Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа – ФИО2, специалист 2 разряда отдела выездных проверок № 3, доверенность от 23.12.2016 №144, удостоверение; ФИО3 – ГНИ, доверенность от 14.12.2016 № 125, удостоверение; ФИО4, ГНИ, доверенность от 20.12.2016 №141, удостоверение,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО23 (далее – ИП ФИО23, заявитель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее – Инспекция, налоговый орган) от 25.09.2015 № 204 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В обоснование заявленного требования заявитель указал, что налоговым органом необоснованно был сделан вывод об осуществлении ИП ФИО23 в 2012-2014 г.г. предпринимательской деятельности в виде розничной торговли текстильными изделиями через магазины и павильоны. В связи с чем, ИП ФИО23 обязан был исчислять и уплачивать в 2012 году ЕНВД, а в 2013 и 2014 годах НДФЛ и НДС. Осуществление предпринимательской деятельности, по мнению Инспекции, подтверждается договорами аренды, заключенными между ИП ФИО23 (арендатор) и арендодателями, а так же актами выполненных работ (оказанных услуг).

Между тем, ИП ФИО23 не заключал и не подписывал договоров аренды, актов выполненных работ (оказанных услуг), на которые ссылается Инспекция. В указанных документах содержатся расшифровка подписи ФИО23, однако, подписи ему не принадлежат. В большинстве случаев эти подписи имеют существенные различия между собой, кроме того, все они отличны от действительных подписей ФИО23

Так же в большей части договоров и актов отсутствует оттиск печати ИП ФИО23 В тех договорах и актах, в которых имеется оттиск печати (оформленные с рынком «Колос»), расположение печати и подписи всегда одинаково. Это означает, что на эти документы накладывали одну и ту же ксерокопию печати и подписи.

Кроме того, заявитель полагает, что доначисление НДФЛ и НДС является неправомерным, поскольку он применял режим налогообложения в виде ЕНВД до 01.01.2013 и не отказывался от применения данного режима. Следовательно, у него не было необходимости подавать заявление о постановке на учет в качестве налогоплательщика единого налога или декларации по ЕНВД. Вместе с тем, заявителем в налоговый орган была представлена налоговая декларация по ЕНВД и заявление о продолжении применения режима налогообложения в виде ЕНВД с 01.01.2013. Заявитель так же указал, что при доначислении НДФЛ налоговым органом необоснованно не был применен расчетный метод, Инспекция не учла расходы не приобретение текстильных изделий.

Так же заявитель оспаривает решение в части привлечения к ответственности по статьям 119, 126 НК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Налоговый орган, возражая относительно заявленных требований, указал на установленный в ходе проверки факт осуществления именно ИП ФИО23 в 2012-2014гг. предпринимательской деятельности, используя арендованное у ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» и ООО «Колос» торговые места.

Относительно доначисления НДС и НДФЛ указал, что в соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ в редакции от 30.12.2012 и Федерального закона «О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации» от 25.06.2012 №94-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели переходят на уплату Единого налога на вмененный доход добровольно. Организации или индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на уплату единого налога, подают в налоговые органы в течение пяти дней со дня начала применения системы налогообложения, установленной настоящей главой, заявление о постановке на учет организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика единого налога. Данное заявление ИП ФИО23 в налоговый орган не представил, а также не представил декларацию по ЕНВД за 1 квартал 2013 года, тем самым не изъявил желание применять ЕНВД. Следовательно, ФИО23 с 01.01.2013 находился на общей системе налогообложения и являлся плательщиком налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость.

Представленное налогоплательщиком 25.09.2015 заявление о переходе на ЕНВД в Инспекцию не свидетельствует о применении ИП ФИО23 ЕНВД с 01.01.2013, равно как и не свидетельствует представленная 28.09.2015 налогоплательщиком в Инспекцию налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2013, поэтому налогоплательщик находится с 01.01.2013 на общей системе налогообложения.

Поскольку заявитель находится на общей системе налогообложения, следовательно, он обязан представлять налоговые декларации по указанным налогам в установленные законом сроки.

В связи с тем, что налогоплательщиком налоговые декларации не представлялись в налоговый орган в установленные законом сроки, не оплачивались налоги, налогоплательщик был привлечен к ответственности, за совершение налогового правонарушения.

Кроме того, ИП ФИО23 не были по требованию налогового органа представлены журналы регистрации предъявленных и полученных счетов-фактур за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 поквартально в количестве 24 штуки.

В связи с чем, ФИО23 совершил налоговое правонарушение, а именно непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, ответственность за которое присмотрена пунктом 1 статьи 126 НК РФ. Подробно доводы изложены в отзыве.

В судебном заседании установлено, что Инспекцией ФНС России по г. Кемерово в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО23 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления в бюджет всех налогов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, о чем составлен акт от 21.08.2015 № 170.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией 25.09.2015 принято решение № 204 о привлечении ИП ФИО23 к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 453 247 руб.

Указанным решением налогоплательщику доначислены единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в общей сумме 1 049 365 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 205 230 руб.

Не согласившись с принятым решением, ИП ФИО23 обратился в Управление ФНС России по Кемеровской области с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение Инспекции.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области № 832 от 01.12.2015 решение Инспекции № 204 от 25.09.2015 оставлено без изменения.

Полагая, что решение налогового органа незаконно и нарушает права налогоплательщика, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения к ответственности и доначисдения ЕНВД, НДФЛ и НДС послужил вывод налогового органа о том, что ИП ФИО23 в проверяемом периоде (2012-2014) осуществлял предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли текстильными изделиями через магазины и павильоны, при этом не исчислил и не уплатил указанные налоги.

В результате проверки Инспекцией за 2012 доначислен ЕНВД, за 2013 и 2014 доначислены НДФЛ и НДС.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно статье 346.27 и пункту 1 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход, под которым понимается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что сущность данного налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

В рамках налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ФИО23 в проверяемом периоде осуществлял предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли текстильными изделиями через магазины и павильоны, расположенным по следующим адресам:

- г. Кемерово, пересечение пр-та Комсомольского и ул. Марковцева, торговые места №№ 1-14,24 общей площадью 45 кв.м., 1-10,20 общей площадью 45 кв.м, рынок «Колос»;

- <...>, торговое место в Торговой зоне пристройки № 10 общей площадью 88.8 кв.м.

К данному выводу налоговый орган пришел, установив следующие обстоятельства:

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ Инспекцией было направлено требование 25-22/11087 от 18.06.2015 о представлении документов (информации) в ООО «Колос». Согласно поступившему ответу от 08.07.2015, между ИП ФИО23 и ООО «Колос» были заключены:

- договор № 11-11/1940 от 03.11.2011г., согласно которому Управляющая компания - ООО «Колос» предоставляет, а продавец - ИП ФИО23 принимает для пользования индивидуальное торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 10,20 общей площадью 45 кв.м. (торговая площадь 30 кв.м.). Договор подписан со стороны ООО «Колос» ФИО5, со стороны ИП ФИО23 ФИО6. Приложение № 1 к договору предоставления торгового места № 1-10,20 от 03.11.2011г. Акт приема-передачи от 03.11.2011, согласно которому Управляющая компания передала, а продавец принял торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 10,20 общей площадью 45 кв.м. (торговая площадь 30 кв.м.). Приложение № 2 к договору предоставления торгового места № 1-10,20 от 03.11.2011. Акт приема-передачи от 28.02.2012, согласно которому Управляющая компания приняла, а продавец сдал торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 10,20 общей площадью 45 кв.м.(торговая площадь 30 кв.м.). Документы подписаны со стороны Управляющей компании ФИО5, со стороны продавца ФИО23;

- договор № 12-03/2064 о предоставлении торгового места от 01.03.2012, согласно которому Управляющая компания - ООО «Колос» предоставляет, а продавец - ИП ФИО23 принимает для пользования индивидуальное торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 10,20 общей площадью 45 кв.м. (торговая площадь 30 кв.м.). Договор подписан со стороны ООО «Колос» ФИО7, со стороны ИП ФИО23 ФИО8 Приложение № 1 к договору предоставления торгового места № 1-10,20 от 03.11.2011. Акт приема-передачи от 03.11.2011, согласно которому Управляющая компания передала, а продавец принял торговой место в вещевом секторе. Алея -1, место 10,20 общей площадью 45 кв.м. (торговая площадь 30 кв.м.). Документы подписаны со стороны Управляющей компании ФИО7, со стороны продавца ФИО9;

- договор № 07-07/821 от 01.07.2007, согласно которому арендатор - ООО «Колос» обязуется предоставить Субарендатору - ИП ФИО23 за плату, установленную договором во временное пользование торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 14,24 общей площадью 45 кв.м. (торговой площадью - 30 кв. м.). Договор подписан со стороны ООО «Колос» ФИО7, со стороны ИП ФИО23 ФИО6. Приложение № 1 к договору предоставления торгового места № 07-07/821 от 01.07.2007. Акт приема-передачи от 01.07.2007, согласно которому Арендатор передал, а Субарендатор принял торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 14,24 общей площадью 45 кв.м., который подписан со стороны арендатора ФИО7, со стороны Субарендатора ФИО6. Приложение № 2 к договору предоставления торгового места № 07-07/821 от 01.07.2007. Акт приема-передачи от 28.02.2012, согласно которому Арендатор приняла, а Субарендатор сдал торговое место в вещевом секторе. Алея I, место 14,24 общей площадью 45 кв.м., акт подписан со стороны Арендатора ФИО7, со стороны Субарендатора ФИО23;

- договор № 12-03/2065 о предоставлении торгового места от 01.03.2012, согласно которому Управляющая компания - ООО «Колос» предоставляет, а продавец - ИП ФИО23 принимает для пользования индивидуальное торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 14,24 общей площадью 45 кв.м. (торговая площадь 30 кв.м.). Договор подписан со стороны ООО «Колос» ФИО7, со стороны ИП ФИО23 ФИО23 Приложение № 1 к договору предоставления торгового места № 12- 03/2065 от 03.11.2011. Акт приема-передачи торгового места от 03.11.2011, согласно которому Управляющая компания передала, а продавец принял торговой место в вещевом секторе. Алея - I, место 14,24 общей площадью 45 кв.м. (торговая площадь 30 кв.м.), который подписан со сторона Управляющей компании ФИО7, со стороны Продавца ФИО9.

Также ООО «Колос» представило Карточки счета 62.01 за 2011-2012, согласно которым, ИП ФИО23 ежемесячно вносил арендную плату за арендуемые торговые места. Кроме того, это подтверждается актами выполненных работ (оказанных услуг): № 633 от 01.03.2012, № 634 от 01.03.2012, № 949 от 01.04.2012, № 948 от 01.04.2012, № 1206 от 01.05.2012, № 1205 от 01.05.2012, № 1488 от 01.06.2012, № 1487 от 01.06.2012, № 1759 от 01.07.2012, № 1758 от 01.07.2012, № 2022 от 01.08.2012, № 2021 от 01.08.2012, № 2297 от 01.09.2012, № 2553 от 01.10.2012, №2296 от 01.09.2012, № 2552 от 01.10.2012, № 2799 от 01.11.2012, № 2798 от 01.11.2012, № 3004 от 01.12.2012, № 3003 от 01.12.2012, № 385 от 01.02.2012, № 118 от 01.01.2012, № 384 от 01.02.2012, № 117 от 01.01.2012.

Налоговым органом в соответствии со статьей 90 НК РФ были проведены допросы, в том числе главного бухгалтера ООО «Колос» ФИО10, из протокола допроса свидетеля следует, что ИП ФИО23 арендовал два торговых места с 2007 года по 31.03.2015. Договоры аренды 01.04.2015 были расторгнуты ИП ФИО23 по собственной инициативе. ИП ФИО23 арендовал торговые места, расположенные по адресу: г. Кемерово, пересечение пр-та Комсомольского и ул. Марковцова с номерами №№ 1-10,20, 1-14,24. Деятельность на рынке «Колос» ИП ФИО23 осуществлялась постоянно в период с 2012 по 2014. Финансово-хозяйственные отношения между ООО «Колос» и ИП ФИО23 оформлялись составленным договором аренды, далее ежемесячно выставленными актами выполненных работ. Деньги за аренду торговых мест вносились в кассу ООО «Колос» наличными (оформлялись приходные кассовые ордера).

Согласно объяснению ФИО8 от 27.02.2015: розничной торговлей текстильными изделиями занимается ФИО8 со своим братом - ФИО23 около 7 лет. ФИО23 был оформлен в качестве индивидуального предпринимателя в июне 2006 года. Находился на специальном режиме налогообложения ЕНВД. На протяжении этого времени торговлю осуществлял на следующих торговых точках: <...> (центральный рынок) и <...> (рынок «Колос»), ФИО23 занимался оформлением документов, заключением договоров, в том числе договоров аренды торговой площади, а также устройством продавцов на работу и ведением бухгалтерской отчетности. Декларации в ИФНС должен был подавать ФИО23, ФИО8 действовал от имени ИП ФИО23 по доверенности, помогал ФИО23 по техническому обеспечению торговых точек, а именно: привозил товар на торговые точки, работал с продавцами, в том числе сам работал продавцом. Заработная плата продавцов зависит от товарооборота - 6 процентов от продаж в денежном эквиваленте. Продавцы официально трудоустроены не были, так как наблюдается большая текучка кадров. На протяжении 7 лет ИП ФИО23 работал только на этих 2 торговых точках: <...>, Кемерово, ул. Марковцева, 26. За последние 3 года перерывов в работе торговых точек не было, за исключением непродолжительных перерывов при форс-мажорных обстоятельствах (на ремонтные работы, а также в связи с погодными условиями). Перепланировок торговой площади не производилось. Для удобства внутри торговой площади возводились торговые стеллажи. ИП ФИО23 находился на системе налогообложения, зависящей от размера торговой площади - ЕНВД. Последний раз платил налог примерно 1,5 года назад, после того, как пригласили в налоговую инспекцию. Кто именно приглашал, не помнит. После встречи с инспектором, оплатили налог в размере примерно 30 тысяч рублей. Уведомление о необходимости оплатить налог за ведение предпринимательской деятельности, ни ФИО8, ни ФИО23 никогда не получали. Об обязанности платить налог ФИО8 известно, примерный размер неуплаченных налогов за ведение предпринимательской деятельности в качестве индивидуального предпринимателя ФИО11 с ФИО23 рассчитывали. Не платили налоги в связи с финансовыми трудностями. Собирались оплатить налоги после того, когда рассчитаются с долговыми обязательствами. Закрываться и прятаться от государственных органов не собирались.

Таким образом, Инспекцией было установлено, что ИП ФИО23 в 2012-2014гг. осуществлял предпринимательскую деятельность, используя арендованные у ООО «Колос» торговые места, расположенные по адресу: г. Кемерово, пересечение пр-та Комсомольского и ул. Марковцева с номерами №№ 1-10, 20, 1-14, 24.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ Инспекцией было направлено требование о представлении документов (информации) в ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент». Согласно ответу, между ИП ФИО23 и ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» были заключены:

- договор 103/12 о предоставлении торгового места от 01.01.2012, согласно которому Управляющая компания - ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» предоставляет, а продавец - ИП ФИО23 принимает для пользования торговое место № 11 общей площадью 88.8 кв.м., размещенное в товарной зоне «Пристройки», размещенного на первом этаже, в помещении Универсального рынка, по адресу: <...>. Договор подписан со стороны ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» ФИО12 со стороны Продавца М.В. - ФИО23 Приложение к Договору №103/12 о предоставлении торгового места от 01.01.2012, акт приема-передачи торгового места от 01.01.2012, согласно которому, Управляющая компания передала, а продавец принял во временное пользование торговое место №11.

Также ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» представило акты выполненных работ (оказанных услуг).

Кроме того, было направлено требование о представлении документов (информации) в ООО «УК «Альянс Менеджмент». Согласно ответу, между ИП ФИО23 и ООО «УК «Альянс Менеджмент» были заключены:

- договор № 61-13 субаренды недвижимого имущества от 01.02.2013, согласно которому, ООО «УК «Альянс Менеджмент» («Арендодатель») обязуется передать ИП ФИО23 («Субарендатор») во временное владение и пользование часть нежилого помещения, обозначенного на схеме размещения торговых мест по номером 10, общей площадью 88,8 кв.м. Договор подписан со стороны ООО «УК «Альянс Менеджмент» ФИО12 со стороны Продавца - ФИО23 М.В.;

- договор № 99АМ о предоставлении торгового места от 01.05.2013, согласно которому, ООО «УК «Альянс Менеджмент» («Управляющая компания») предоставляет во временное пользование, а ИП ФИО23 («Продавец») принимает торговое место № 10, общей площадью 88,8 кв.м., размещенное в товарной зоне «Пристройки», расположенного на Универсальном рынке, по адресу: <...>. Договор подписан со стороны ООО «УК «Альянс Менеджмент» ФИО12 со стороны Продавца - ФИО23;

- договор № 80/14АМ о предоставлении торгового места от 01.04.2015, согласно которому, ООО «УК «Альянс Менеджмент» («Управляющая компания») предоставляет во временное пользование, а ИП ФИО23 («Продавец») принимает торговое место № 10, общей площадью 88,8 кв.м., размещенное в товарной зоне «Пристройки», расположенного на Универсальном рынке, по адресу: <...>. Договор подписан со стороны ООО «УК «Альянс Менеджмент» ФИО12 со стороны Продавца - ФИО23. Также ООО «УК «Альянс Менеджмент» представило приходные кассовые ордера.

Согласно объяснению ФИО13 от 03.04.2015: ФИО13 работает продавцом непродовольственных товаров (текстильных изделий) у ИП ФИО23 с июня 2006 года. Работала не официально. Магазин, в котором работает ФИО13, располагается по адресу: <...> в подвальном помещении. Общая площадь помещения – 88,8 кв.м. Магазин состоит из 2 залов, торговля осуществляется в обоих помещениях. За период работы в магазине ИП ФИО23 никаких перепланировок и никакого ремонта не производилось. Магазин ИП ФИО23 работал на постоянной основе, без перерывов, согласно графику работы торгового центра. Магазин не закрывался. Также ФИО13 пояснила, что деятельность магазина осуществлялась следующим образом: все операции по продаже товара, а также по поступлению товара в магазин, отражались в специальных журналах. Таким образом, каждый день был отмечен в журнале. Если в определенный день продаж не было, то ставилась отметка «0». Кроме нее и второго продавца ФИО14 в данных журналах записи делал ФИО11, который делал отметки о полученной выручке.

В соответствии со статьей 90 НК РФ был проведен допрос ФИО13, из протокола допроса свидетеля следует, что ФИО13 знаком ИП ФИО23, свидетель работала продавцом у ИП ФИО23 ИП ФИО23 принимал ФИО13 на роботу, о чем была сделана запись в трудовой книжке. Рабочее место ФИО15 находилось по адресу: <...> (Центральный рынок). Работала по 6 дней в неделю по 8 часов. В обязанности входило продажа имеющегося товара. Полученная выручка фиксировалась в тетрадях. Полученный товар отражался в тетрадях. Товар для дальнейшей реализации привозил ФИО11, запись об этом делали продавцы. Выручку ФИО13 передавала ФИО9 лично в руки. Еще продавцом работала ФИО16

В соответствии со статьей 90 НК РФ был допрошен ФИО8 (протокол допроса от 20.08.2015), согласно протоколу допроса свидетель показал, что имеет среднее образование. ИП ФИО23 ему знаком. В 2012-2014 помогал ФИО23 в ведении предпринимательской деятельности. Официально не работал. Трудовой договор не составлялся. Рабочее место ФИО8 находилось на крытом рынке, расположенном по адресу: <...>. График работы был: понедельник - выходной, остальные дни с 11.00 до 15.00-16.00. В обязанности свидетеля входила доставка товара из г. Новосибирск. Дневная выручка фиксировалась в тетради продаж. Записи вел сам ФИО23 либо продавцы. Все поступившие и реализованные товары регистрировались в тетради продаж. Привозил товары ФИО8, а принимал ФИО23 либо продавец. Полученная от продаж выручка передавалась ФИО23, либо направлялась в г. Новосибирск для погашения задолженности перед поставщиками товара. Еще у ФИО23 продавцами работали Наталья и Любовь, фамилии свидетель не помнит. В отношении представленных свидетелю на обозрение документов: Книга продаж за 2011-2012 на 192 листах, Книга продаж 2012-2014 на 188 листах, полученных 07.04.2015 от УЭБиПК ГУ МВД России по Кемеровской области, ФИО8 показал, что в данных документах фиксировалось поступление и реализация товара за каждый рабочий день. Документов от имени ИП ФИО23 ФИО11 не подписывал. Также свидетель показал, что ИП ФИО23 осуществлял деятельность на рынке «Колос», но когда не знает. Как и кем велся учет товаров на рынке «Колос» не знает.

Так же был проведен допрос ФИО17. Из протокола допроса свидетеля следует, что ИП ФИО23 арендовал торговое место, расположенное по адресу: <...> с ноября 2011 года по февраль 2015 года. Взаимоотношения между ООО «УК «Альянс Менеджмент» и ИП ФИО23 оформлялись договорами, актами выполненных работ, приходными кассовыми ордерами. Располагалось арендуемое ИП ФИО23 торговое место в Торговой зоне пристройки № 10 общей площадью 88.8 кв. м. С ноября 2011 года по февраль 2015 года ИП ФИО23 не осуществлял перепланировок арендуемого помещения.

На основании изложенного, налоговый орган установил факт осуществления предпринимательской деятельности заявителем на указанных объектах.

Заслушав представителей сторон, исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся материалы дела, суд полагает, что налоговый орган в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представил доказательств того, что заявитель в 2012-2014 г.г. фактически осуществлял предпринимательскую деятельность (торговлю), на указанных выше торговых местах, исходя из следующего.

По ходатайству заявителя по делу определением суда от 24.06.2016 была назначена судебная почерковедческая экспертиза, поскольку, в частности как указал заявитель, выполненные на договорах аренды и актах оказанных услуг от имени ИП ФИО23 подписи визуально отличаются друг от друга, кроме того, в рамках выездной проверки Инспекция отказала налогоплательщику в назначении такой экспертизы.

При этом Инспекция, в том числе в отзыве на заявление, указала, что проведение почерковедческой экспертизы не является обязанностью налогового органа, у Инспекции отсутствовали основания для сомнений в представленных ответов арендодателей, показаний должностных лиц данных организаций, показаний работников – продавцов.

Однако, суд считает данный довод неубедительным, поскольку в соответствии частью 5 статьи 200 АПК РФ именно на налоговый орган возлагается обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Проведение почерковедческой экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз», эксперту ФИО18

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Кем, ФИО23 либо иным лицом (лицами) выполнены подписи от его имени в документах:

- Договоры № 11-11/1940 от 03.11.2011, № 12-03/2064 от 01.03.2012, № 07- 07/821 от 01.07.2007, № 12-03/2065 от 01.03.2012, заключенные между ООО «Колос» и ИП ФИО23; акты приема-передачи от 03.11.2011, от 28.02.2012, от 03.11.2011, от 01.07.2007, составленные между ООО «Колос» и ИП ФИО23; акты выполненных работ (оказанных услуг) № 633 от 01.03.2012 г., № 634 от 01.03.2012 г., № 949 от 01.04.2012 г., № 948 от 01.04.2012 г., № 1206 от 01.05.2012 г., № 1205 от 01.05.2012 г., № 1488 от 01.06.2012 г., № 1487 от 01.06.2012 г., № 1759 от 01.07.2012 г., № 1758 от 01.07.2012 г., № 2022 от 01.08.2012 г., № 2021 от 01.08.2012 г., № 2297 от 01.09.2012 г., № 2553 от 01.10.2012 г., № 2296 от 01.09.2012 г., № 2552 от 01.10.2012, № 2799 от 01.11.2012 г., № 2798 от 01.11.2012 г., № 3004 от 01.12.2012 г., № 3003 от 01.12.2012 г., № 385 от 01.02.2012 г., № 118 от 01.01.2012 г., № 384 от 01.02.2012 г., № 117 от 01.01.2012 г., составленные между ООО «Колос» и ИП ФИО23;

- Договор № 103/12 от 01.01.2012 г., заключенный между ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» и ИП ФИО23; акт приема-передачи от 01.01.2012 г., составленный между ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» и ИП ФИО23; акты выполненных работ (оказанных услуг), составленные между ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» и ИП ФИО23; приходные кассовые ордера, оформленные между ООО «УК «Альянс Эссет Менеджмент» и ИП ФИО23;

- Договоры № 61-13 от 01.02.2013, № 99АМ от 01.05.2013, № 80/14АМ от 01.04.2015, заключенные между ООО «УК «Альянс Менеджмент» и ИП ФИО23; приходные кассовые ордера, оформленные между ООО «УК «Альянс Менеджмент» и ИП ФИО23; акты выполненных работ (оказанных услуг), составленные между ООО «УК «Альянс Менеджмент» и ИП ФИО23;

2. Каким образом оформлялись нижеперечисленные документы, путем их подписания, непосредственно ФИО23 или путем наложения на документы одной и той же уже совершенной подписи и уже нанесенного одного и того же оттиска печати ИП ФИО19: - дополнительное соглашение от 31.12.2012 к договору о предоставлении торгового места № 12-03/2065 от 01.03.2012, заключенное между ООО «Колос» и ИП ФИО23; - акт сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 к договору о предоставлении торгового места № 12-03/2065 от 01.03.2012, оформленный между ООО «Колос» и ИП ФИО23; - дополнительное соглашение от 31.12.2013 к договору о предоставлении торгового места № 12-03/2065 от 01.03.2012, заключенное между ООО «Колос» и ИП ФИО23; - дополнительное соглашение от 31.12.2012 к договору о предоставлении торгового места № 12-03/2064 от 01.03.2012, заключенное между ООО «Колос» и ИП ФИО23; - Дополнительное соглашение от 31.12.2013 к договору о предоставлении торгового места № 12-03/2064 от 01.03.2012, заключенное между ООО «Колос» и ИП ФИО23; - акт сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 к договору о предоставлении торгового места № 12-03/2064 от 01.03.2012, оформленный между ООО «Колос» и ИП ФИО23

Согласно заключению эксперта № 327 от 14.10.2016 (т.6, л.д.4-33):

1) Подписи на следующих документах: - Договоре субаренды недвижимого имущества № 61/13 от 01.02.2013, заключенном между ООО «Управляющая компания «Альянс Менеджмент» и ИП ФИО23, акте приема-передачи к Договору субаренды недвижимого имущества за №-61/13 от 01.02.2013, а так же актах:

дата

№№

28.02.2013

118

28.02.2013

248

31.03.2013

247

31.03.2013

482

30.04.2013

481

30.04.2013

726

31.05.2013

725

31.05.2013

929

30.06.2013

1099

30.06.2013

848

31.07.2013

976

31.07.2013

1322

31.08.2013

1146

31.08.2013

1502

30.09.2013

1419

30.09.2013

1705

31.10.2013

1618

31.10.2013

1899

30.11.2013

1828

30.11.2013

2105

31.12.2013

2022

31.12.2013

2209

31.01.2014

314

28.02.2014

221

28.02.2014

526

31.03.2014

365

31.03.2014

724

30.04.2014

633

31.05.2014

880

30.06.2014

940

- Договоре о предоставлении торгового места № 103/12 от 01.01.2012, заключенном между ООО «Управляющая компания «Альянс Эссет Менеджмент» и ИП ФИО23, акте приема-передачи торгового места от 01.01.2012 к Договору о предоставлении торгового места №-103/12 от 01.01.2012 , а так же актах:

№№

Дата

115

31.01.2012

346

31.01.2012

347

31.01.2012

509

29.02.2012

510

29.02.2012

642

29.02.2012

834

31.03.2012

835

31.03.2012

1214

31.03.2012

1061

30.04.2012

1062

30.04.2012

1550

30.04.2012

1410

31.05.2012

1411

31.05.2012

1874

31.05.2012

1727

30.06.2012

1728

30.06.2012

2196

30.06.2012

2040

31.07.2012

2041

31.07.2012

2432

31.07.2012

2239

31.08.2012

2240

31.08.2012

2728

31.08.2012

2726

30.09.2012

2727

30.09.2012

3028

30.09.2012

3026

31.10.2012

3027

31.10.2012

3828

31.10.2012

3134

30.11.2012

3135

30.11.2012

3829

30.11.2012

3830

31.12.2012

3831

31.12.2012

3832

31.12.2012

- актах выполненных работ (оказанных услуг) № 633 от 01.03.2012 г., № 634 от 01.03.2012 г., № 949 от 01.04.2012 г., № 948 от 01.04.2012 г., № 1206 от 01.05.2012 г., № 1205 от 01.05.2012 г., № 1488 от 01.06.2012 г., № 1487 от 01.06.2012 г., № 1759 от 01.07.2012 г., № 1758 от 01.07.2012 г., № 2022 от 01.08.2012 г., № 2021 от 01.08.2012 г., № 2297 от 01.09.2012 г., № 2553 от 01.10.2012 г., № 2296 от 01.09.2012 г., № 2552 от 01.10.2012, № 2799 от 01.11.2012 г., № 2798 от 01.11.2012 г., № 3004 от 01.12.2012 г., № 3003 от 01.12.2012 г., № 385 от 01.02.2012 г., № 118 от 01.01.2012 г., № 384 от 01.02.2012 г., № 117 от 01.01.2012 г., составленных между ООО «Колос» и ИП ФИО23 – выполнены не ФИО23, а другим лицом (лицами);

2) Подписи на копиях приходных кассовых ордеров, перечисленных в определении, а так же актах № 2432 от 31.07.2012, № 2239 от 31.08.2012, № 2240 от 31.08.2012, № 2728 от 31.08.2012, № 2726 от 30.09.2012, № 2727 от 30.09.2012 - выполнены не ФИО23, а другим лицом;

3) Решить вопрос, кем, самим ФИО23 или другим лицом, выполнены подписи на договоре о предоставлении торгового мета (субаренды) № 07-07/821 от 01.07.2007, заключенном между ООО «Колос» и ФИО23, актах приема-передачи к нему от 01.07.2007, от 28.02.2012, договоре о предоставлении торгового мета № 11-11/1940 от 03.11.2011, заключенном между ООО «Колос» и ФИО23, акте приема-передачи к нему от 03.11.2011, не представилось возможным из-за вариационности подписей.

4) Подпись на договоре о предоставлении торгового мета № 12-03/2065 от 01.03.2012, заключенном между ООО «Колос» и ФИО23, от имени ФИО23, вероятно, выполнена ФИО23.

Решить вопрос в категорической форме не представилось возможным из-за: простого строения исследуемой подписи и образцов; недостаточности совпадений для образования индивидуальной совокупности.

5) Подписи на копии дополнительного соглашения от 31.12.2012 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии дополнительного соглашения от 31.12.2013 к договору о предоставлении торгового места №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии акта сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012 выполнены электрофотографическим способом.

6) Оттиски печатей "Индивидуальный предприниматель ФИО23..." в копии дополнительного соглашения от 31.12.2012 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии дополнительного соглашения от 31.12.2013 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии акта сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012 выполнены электрофотографическим способом.

7) Оттиски круглой печати "Индивидуальный предприниматель ФИО23..." и подписи от имени ФИО23 в копии дополнительного соглашения от 31.12.2012 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии дополнительного соглашения от 31.12.2013 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии акта сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012 нанесены электрофотографическим копированием путем наложения одной и той же подписи-макеторигинала и печати-макеторигинала.

Таким образом, из заключения эксперта следует, что часть представленных арендодателями налоговому органу документов подписана не индивидуальным предпринимателем, в отношении остальной части документов эксперт не сделал однозначных выводов, кому принадлежит подпись. В частности в отношении договора о предоставлении торгового мета № 12-03/2065 от 01.03.2012, заключенного между ООО «Колос» и ФИО23, указал, что подпись выполнена «вероятно» ФИО23, при этом решить в категорической форме не представилось возможным. Так же эксперт подтвердил мнение заявителя о том, что на копии дополнительного соглашения от 31.12.2012 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии дополнительного соглашения от 31.12.2013 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012, копии акта сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 к договору о предоставлении торгового мета №-12-03/2064 от 01.03.2012 оттиски печати заявителя и подписи от имени ФИО23 нанесены электрофотографическим копированием путем наложения одной и той же подписи-макеторигинала и печати-макеторигинала.

Налоговый орган выводы, изложенные в заключении эксперта, не оспорил.

Доводы налогового органа о том, что результаты проведенной судебной экспертизы выводы Инспекции не опровергают, поскольку относительно подписей на договорах №07-07/821 от 01.07.2007, №11-11/1940 от 03.11.2011, актах от 01.07.2007, 28.02.2012, 03.11.2011 эксперту разрешить вопрос о подписании данных документов ФИО23 либо иным лицом не представилось возможным, а договор №12-03/2065 от 01.03.2012 подписан ФИО23, судом отклоняются, поскольку указанные обстоятельства выводы Инспекции и не подтверждают. В отношении договора №12-03/2065 от 01.03.2012 эксперт указал на вероятное подписание ФИО6, а не сделал однозначного вывода.

Далее, в материалы дела заявителем было представлено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 05.05.2016 (т.5, л.д.40-46), в котором по результатам доследственной проверки был сделан вывод о том, что ФИО20 в проверяемом периоде не осуществлял предпринимательскую деятельность, а от его имени предпринимательскую деятельность осуществлял ФИО8 Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями ФИО23, ФИО8, сотрудниками ООО «Колос»: ФИО10, ФИО21, продавцом ФИО22

Из объяснений ФИО21 от 25.04.2016 (т.5, л.д.36-37) следует, что в период времени с 01.03.2006 по настоящее время она является бухгалтером ООО «Колос». В ее обязанности входит: обработка первичной документации, расчеты с покупателями, ведение кассы. Основной вид осуществляемой деятельности Общества: сдача в наем собственного недвижимого имущества (торговые площади). В период 2012-2014г.г. между ООО «Колос» и ИП ФИО23 заключены: Договор № 12-03/2064 о предоставлении торгового места от 01.03.2012г., договор № 12-03/2065 о предоставлении торгового места от 01.03.2012г. Ежемесячная арендная плата в рамках заключенных договорах составляет 32 500 рублей, а также дополнительные услуги в виде уборки и обслуживания торговых площадей, в сумме 630 рублей. Оплата за аренду ИП ФИО23 производил наличным расчетом путем внесения денежных средств по приходном ордеру ООО «Колос». Касса Общества расположена в административном здании ООО «Колос», на территории рынка, приходные кассовые ордера выписывала она. Внесение денежных средств за услуги аренды вносили как лицами, с которыми заключались договоры аренды, так и их представители, доверенность не требовалась. Относительно ИП «ФИО23», она пояснила, что за арендуемые помещения арендная плата вносилась ежемесячно наличными денежными средствами. Лично ФИО23 не приходил, денежные средства в кассу вносил его продавец или представитель по имени Павел (ФИО9 П.Ю). В период 2012-2014г.г. указанные торговые площади были заняты, велась ежедневная торговля текстилем, в том числе постельным бельем, пледами, шторами и другими товарами. На одной из торговых точек продавцом была женщина лет 40, по имени Надежда. На второй торговой точке, продавцом работал сам ФИО8 В рамках заключенных договоров обязанности со стороны ИП ФИО23 выполнены в полном объеме, задолженности перед ООО «Колос» отсутствует.

Опрошенный в ходе проверки ФИО8 (объяснения от 25.04.2016 (т.5, л.д.38-39)) пояснил, что он совместно со своим братом ФИО6 осуществляли предпринимательскую деятельность по продаже текстиля на территории рынка «Колос», на основании договора, арендовали две торговые точки. Договоры арены он подписывал сам, но от имени ФИО23, так как он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. В какой-то момент, у него с ФИО23 произошел семейный конфликт, после которого они практически перестали общаться, и ФИО6 отказался заниматься торговлей, и он в период 2012-2014г.г. продолжил осуществлять деятельность от ИП ФИО23, без его ведома. На основании выданной ему ранее доверенности от ФИО23, он продолжал осуществлять деятельность, закупал текстиль, продавал его, платил аренду, так же от имени ФИО23 он был вынужден продолжать деятельность, так как после того, как ФИО23 отказался заниматься торговлей, за ним остались множественные долговые обязательства перед поставщиками, так как товар он брал с отсрочкой платежа. В период 2012-2014г.г., согласно заключенным договорам аренды, он осуществлял торговую деятельность в двух торговых точках: торговое место в вещевом секторе. Алея - I, место 10,20, торговое место в вещевом секторе. Алея - 1, место 14,24 общей площадью 45 кв.м. Ежемесячная арендная плата в рамках заключенных договорах составляет 32 500 рублей, а также дополнительные услуги в виде уборки и обслуживания торговых площадей. Оплата за аренду он производил наличным расчетом путем внесения денежных средств по приходном ордеру в кассу ООО «Колос». Касса Общества располагалась в административном здании ООО «Колос», на территории рынка, приходные кассовые ордера выписывала кассир, имя не помнит. На торговых точках нанимал продавцов, и торговал сам. ФИО23 не знал о том, что он в период времени с 2012-2014г.г. занимался коммерческой деятельностью от имени ИП ФИО23 Договоры от имени ИП ФИО23 он подписывал сам, при внесении денежных средств за аренду торговых помещений его присутствие не требовалось. Налоговую отчетность он за ИП ФИО23 не подавал, так как ничего не понимал в бухгалтерии. Деятельность в целом была убыточной, дохода не приносила.

В рамках рассмотрения дела в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля ФИО8, который был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания и за отказ или уклонение от дачи показания по статьям 307, 308 УК РФ, о чем отобрана подписка (прилагается к протоколу судебного заседания от 24.11.2016).

На вопросы суда и представителей сторон, ФИО8 пояснил, что примерно с 2000 года нигде официально не трудоустроен, доход получал за счет неофициальной подработки в сфере торговли на «крытом» рынке и рынке «Колос», торговал подушками, одеялами, шторами. В свободное от торговли время также занимался строительными работами. Торговлю ФИО8 вел сам, а также привлекал продавцов, но договоры с ними заключены не были, люди работали не официально. Продажами на рынке занимался до 2014-2015 года. Изначально ФИО8 с братом ФИО23 организовали ИП, брат торговлю бросил, а он набрал в долг товар и торговал им. Брат ушел из торговли около 10 лет назад из-за конфликта с ФИО9. Поскольку долги за приобретенный товар числились за ним, он продолжил торговать, чтобы рассчитаться. Оплата по договору аренды торговой площади вносилась ежемесячно, иногда частями, а иногда всей суммой сразу. Полученную от торговли выручку ФИО8 отправлял поставщикам товаров, определенный процент передавался продавцам, а также из этих средств оплачивалась аренда торговой площади.

В 2012-2014 г.г. на спорных торговых точках предпринимательскую деятельность вел именно он от имени ИП ФИО23, однако сам ФИО23 его на эту деятельность не уполномочивал, в торговле не помогал, никакого участия в ней не принимал. На вопрос по поводу выданной ФИО23 доверенности ФИО8 пояснил, что она нужна была для получения товара от поставщика. Доверенность была выдана ФИО23 утром, вечером он её забрал. У ФИО8 оставалась только её копии, которые он сделал на всякий случай, поскольку могли еще пригодиться. Сам не зарегистрировался в качестве ИП, поскольку нечем было платить налоги. Раскручивал точки. Работал под именем ФИО6, поскольку вначале они договаривались вести дела совместно, документы изначально оформлялись на ФИО6, в последующем ФИО6 от дел отошел. Примерно в 2009-2010 году ФИО23 прекратил предпринимательскую деятельность в связи с конфликтом на фоне финансов, которые необходимо было вкладывать в покупку мебели для оборудования торговых точек, Кузьмин потерял интерес к предпринимательской деятельности, перестал помогать в ведении торговли.

Так же, свидетель пояснил, что выручку ФИО23 если и передавал, то только в самом начале их совместной работы. Единственная помощь ФИО6 заключалась в установке оборудования на торговых точках.

Договоры аренды были заключены от имени ИП ФИО19, так как для заключения этих договоров была необходима регистрация. Первый договор заключал лично ФИО19, в последующем ФИО8 сам ходил заключать договоры. При демонстрации свидетелю договора аренды от 01.03.2012 № 12-03/2065 Голахов подтвердил, что от имени ФИО6 подписывался ФИО9, ставил как подпись, так и ее расшифровку.

Таким образом, показания ФИО8, данные в ходе доследственной проверки по сообщению об уклонении от уплаты налогов и сборов, а так же в судебном заседании, в частности относительно обстоятельств подписания договоров аренды, согласуются с выводами, изложенными в заключении эксперта. Более того, ФИО9, П.Ю. указал на подписание им договора аренды от 01.03.2012 № 12-03/2065, в отношении которого эксперт сделал вывод, что подпись от имени ФИО23 «вероятно» выполнена ФИО23.

Налоговый орган указал, что ведение ИП ФИО23 предпринимательской деятельности подтверждается, в том числе, полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки протоколами допроса (объяснениями) - ФИО10 (главный бухгалтер ООО «Колос»), ФИО8, ФИО13 (продавец), ФИО24 (продавец), ФИО14 (продавец), ФИО17 (заместитель генерального директора ООО «УК Альянс Менеджмент»), ФИО23

Между тем, ФИО13 (продавец) (протокол допроса от 04.08.2015) сообщила Инспекции, что знакома с ИП ФИО23 На вопрос Инспекции: где и кем Вы работали в 2012 - 2014. Ответила, что работала продавцом с 2012 - 2014 у ИП ФИО23 На работу её принимал ФИО23 Рабочее место находилось по адресу: <...>, «Крытый рынок».

В объяснениях от 03.04.2015, которые ФИО13 дала сотруднику полиции и которые отражены в оспариваемом решении, указано, что она работала у ИП ФИО23 с июня 2006 года, работала не официально, рабочее место - «Крытый рынок».

Таким образом, ФИО23 принимал на работу ФИО13 в 2006, соответственно с этого времени они знакомы. При этом, относительно рассматриваемого периода (2012-2014) ФИО13 указала, что товар для реализации привозил ФИО11, выручку передавала так же ему.

ФИО10 (главный бухгалтер ООО «Колос») сообщила, что ИП ФИО23 арендует на рынке «Колос» торговые места с 2007 года. (протокол допроса от 20.07.2015). Однако, видела ли она, что ФИО23 лично подписывал договоры аренды, акты приема-передачи, вносил арендную плату, знакома ли она с ФИО23, ФИО10 не сообщала.

ФИО17 (сотрудник «Крытого рынка») так же об указанных обстоятельствах ничего не сообщил.

Сам ФИО23 сообщил Инспекции, что в 2012, 2013, 2014 работал директором ООО «Гарант», предпринимательскую деятельность не осуществлял (протокол допроса от 21.07.2015).

В материалы дела были представлены для проведения экспертизы кассовые книги ООО «Гарант» за 2012-2014г.г., а так же приказы о выдаче генеральному директору ООО «Гарант» ФИО23 денежных средств.

Вместе с тем, из решения налогового органа следует, что соответствующие мероприятия относительно показаний ФИО23 не проводились, Инспекцией данные показания не проверялись (стр. 12 решения).

В рамках доследственной проверки, проводимой Следственным комитетом по Кемеровской области, так же были допрошены продавцы ФИО24, ФИО25, ФИО14, бухгалтер ООО «Колос» ФИО21, ФИО8.

Из поясений заявителя следует, что Продавцы ФИО24 и ФИО25 (девичья фамилия ФИО26) в объяснениях от 07.04.2016 и от 08.04.2016 указали, что в 2014 году работали на «Рынке Колос», в алее «Центральный коммерческий ряд» в ходе выездной налоговой проверки их опрашивал сотрудник полиции, который им пояснил, что торговля велась от имени «ИП ФИО6». ФИО27 они никогда не видели, он никогда не приезжал на рынок, не забирал выручку, не привозил товар. Выручку забирал Павел.

На вопрос следователя: Поясните, почему в ранее данных Вами пояснениях Вы утверждали, что знакомы с ФИО23, и с ним заключили договор?

ФИО24 ответила, что никогда не утверждала, что знакома с ФИО6, так как это не правда, она не знает этого человека и не видела его. На работу ее принимал Павел, он же контролировал ведение торговли, привозил товар, забирал выручку, платил заработную плату. При даче объяснений сотрудник полиции постоянно спрашивал про ФИО6, и она подумала, что Павел это и есть ФИО6.

ФИО25 так же ответила, что никогда не утверждала, что знакома с ФИО6, так как это не правда. При даче объяснений говорила, что работала у ИП ФИО6. Никакого договора с ней не заключали, работала без официального трудоустройства. Возможно оперативный сотрудник не правильно ее понял, а она невнимательно прочитала протокол и подписала.

Продавец ФИО14 в объяснениях от 08.04.2016 указала, что в период с 2008 по 2013 гг. (точно не помнит) работала на «Крытом рынке», торговала текстильными изделиями. Кто являлся владельцем или директором торговой точки ей не известно. На работу её принимал ФИО11, он платил ей заработную плату. Выручку в конце рабочего дня забирал ФИО11, он же привозил товар и вел учет (приход, расход). В самом начале её работы, примерно в 2008 - 2009 гг. (точно не помнит), на рынок приходил ФИО6, он помогал ФИО11 оборудовать торговое место, прикручивал полки. Кузьмин приезжал несколько раз, после чего она его ни разу не видела. Товар ФИО6 не привозил, выручку не забирал. Во время налоговой проверки в отношении ИП ФИО23 к ней домой приезжал оперативный сотрудник, который задавал вопросы относительно торговли на рынке. В тот момент она узнала, что торговля велась от имени «ИП ФИО6». Однако, работая на «Крытом рынке» все организационные моменты она решала с ФИО9, считая его директором. За период её работы на рынке ФИО23 к организационным и финансовым вопросам торговой точки не касался.

В свою очередь, Инспекция считает, что имеющиеся в материалах дела объяснения ФИО24 от 25.02.2014, ФИО14, ФИО13 от 03.04.2015, ФИО22 от 27.02.2015, подтверждают факт работы в должности продавцов у ИП ФИО23 К объяснениям ФИО24 от 07.04.2016, ФИО14 и ФИО28 от 08.04.2016, полученным в ходе доследственной проверки, следует отнестись критически, поскольку они противоречат ранее полученным объяснениям, при этом объяснения о ведении ИП ФИО23 предпринимательской деятельности даны сотруднику полиции до вынесения налоговым органом решения о проведении выездной налоговой проверки.

Кроме того, согласно объяснениям, имеющимся в налоговом органе ФИО13 от 18.10.2012 и ФИО29 от 15.01.2015, они являлись продавцами у ИП ФИО23, что свидетельствует о ведении им предпринимательской деятельности.

Также критической оценке подлежат показания ФИО11, данные в судебном заседании 24.11.2016. Эти показания противоречивы, не соответствуют ранее данным объяснениям и показаниям в ходе выездной налоговой проверки, противоречат представленным в материалы дела доказательствам. При этом данное лицо не отрицало, что «аренда была записана на ФИО23», а показания относительно того, что «Кузьмин выдал ему доверенность и буквально вечером ее забрал» ничем не подтверждены. Также в его показаниях имеются противоречия относительно момента прекращения деятельности непосредственно ФИО23 (изначально им было сказано, что ФИО23 не осуществляет деятельность уже около 10 лет, в дальнейшем им было сказано, что ФИО23 бросил деятельность в 2009-2010 годах).

Из объяснения ФИО9, данных 25.04.2016 года в ходе доследственной проверки следует, что у него с ФИО23 произошел семейный конфликт, при этом деятельность от имени ИП ФИО23 велась на основании доверенности, которую ФИО6 забрал после конфликта. При этом, доверенность выдана в 2013 году, а конфликт якобы произошел до 2012 года.

Рассмотрев данные доводы, суд полагает, что именно по причине противоречивости показаний продавцов, они не могут быть однозначно расценены судом в качестве надлежащих и неоспоримых доказательств доводов налогового органа о том, что они работали именно у ИП ФИО23 и, что именно он занимался непосредственной деятельностью по продаже товаров.

Противоречия в показаниях ФИО8 относительно времени, с которого ФИО23 не осуществляет предпринимательскую деятельность, в данном случае не имеет какого-либо существенного значения, как и показания относительно конфликта и были ли он в действительности.

В своих доводах налоговый орган указал, что поскольку ИП ФИО23 выдал доверенность ФИО8, то последний был уполномочен вести предпринимательскую деятельность от имени ИП ФИО23

Между тем, ФИО8 в ходе судебного разбирательства сообщил, что ФИО23 забрал оригинал доверенности от 21.02.2013 в тот же день, в который она была выдана, у него остались копии.

Кроме того, рассматриваемый период 2012-2014 г.г., при этом налоговый орган ссылается только на доверенность, датированную 2013 годом (т.10, л.д.142).

Так же суд полагает, что при наличии надлежащим образом оформленных полномочий на ведение деятельности от заявителя, отсутствовала необходимость подписывать документы (договоры, акты) от имени ФИО23, поскольку их могло подписывать уполномоченное лицо от своего имени.

Налоговый орган так же указал, что ведение предпринимательской деятельности подтверждается тем, что ИП ФИО23 представил в Инспекцию декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2012 года с начислениями.

Однако, как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, 23.09.2015 ИП ФИО23 направил в Инспекцию уточненную декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2012 года, в которой отсутствует сумма ЕНВД к уплате (нулевая декларация), следовательно, данное обстоятельство так же однозначно не свидетельствуете о ведении ИП ФИО23 предпринимательской деятельности в 3 квартале 2012 года.

Налоговым органом в материалы дела были представлены документы о том, что в 2012 и 2015 гг. налоговым органом в отношении ИП ФИО23 были проведены проверки по соблюдению им Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Согласно акту №194/ккт от 18.10.2012 и объяснениям ФИО13 от 18.10.2012, по адресу: <...> (крытый рынок) осуществляет предпринимательскую деятельность ИП ФИО23, у которого и работает ФИО13 При продаже товара в ходе проверки ФИО13 была выдана копия чека, на которой имеется печать ИП ФИО23

Согласно акту № 5/ККТ от 15.01.2015 и объяснениям ФИО29 следует, что магазин «Уют», расположенный по адресу: <...> (крытый рынок), принадлежит ИП ФИО23 При продаже товара в ходе проверки ФИО29 был выдан товарный чек, на котором имеется печать ИП ФИО23 По результатам данной проверки ИП ФИО23 был привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде предупреждения, в связи с отсутствием контрольно-кассовой техники. Данное постановлением им оспорено не было. Постановлением Мирового судьи ИП ФИО23 признан виновным в совершении административно правонарушения. Данное постановление им обжаловано не было.

Следовательно, налоговый орган полагает, что данными документами подтверждается факт ведения им предпринимательской деятельности.

Однако, само по себе нарушение индивидуальным предпринимателем, зарегистрированным в установленном законом порядке, положений действующего законодательства не влияет на его налогообложение, в данном случае ИП ФИО23, не подтверждает факт осуществление торговли непосредственно последним.

Кроме того, в представленном в материалы дела товарном чеке от 15.01.2015 печать имеет отличия от печатей на иных документах, в частности доверенности от 21.02.2013, дополнительных соглашениях к договору № 12-03/2064 от 01.03.2012, акте сдачи-приемки торгового места от 31.03.2015 по договору № 12-03/2064 от 01.03.2012 (т.2, л.д.136-138).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся материалы дела, указанные выше обстоятельства, доводы сторон в совокупности с показаниями свидетелей: продавцов, сотрудников арендодателей, ФИО8, ФИО23, результатами судебной почерковедческой экспертизы, суд пришел к выводу, что налоговым органом не доказано осуществление именно заявителем предпринимательской деятельности на спорных торговых местах, в том числе заключение им договоров аренды в спорные периоды.

В связи с чем, отсутствует обязанность по уплате доначисленного ЕНВД (за 2012), поскольку исходя из положений главы 26.3 НК РФ, обязательным условием для исчисления единого налога является фактическое осуществление деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом на вмененный доход, что согласуется с позицией, изложенной в пункте 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

При указанных обстоятельствах, ввиду недоказанности осуществления заявителем реальной деятельности на спорных торговых местах, неправомерным является и доначисление НДФЛ и НДС за 2013, 2014 г.г., а так же привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 и статье 126 НК РФ. При этом, обстоятельства доначисления НДФЛ и НДС, в связи с выводами налогового органа о том, что ФИО23 с 01.01.2013 находился на общей системе налогообложения, в данном случае не имеют самостоятельного правового значения.

Налоговый орган так же привлек ИП ФИО23 к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 4 квартал 2012 года, по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2013 года, за 1, 2 кварталы 2014 года, по НДФЛ за 2013 и 2014 годы.

Пунктом 1 статьи 119 НК РФ установлена ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета. Ответственность по данной статье наступает в случае наличия у налогоплательщика установленной законом обязанности представления соответствующей налоговой декларации в налоговый орган.

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 80 НК РФ лицо, признаваемое налогоплательщиком по одному или нескольким налогам, не осуществляющее операций, в результате которых происходит движение денежных средств на его счетах в банках (в кассе организации), и не имеющее по этим налогам объектов налогообложения, представляет по данным налогам единую (упрощенную) налоговую декларацию.

Как установлено судом, заявитель в 2012-2014 не осуществлял предпринимательской деятельности в виде торговли текстильными изделиями на спорных торговых местах.

Следовательно, поскольку объекты налогообложения по спорным налогам у заявителя в 2012-2014 г.г. отсутствовали, а так же отсутствовал расчетный счет, соответственно и движение денежных средств (обратного Инспекцией не доказано), предприниматель должен был представить в налоговый орган только единые (упрощенные) налоговые декларации. Обязанность одновременного представления налоговых деклараций по ЕНВД, НДФЛ и НДС у налогоплательщика в силу абзаца 2 пункта 2 статьи 80 НК РФ отсутствовала.

При этом, Инспекция не привлекала заявителя к ответственности за непредставление единых (упрощенных) налоговых деклараций.

Таким образом, заявитель неправомерно привлечен к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ.

Требования подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а так же за проведение судебной экспертизы относятся на налоговый орган и подлежат возмещению заявителю.

Поскольку стоимость экспертизы составила 114 000 руб., а уплачено было заявителем 45 000 руб., оставшаяся сумма за проведение судебной экспертизы в порядке части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с налогового органа в пользу экспертной организации.

Внесенные на депозит суда денежные средства за проведение судебной экспертизы подлежат перечислению судом на расчетный счет Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

требование индивидуального предпринимателя ФИО23 удовлетворить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово от 25.09.2015 № 204 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово в пользу индивидуального предпринимателя ФИО23 300 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 45 000 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово в пользу Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз» 69 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Перечислить за проведение судебной экспертизы с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области 45 000 руб. на расчетный счет Автономной некоммерческой организации «Кемеровский центр судебных экспертиз».

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционной суд в месячный срок с момента его принятия.

Судья Ю.С.Камышова