошахт» представило все аналитические регистры налогового учета по налогу на прибыль организации за 2009-2011 год, предусмотренные учетной политикой. При этом в указанном требовании налогового органа не был указан перечень регистров учета расходов.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что в ходе проверки налоговым органом было установлено, что в состав ОАО «Кузбассгипрошахт» входит структурное подразделение «столовая», расположенное в административном здании ОАО «Кузбассгипрошахт». При этом структурное подразделение «столовая» осуществляет реализацию товаров, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам, то есть данное подразделение относится к подразделениям, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств. Следовательно, налоговая база по налогу на прибыль организаций по деятельности структурного подразделения «столовая» должна определяться ОАО «Кузбассгипрошахт» отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности с учетом норм статьи 275.1 НК РФ, что и было сделано налоговым органом в ходе проверки, исходя из особенностей статьи 275.1 НК РФ и установленной инспекцией стоимости услуг, оказываемых специализированной организацией, осуществляющей аналогичную деятельность. Также заявителем в нарушение пункта 4 статьи 168, пункта 5 статьи 172 НК РФ неправомерно были приняты к вычету в 1 квартале 2009г. и во 2 квартале 2010г. суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные и уплаченные им в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты. Привлечение налогоплательщика за непредставление трех документов по статье 126 НК РФ правомерно и документально подтверждено. Более подробно возражения изложены в отзыве.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 126 НК РФ суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 31, пункта 12 статьи 89 НК РФ налоговые органы в ходе проведения выездной налоговой проверки вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронной форме, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов. Указанному праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, предусмотренная подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ, в силу которой налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. Согласно пункта 3 статьи 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования. В силу пункта 4 статьи 93 НК РФ непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ. При этом согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 08.04.2008 N 15333/07, истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, не имеется.

Применительно к спору 18.12.2012г. налогоплательщику вручено требование № 1 от 18.12.2012 о предоставлении в течение 10 дней со дня получения указанного требования необходимых для налоговой проверки документов за периоды 2009г., 2010г., 2011г.

По данному требованию 09.01.2013 Обществом представлены аналитические регистры 4132 документа и 28.03.2013 представлено 3 документа (листы дела 100, 101 том дела 3). Таким образом, суд не принимает довод налогоплательщика, что им были представлены в срок все документы (аналитические регистры), так как согласно обстоятельствам спора налогоплательщиком с нарушением определенного в требовании срока были представлены регистры учета косвенных расходов за 2009, 2010, 2011г.г. в количестве 3-х документов, что свидетельствует также о наличии данных аналитических регистров у Общества. Налогоплательщиком не опровергается тот факт, что истребованные Инспекцией документы имеют отношение к хозяйственной деятельности Общества и служат целям выездной налоговой проверки.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о представлении трех документов с нарушением установленного срока, следовательно, требования в данной части спора не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов налоговой проверки, в состав ОАО «Кузбассгипрошахт» входит структурное подразделение «столовая» (далее - столовая), расположенное в административном здании ОАО «Кузбассгипрошахт». По результатам налоговой проверки инспекция установила, что структурное подразделение столовая осуществляет реализацию товаров, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам, со ссылкой на представленные документы, согласно которым в проверяемом периоде на территории ОАО «Кузбассгипрошахт» арендовали помещения ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «ЧАЭЗ-Сибирь», ООО «Кузметуголь», ООО «ГК «Эстар», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Южный Кузбасс», ООО «Доско», ООО «Прада», Кемеровский филиал ОАО «Вымпел-коммуникации», показания свидетелей, не являющихся работниками ОАО «Кузбассгипрошахт», ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО6 которые показали, что в проверяемом периоде ими посещалась столовая ОАО «Кузбассгипрошахт» с целью приобретения за наличные денежные средства блюд, приготовленных данной столовой.

При этом как установлено инспекцией и не оспаривается налогоплательщиком Обществом понесенные расходы по столовой отнесены в состав расходов по основному виду деятельности.

Поскольку Общество не осуществляло отдельного учета налоговой базы от деятельности столовой, инспекция самостоятельно определила убыточный финансовый результат по деятельности столовой (убыток) и, установив несоответствие стоимости услуг столовой аналогичным услугам, оказываемым специализированной организацией, осуществляющей аналогичную деятельность (ООО «Фавун»), руководствуясь статьей 275.1 НК РФ пришла к выводу, что при таких обстоятельствах (не соблюдено одно из трех условий, установленных статьей 275.1 НК РФ) Общество должно было убыток, определенный налоговым органом в ходе проверки, перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить его на погашение только прибыли, полученной при осуществлении деятельности столовой.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель в спорный период на балансе имел столовую, по которой понес соответствующие расходы, которые отнесены налогоплательщиком в состав расходов по основному виду деятельности.

Согласно пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 48 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, расходы на проведение ремонта помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также топливо для приготовления пищи), если подобные расходы не учитываются в соответствии со статьей 275.1 Кодекса. Исходя из смысла подпункта 48 пункта 1 статьи 264, статьи 275.1 НК РФ, налогоплательщику, при определении налоговой базы по столовым в соответствии со ст. 275.1 Кодекса, не предоставляется право часть расходов по столовой относить к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, установлены статьей 275.1 НК РФ. Основной квалифицирующий признак объекта обслуживающих производств и хозяйств состоит в том, что его деятельность не связана с производством продукции, выполнением работ и оказанием услуг, явившимися целью создания данной организации, и носит вспомогательный характер. Для целей статьи 275.1 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам. Согласно статье 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. При определении налоговой базы по деятельности связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, учитываются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Положения указанной выше статьи применяются по отношению к любым подразделениям организации независимо от их обособленности.

Согласно абзацев 5 - 8 статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если вышеуказанными подразделениями налогоплательщика получены убытки от осуществления деятельности, то такие убытки признаются в полном объеме для налогообложения при соблюдении следующих условий: стоимость услуг подразделений соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями с использованием таких же объектов; расходы на содержание подразделений не превышают обычных расходов аналогичных хозяйств специализированных организаций, для которых эта деятельность является основной; условия оказания услуг существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной. При этом с учетом смысла указанного положения и его взаимосвязи с иными положениями данной статьи Налогового кодекса Российской Федерации, указанные условия применимы при наличии на территории муниципального образования по месту нахождения налогоплательщика специализированных организаций, осуществляющих аналогичную деятельность, связанную с использованием обслуживающих производств и хозяйств.

При этом, если соблюдаются установленные статьей 275.1 НК РФ условия, налогоплательщик вправе в текущем отчетном периоде учесть сумму полученного убытка при формировании налоговой базы этого отчетного (налогового) периода в соответствии со статьей 274 НК РФ. Если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанного вида деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, и, учитывая, что столовая оказывала платные услуги общественного питания работникам учреждения и сторонним посетителям; в столовую был не ограничен допуск лиц, имеющих пропуск на территорию Общества; что цены на питание для своих сотрудников и посторонних посетителей были одинаковы, следовательно, для работников предприятия не создавались более выгодные условия; питание работников производилось за их счет; реализация продукции осуществляется с торговой наценкой; суд приходит к выводу, что изложенное указывает, что произведенные расходы по организации питания в столовой направлены на получение дохода и что данное структурное подразделение столовая осуществляло в проверяемом периоде реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам, то есть данное подразделение относится к подразделениям, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств.

Довод заявителя об отсутствии возможности беспрепятственного доступа посторонними лицами в столовую судом отклоняется, поскольку довод о том, что доступ посторонних лиц в столовую был невозможен в указанный период, документально не подтвержден. Представленные в материалы дела Положение о «Столовой» от 04.02.2008г., Должностная инструкция «Заведующий столовой» от 04.02.2008г., Соглашение об изменении и дополнении к трудовому договору №24 от 01.02.2002г., Положение о пропускном режиме, не подтверждают изложенный заявителем довод (том дела 1). Наличие положения и графика исключающего свободный доступ в столовую всех лиц, имеющих допуск в административное здание общества в суд не представлено, не представлены письма к арендаторам об ограничении доступа в столовую Общества. Заявителем документально не опровергнут довод налогового органа, а также сведения, содержащиеся в протоколах допроса свидетелей, о том, что в указанные периоды столовая оказывала услуги общественного питания работникам арендаторов. То обстоятельство, что в соответствии со статьями 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, не означает, что налогоплательщик в нарушение требований статей 64 - 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобожден от представления доказательств, опровергающих доводы и доказательства налогового органа, представленные в обоснование правомерности доначисления налога. Довод Общества о том, что показания свидетелей, не являются допустимыми доказательствами, судом не принимается. Так, в соответствии с положениями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации получение свидетельских показаний от лиц, располагающих информацией о налоговом правонарушении, является самостоятельным видом мероприятия налогового контроля. Получение свидетельских показаний проводится в порядке, установленным статьями 90, 128 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, до начала проведения допроса предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации ему разъясняются его права. Соответственно свидетельские показания, полученные налоговым органом в рамках статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации, являются самостоятельным видом доказательства по делу о налоговом правонарушении. Сведения, полученные от свидетелей, самим Обществом не опровергнуты. Кроме того, все свидетели надлежащим образом предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний и оснований сомневаться в правдивости их показаний не имеется. Более того, если Общество считает, что показания лиц не точны, то заявитель имел возможность заявить ходатайство о вызове свидетелей в суд, заявлений о фальсификации доказательств налогоплательщиком в суде не заявлялось.

Таким образом, обособленное подразделение, в данном случае столовая, отвечает условиям, при которых обособленное подразделение признается объектом обслуживающих производств и хозяйств. Следовательно, Общество должно было определять налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Как следует из обстоятельств спора, налоговым органом в ходе проверки самостоятельно произведен расчет финансового результата по столовой за 2009, 2010, 2011г.г., который составил убыток за соответствующие периоды. Далее, руководствуясь статьей 275 НК РФ инспекция сопоставила услуги столовой налогоплательщика с услугами специализированной организацией ООО «Фавун» и установила что стоимость услуг столовой общества более чем на 20 % меньше стоимости услуг данной специализированной организацией.

В то же время, оценив материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, доводы налогоплательщика, представленный расчет общества, расчет инспекции суд считает правомерным довод налогоплательщика о необходимости пропорционального распределения общехозяйственных расходов налогоплательщика ( затраты по основному виду деятельности) в силу норм ст. 272 НК РФ. Согласно данной статьи расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, в силу абзаца 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.Данная норма является общей по отношению ко всем видам деятельности, осуществляемой налогоплательщиком: то есть, чтобы сформировать отдельно налоговую базу по тем или иным видам деятельности, необходимо установить, какие конкретные доходы и расходы относятся к этой налоговой базе. Таким образом, расходы, в отношении которых налоговым органом была обеспечена детализация к конкретному виду деятельности, были распределены, в нарушение требований статьи 272 НК РФ. Представленный в налоговый орган, и в материалы дела расчет с учетом положений абзаца четвертого пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не опровергнут. В ходе судебного разбирательства инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о том, что представленный обществом расчет в порядке ст. 272 НК РФ, привел к неправильному определению финансовых результатов, занижению налоговой базы по налогу на прибыль и неуплате налога в бюджет. Невозможность представления инспекцией не заявлена в суде и не обоснована.

Далее, с учетом установленной убыточной деятельности столовой, налоговый орган установил, что стоимость услуг, реализуемых столовой, не соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированной организацией, осуществляющей аналогичную деятельность.

Однако, как следует из материалов дела, налоговый орган в части доказательства того что стоимость услуг столовой ОАО «Кузбассгипрошахт» более чем на 20 % меньше стоимости услуг оказываемой специализированной организаций ООО «Фавун», осуществляющей аналогичную деятельность, ссылается только на меню ООО «Фавун».

Учитывая изложенное, суд считает, что ссылка только на меню однозначно не может подтверждать данный вывод инспекции, поскольку инспекцией не представлены товарные накладные на приобретение сырья, калькуляционные карточки (на каждое блюдо, изделие), необходимость составления которых основана на требовании ГОСТа и «Методических рекомендациях по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги» на основании которых определяется цена (продажная цена), указанная в меню; инспекцией не устанавливалась сопоставимость условий деятельности, так не представлены доказательства что характер деятельности столовой общества по своим параметрам (вид, характер деятельности, режим работы, пропускная способность, ограниченный доступ в столовую и. т.д) идентичен характеру деятельности столовой ООО «Фавун». При этом условия деятельности через объект ОПХ не должны существенно отличаться от специализированной организации, что документально также не подтверждено инспекцией и не устанавливалась в ходе проверки. Также инспекцией в решении не отражен сравнительный анализ показателей налогоплательщика и специализированной организации.

Учитывая, что в соответствии со статьей 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, что размер сумм налога, доначисленного налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, должен соответствовать реальным налоговым обязательствам налогоплательщика, определенным в соответствии со всеми положениями НК РФ, что применительно к спору расходы распределены инспекцией, в нарушение требований статьи 272 Кодекса, что инспекцией не проведен достоверный сравнительному анализу показателей налогоплательщика и специализированной организации суд приходит к выводу, что инспекцией не установлены и не исследованы все юридически значимые обстоятельства в данной части спора, следовательно, требования в данной части спора подлежат удовлетворению.

В ходе проверки, налоговым органом было установлено, что заявителем в нарушение пункта 4 статьи 168, пункта 5 статьи 172 НК РФ неправомерно в 1 квартале 2009г. и во 2 квартале 2010г. был принят к вычету НДС, исчисленный и уплаченный им в бюджет с сумм авансов, поскольку осуществление зачета взаимных требований не является формой возврата авансовых платежей и налогоплательщиком при осуществлении зачета встречных требований в счет возврата аванса налог на добавленную стоимость не был перечислен платежным поручением в силу п. 4 ст. 168 НК РФ ( в редакции, действующей до 01.01.2009).

Согласно обстоятельствам спора между ОАО «Кузбассгипрошахт» и ОАО «Шахта Алексиевская» (ранее имело наименование ОАО «Ленинское шахтоуправление») был заключен договор подряда от 01.11.2007г. № 4336Р на выполнение проектных. Во исполнение указанного договора ОАО «Кузбассгипрошахт» от ОАО «Шахта Алексиевская» были получены авансовые платежи в общей сумме 9632722,00 руб., которые им были отражены в налоговой базе предшествующих периодов и с них был уплачен налог на добавленную стоимость в порядке пункта 1 статьи 154 НК РФ.

В связи с изменениями условий договора (уменьшением объема работ по договору от 01.11.2007 № 4336Р), 22.01.2009г., 24.05.2010г. часть излишне уплаченной суммы предварительной оплаты направлена зачетом на оплату встречных однородных требований ОАО «Шахта Алексиевская». По оставшейся сумме полученных авансов согласно договору от 26.05.2010г. № 247 ОАО «Шахта Алексиевская» уступила долг заявителя ОАО «Шахта Заречная», и между последним и заявителем 28.05.2010г. подписано соглашение о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований.

После осуществления взаимозачета ОАО «Кузбассгипрошахт» с ОАО «Шахта Алексиевская» и с ОАО «Шахта Заречная» заявителем приняты к вычету в 1 квартале 2009г. во 2 квартале 2010г. суммы налога на добавленную стоимость.

Принимая решение в данной части спора, суд исходит из следующего.

Согласно абз. 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, действовавшей с 01.01.07 г. до 01.01.2009 г.) в случаях, когда расчеты за приобретенные товары (работы, услуги) осуществляются налогоплательщиком путем осуществления товарообменных операций, зачетов взаимных требований или с использованием ценных бумаг, для предъявления налога к вычету необходимо наличие отдельного платежного поручения на перечисление продавцу суммы налога, выставленной им в стоимости этих товаров (работ, услуг). Таким образом, редакция пункта 4 статьи 168 Кодекса, действовавшая до 01.01.2009г., предусматривала получение из бюджета налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных продавцу товаров (работ, услуг), при осуществлении неденежных форм расчетов (зачета - применительно к спору ) только при наличии платежного поручения, подтверждающего уплату сумм налога продавцу. Следовательно, только до 01.01.2009г. наличие платежного поручения, свидетельствующего о перечислении сумм НДС, являлось одним из обязательных условий для применения налогового вычета по НДС.

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В частности, согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство может быть прекращено полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Согласно пункта 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Следовательно изменяется субъектный состав в обязательстве, само обязательство не прекращается. Применительно к спору (2 квартал 2010г.) в части спорных сумм осуществлен перевод долга по обязательству (26.05.2010), в связи с неисполнением которого ранее были получены авансовые платежи, и произведен расчет с новым кредитором (соглашение о прекращении обязательств зачетом 28.05.2010г.).

Анализ главы 21 НК РФ указывает на то, что глава 21 НК РФ не разъясняет, возможно ли принять к вычету НДС с авансов в случае изменения условий договора либо расторжения договора, если аванс возвращен не денежными средствами, а иным способом. Учитывая положения вышеуказанных норм ГК РФ и руководствуясь пунктом 7 статьи 3 НК РФ, можно сделать вывод, что под возвратом авансовых платежей понимается прекращение обязательств по возврату предоплаты любым способом, а не только путем перечисления денежных средств покупателю. К такому же выводу пришел Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, рассматривая ситуацию о новации в заемное обязательство (Определение ВАС РФ от 28.01.2008 N 15837/07).

В данной ситуации суд приходит к выводу, что заявитель вправе заявить НДС к вычету на основании абзаца 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ, так как выполнены все необходимые условия.

Учитывая обстоятельства по спору, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ договор № 247 уступки прав (цессии) от 26.05.2010 года, соглашения о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований от 28.05.2010г., платежное поручение № 510 от 28.05.2010, суд приходит к выводу, что назначение платежа по платежному поручению № 510 от 28.05.2010 года свидетельствует о перечислении НДС.

При этом суд указывает на то, что действительно, в силу 4 статьи 168 НК РФ, в редакции до 01.01.2009г. при осуществлении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. Вместе с тем применительно к спору в рассматриваемых периодах (22.01.2009, 24.05.2010, 28.05.2010), когда были осуществлены зачеты встречных однородных требований, данная норма претерпела изменения, следовательно, данная норма не может быть применена к осуществленным зачетом в спорные периоды.

Учитывая, что работы были выполнены только по 1 этапу, а по остальным этапам, в счет которых был получен аванс ОАО «Кузбассгипрошахт» от ОАО «Шахта Алексиевская», работы не выполнялись, ссылка налогоплательщика о возможности применения в данной ситуации пункта 8 статьи 171, пункта 6 статьи 172 НК РФ судом не принимается за несостоятельностью.

С учетом изложенного, оценив указанные обстоятельства и доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями, установленными статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса, суд пришел к выводу о том, что у Общества имелись все основания, предусмотренные абз. 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ, для использования вычета по НДС, уплаченному ранее с поступивших сумм авансовых платежей при их возврате. Доказательства нереальности указанных сделок материалы дела не содержат, наличия реального ущерба бюджету не представлено.

С учетом изложенного, требования в данной части полежат удовлетворению.

Расходы в виде уплаченной госпошлины по делу подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя по делу.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требование Открытого акционерного общества «Кузбассгипрошахт», г. Кемерово, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12.07.2013 № 103 в части доначисления налога на прибыль в размере 760909 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 152181 руб., начисления сумм пени в размере 63819 руб.; доначисления НДС в размере 1375037 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 236044 руб., начисления пени в размере 187877 руб.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу Открытого акционерного общества «Кузбассгипрошахт», <...> рублей (две тысячи рублей) государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная