Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зиминские строительные материалы», г. Прокопьевск Кемеровской области

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск

о признании недействительным решения от 03.08.2009 г. № 16-10-26/103 в части

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность от 28.10.2009 г.), ФИО2 (паспорт, доверенность от 28.10.2009 г.)

от налогового органа – ФИО3 (служебное удостоверение, доверенность от 09.11.2009 г. № 84), ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность от 09.11.2009 г. № 85), ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность), ФИО6 (удостоверение, доверенность от 28.04.2009 г. № 39), ФИО7 (служебное удостоверение, доверенность от 09.06.2009 г. № 58), ФИО8 – ФИО9.(служебное удостоверение, доверенность от 21.12.2009 г. № 106)

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Зиминские строительные материалы», г. Прокопьевск Кемеровской области (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск (далее по тексту – налоговый орган) о признании недействительным решения «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 03.08.2009 г. № 16-10-26/103 в части доначисления налога на прибыль в размере 6 953 521 руб. и соответствующей пени; налога на добавленную стоимость – 13 875 614 руб. и соответствующей пени; единого социального налога – 3 777 729 руб. и соответствующей пени; налога на имущество организаций - 183638 руб. и соответствующей пени; привлечения к налоговой ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126, пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представитель заявителя заявленные требования поддержал, изложил доводы в обоснование, в материалы дела представил документы. Заявитель указывает, что приведенные в оспариваемом решении доводы о создании «схемы уклонения от уплаты налогов» являются по своему существу оценочными и субъективными, а выводы налогового органа не находятся в причинно – следственной связи с выявленными обстоятельствами. По мнению заявителя, налоговым органом не приведено доказательств, указывающих на получение обществом необоснованной налоговой выгоды посредством создания ООО «Зиминский кирпичный завод» и применения специального налогового режима. Совместное использование указанными юридическими лицами имущества и единой сырьевой базы для производства кирпича не могут являться обстоятельствами, свидетельствующими о получении необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель считает несостоятельным вывод налогового органа о том, что использование одного и того же административно – управленческого персонала не соответствует положениям гражданского и трудового законодательства; вывод проверяющих о формальном характере увольнения и перевода работников, нарушение трудовых прав административно – управленческого персонала в связи с выполнением трудовой функции по совместительству неправомерен, поскольку, по мнению заявителя, указанные обстоятельства не были подтверждены в ходе проверки.

Также, по мнению заявителя, создание ООО «Зиминский кирпичный завод» не является результатом целенаправленных действий самого общества. Наиболее подробно доводы заявителя изложены в заявлении и дополнительных объяснениях по делу.

Представители налогового органа считают заявление не подлежащим удовлетворению, поскольку проведенной налоговой проверкой установлен факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Свою позицию по делу, налоговый орган аргументирует тем, что основанием для доначисления налогов, пеней и привлечения к налоговой ответственности явилось неправомерное невключение налогоплательщиком сумм дохода от реализации продукции ООО «Зиминский кирпичный завод», то есть используя схемы, направленной на минимизацию своих налоговых обязательств. Получение обществом необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, единому социальному налогу в связи с дроблением организации на взаимозависимые фирмы, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, передаче имущества, приемом работников по совместительству в эти организации. При этом, прием работников носил формальный характер, их трудовые функции и объем работ оставались прежними.

В подтверждение обоснованности вывода о направленности действий заявителя на минимизацию налоговых обязательств налоговый орган указывает на взаимозависимость участников схемы; формирование трудовых коллективов вновь созданной организации из работников ООО «Зиминские строительные материалы», путем формального расторжения трудовых договоров и заключения новых, без какого– либо перерыва в трудовой деятельности работников; отсутствие деловой цели в результате приема персонала по совместительству; использование ООО «Зиминский кирпичный завод» имущества и основных средств заявителя; регистрация и нахождение указанных организаций по одному адресу; назначение на должность директора взаимозависимой организации ФИО2, являющегося руководителем ООО «Зиминские строительные материалы»; использование организациями единой сырьевой базы для производства кирпича; отсутствие раздельного учета расходования угля и опилок, необходимых для производства кирпича; хранение готовой продукции на одном складе, без ограждений и указателей о принадлежности кирпича какой- либо организации; совместное хранение документации; периодические формальные приостановки производства продукции взаимозависимыми организациями, с целью искусственного сдерживания предельного размера доходов, позволяющих использовать упрощенную систему налогообложения, а также иные обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки.

Наиболее подробно доводы налогового органа изложены в отзыве и дополнительном отзыве по делу.

Изучив материалы дела, заслушав мнения и доводы представителей сторон, суд установил следующее.

По результатам выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью «Зиминские строительные материалы» проведенной межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области составлен акт от 30.06.2009 г. № 16-11-26/126.

По итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки начальником межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области принято решение от 03.08.2009 г. № 16-10-26/103 о привлечении ООО «Зиминские строительные материалы» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, транспортному налогу, налогу на имущество организаций и соответствующие пени. Также общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, по результатам проверки начислены пени

Не согласившись с данным решением налогового органа, общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, которое решением от 05.10.2009 г. № 693 оставило жалобу общества без удовлетворения, а решение от 03.08.2009 г. № 16-10-26/103, без изменения.

Впоследствии общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, основанием принятие оспариваемого заявителем решения является вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды вследствие действий, направленных на создание схемы ухода от налогообложения, выразившиеся в выводе из под налогообложения доходов, полученных от производства и реализации кирпича взаимозависимыми организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы».

Понятие и критерии необоснованной налоговой выгоды определены Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума №53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту - Постановление №53).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 3 Постановления №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пункт 4 Постановления №53 также указывает, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления №53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 9 Постановления №53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Налоговый орган по итогам проведения выездной налоговой проверки пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем
уменьшения налоговой базы по НДС, налогу на прибыль, ЕСН в связи с «дроблением бизнеса» самим налогоплательщиком на взаимозависимые организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, передаче имущества, переводом работников в эти организации.

По мнению налогового органа, налогоплательщик с помощью инструментов,
используемых в гражданско-правовых отношениях, создал «схему» снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства и за счет создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких налогоплательщиков прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика.

При этом налоговый орган отмечает, что две организации ООО «Зиминские строительные материалы» и ООО «Зиминский кирпичный завод» фактически располагается по одному адресу (г.Прокопьевск, ул.40 лет Октября, 40), используют в своей деятельности одни производственные площади и технологическое оборудование и осуществляют один вид деятельности – производство кирпича.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании, с учетом оценки их относимости и допустимости, а также достоверности доказательства в отдельности и их достаточности, суд отмечает следующее.

Как следует из материалов дела ООО «Зиминские строительные материалы» (далее по тексту ООО «ЗСМ») зарегистрировано в качестве юридического лица и состоит на учете в налоговом органе с 24.01.2001 года, ООО «Зиминский кирпичный завод» (далее по тексту ООО «ЗКЗ») – с 26.05.2004 года соответственно.

Участниками ООО «ЗСМ» являются: ФИО2 – 49% уставного капитала, ФИО10 – 51% уставного капитала. Участниками ООО «ЗКЗ» являются – ФИО2 – 50% уставного капитала, ФИО11 – 50% уставного капитала.

Руководителем ООО «ЗСМ» с 01.11.2002 года является ФИО2, главный бухгалтер до 31.03.2006 года – ФИО12, с 01.04.2006 года – ФИО13

Руководителем ООО «ЗКЗ» является ФИО2, главный бухгалтер – ФИО14

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу о взаимозависимости и аффилированности ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ».

Основные доводы в подтверждение обоснованности и законности принятого решения налоговым органом были сформулированы в отзыве на заявление, в том числе в дополнительном отзыве представленном суду в ходе судебного разбирательства.

Рассматривая довод налогового органа о создании заявителем «схемы» по получении необоснованной налоговой выгоды суд отмечает, что согласно материалов дела трудовой коллектив ООО «ЗКЗ» не был сформирован путем перевода работников из ООО «ЗСМ».

Как ранее уже было отмечено, указанные организации были созданы в разное время. При формировании трудового коллектива ООО «Зиминский кирпичный завод» ООО «Зиминские строительные материалы» уже осуществляло деятельность и трудовой коллектив у последнего уже имелся. Трудовой коллектив ООО «ЗКЗ» был сформирован путем перевода работников из иной организации (ЗАО «Стандарт»), а также путем приема на работу иных лиц в период деятельности данной организации.

В ходе выездной налоговой проверки также было установлено, что организации (ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ») работали по графикам, каждое из указанных предприятий работало в свою рабочую смену. В каждую смену выходил трудовой коллектив соответствующего предприятия. Данные обстоятельства подтверждаются протоколами допроса свидетелей (том 6).

Материалами дела (в том числе показаниями свидетелей – том 6) также подтверждается, что все работники знали на каком предприятии осуществляют свою трудовую деятельность, знали свой график работы и непосредственных руководителей.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО15 (протокол допроса от 16.12.2008 г. № 517 - л.д.10 т.6) показала, что работает в ООО «Зиминские строительные материалы» и по совместительству в ООО «Зиминский кирпичный завод». Предприятие работает в 2 смены – 1 смена с 8.00 ч. до 17.00 ч. (ООО «Зиминские строительные материалы»), вторая смена - с 21 ч. до 06 ч. (ООО «Зиминский кирпичный завод»).

Аналогичные показания дает ФИО16 (протокол допроса от 11.09.2008 г. № 459 - л.д.127 т.5), ФИО17 (протокол допроса от 15.1.22008 г. № 518 - л.д.139 т.5), ФИО18 (протокол допроса от 16.09.2008 г. № 440 - л.д. 130 т.5), ФИО19 (протокол допроса 15.12.2008 г. № 521 - л.д.1 т.6), ФИО20 (протокол допроса от 16.12.2008 г. № 516 - л.д. 19 т.6), ФИО21 (протокол допроса от 21.03.2009 г. № 267 - л.д. 37), ФИО22 (протокол допроса от 16.2009 г. № 279 - л.д. 85 т.6) и т.п.

Выездной налоговой проверки было установлено, что инженерно-технические работники ООО «ЗСМ» работали в рассматриваемый период по совместительству в ООО «ЗКЗ».

Данные обстоятельства со стороны заявителя не опровергаются, однако он указывает, что данная форма трудовых отношений не противоречит нормам действующего законодательства, а со стороны налогового органа не доказано отсутствие деловой цели в такого рода совместительстве персонала ИТР.

Протоколами допроса опрошенных налоговым органом свидетелей подтверждается, что лица, работающие по основным договорам в ООО «ЗСМ», также были трудоустроены по совместительству в ООО «ЗКЗ» с оформлением всех необходимых документов. При этом каждое допрашиваемое лицо указало, что организации (ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ») работали по графикам, каждое из указанных предприятий работало в свою рабочую смену. В каждую смену выходил трудовой коллектив соответствующего предприятия.

Работники, допрошенные налоговым органом и относящиеся к инженерно-техническому персоналу, пояснили, что они знали - когда и в какую смену они работают и на каком из рассматриваемых предприятий, а также как производилось табелирование их рабочего времени.

Из анализа протоколов допросов свидетелей в отдельности и их совокупности не подтверждается, что фактически происходило смешение трудового персонала рассматриваемых организаций, не подтверждается возможность выхода персонала одной из организаций не в свою рабочую смену, перемещение всей или части трудового коллектива для осуществления деятельности в другую смену или осуществление работниками своих трудовых функций для иной организации, а не в которой они были трудоустроены.

Также материалами дела не подтверждена возможность осуществления трудовых функций работниками одновременно по основному месту работы и по совместительству в силу разных смен работы организаций.

Следовательно, суд считает необоснованным и неподтвержденным материалами дела довод налогового органа о формировании трудового коллектива вновь созданной организации из работников общества, путем формального расторжения трудовых договоров и заключения новых.

Также суд учитывает, что основным доводом налогового органа является осуществление рассматриваемыми организациями одного вида деятельности (производства кирпича) и осуществление своей деятельности по одному адресу и с использованием одних производственных площадей.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается со стороны заявителя, что ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ» осуществляют свою деятельность по одному адресу расположения. При этом заявитель указывает, что фактически производственная база, недвижимое имущество и основное оборудование (кольцевая печь обжига, сушильные камеры и иное) не принадлежат ни одной из организаций, а арендуются ими у собственника указного имущества – ФИО2

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что собственником недвижимого имущества (здание АБК1, здание АБК2, склад-гараж, здание формовочно-сушильного производства с котельной и галереей, здание лаборатории) является ФИО2, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права собственности.

Вышеуказанное физическое лицо собственное недвижимое имущество сдает в аренду в оговоренной части ООО «ЗКЗ» и в части ООО «ЗСМ» на основании соответствующих договоров аренды. Данные обстоятельства со стороны налогового органа не оспариваются

При этом суд отмечает, что в ходе судебного разбирательства было установлено, что до декабря 2007 года (то есть в рассматриваемый период проверки) ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ» фактически располагались в здании АБК1. В последующем ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ» арендованные помещения в АБК1 передали собственнику (ФИО2) по акту приема-передачи и заключили соответствующие договоры по аренде недвижимого имущества в соответствующей части в здании АБК2. Указанное в частности подтверждается договорами аренды, актами приема-передачи недвижимого имущества, справка из БТИ от 28.03.2008 года №4477, имеющимися в материалах дела.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что содержащееся описание произведенного налоговым органом осмотра помещений бухгалтерии и кабинетов ИТР ООО «ЗКЗ» и ООО «ЗСМ» (протокол осмотра от 11.09.2008 г. № 153 - л.д.62 т. 4) относится к периоду проведения выездной налоговой проверки и не свидетельствует обстоятельства, которые были в рассматриваемый период (2005-2007 г.г.), так как указанные предприятия в декабре 2007 года осуществили возврат собственнику арендуемого недвижимого имущества (АБК1) и в январе 2008 года приняли в аренду часть здания АБК2.

Арендные платежи сторонами (ООО «ЗКЗ» и ООО «ЗСМ») выплачивались собственнику имущества исходя из фактически принятого в аренду имущества, что подтверждено материалами дела и не оспорено со стороны налогового органа.

Согласно Карты технологического производства кирпича (л.д. 22 т.2) процесс производства включает в себя подвозку глины из карьера к формовочному отделению, приготовление глиняной массы и формовку, сушку сформированного кирпича, обжиг, выгрузка готовой продукции на склад.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «ЗСМ» обладает лицензией на право пользования недрами и добычу полезных ископаемых открытым способом – глины. Добываемая глина используется ООО «ЗСМ» для производства кирпича, а также реализуется ООО «ЗКЗ» на основании договоров на поставку добываемой глины.

Также в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что за поставляемую в адрес ООО «ЗКЗ» глину были выставлены счета-фактуры, которые в последующем были полностью оплачены последним. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Для доставки глины с карьера на производства ООО «ЗСМ» использовался собственный транспорт. Для доставки приобретаемой глины ООО «ЗКЗ» использовался арендованный автотранспорт. В частности, ООО «ЗКЗ» приняло в аренду с экипажем грузовой автомобиль «Камаз 55111», что подтверждается договором аренды транспортного средства №05-01 от 31.12.2004 года, заключенном с ООО «ЗСМ». Оплата по указанному договору ООО «ЗКЗ» была осуществлена в соответствии с условиями договора, что также не оспаривается сторонами.

Отклонение стоимости аренды по вышеуказанному договору, от уровня цен по идентичным услугам, в порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом установлено не было. Соответствующих выводов оспариваемое заявителем решение не содержит.

Суд также отмечает, что материалами дела не подтверждается, что основные помещения производства и оборудование необходимое для производства кирпича (формовочно-сушильное производство, сито для просеивание опилок (шлака, угля), ящечный питатель, ленточный транспортер, двухвальная глиномешалка, ленточный пресс, мундштук металлический литой, вагонетки для транспортировки кирпича, сушильные камеры, кольцевая печь обжига) являются собственностью одной из организаций (ООО «ЗСМ» или ООО «ЗКЗ»). Как следствие, налоговым органом не установлено, что ООО «ЗКЗ» или ООО «ЗСМ» эксплуатирует производственные активы иной организации без возмещения соответствующих затрат, тем самым достигая получения необоснованной выгоды.

Как было указано ранее, налоговым органом было установлено, что здания формовочно-сушильного производства с котельной и галерей ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ» было арендовано у ФИО2, указанному лицу выплачивались арендные платежи.

Также налоговым органом было установлено, что здание обжигового производства было арендовано у физического лица ФИО23, которой также была выплачена арендная плата. Отклонение стоимости аренды, от уровня цен по идентичным услугам, в порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом также не было установлено.

Соответствующих выводов оспариваемое заявителем решение также не содержит, равно как не содержит выводов о полученных какой-либо из организаций внереализационных доходов в силу использования вышеперечисленного имущества.

Суд считает, что налоговым органов в порядке ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан довод об использовании вновь созданной организацией имущества и основных средств ООО «ЗСМ».

Согласно карты технологического производства при изготовлении кирпича производится его маркировка, которая осуществляется специальным приспособлением местного изготовления. На одной из торцовых сторон кирпича делается оттиск с обозначением завода, цеха, смены. На каждую отгружаемую партию выдается паспорт, в котором согласно ГОСТа 530-80 указывается: завод – изготовитель, номер и дата выдачи документа, наименование и условное обозначение продукции и иные сведения.

Согласно материалов дела сушка кирпича производилась каждой из организаций в отдельном сушильном блоке, выгрузка кирпича после обжига осуществлялась организациями на раздельные площадки. Каждой из организаций велся раздельный учет производимого кирпича, в том числе учет брака и технологических потерь. По итогам месяца производилось выплата за потребленные энергоресурсы и полученное сырье.

Таким образом, каждой организацией производился учет и оплата понесенных расходов при производстве продукции. Данные обстоятельства не оспорены сторонами.

Свидетельские показания, на которые ссылается налоговый орган, содержит неоднозначные и противоречивые сведения и относятся к текущему периоду, то есть не указывают на обстоятельства рассматриваемого периода. В частности, согласно протокола допроса свидетеля ФИО24 (т.6 л.д. 93-96) определить принадлежность кирпича одному из предприятий на стадии выгрузки из печи обжига не возможно, так как кирпич выгружается по мере окончания процесса обжига, и кто этот кирпич заложил, при выходе из печи определить нельзя. Указанный свидетель работает в должности выставщика кирпича ООО «ЗКЗ». Свидетель ФИО25 – садчица кирпича ООО «ЗКЗ» в данных показаниях указывает, что ей подвозят кирпич общий, но раз я его посадила, значит кирпич ООО «ЗКЗ», технолог его записывает как кирпич ООО «ЗКЗ» (т.6 л.д. 98-100). Согласно показаниям свидетеля ФИО26 – выставщик кирпича ООО «ЗКЗ», на заданный ему вопрос как он отличает кирпич ООО «ЗКЗ» от ООО «ЗСМ» указал, что на кирпичах делали метки в виде поперечных полосок на торцевой стороне кирпича. Метки на кирпичах делались на стадии формовки. При закладке кирпича в печь на воротах смена, которая заложила кирпич для обжига, указывает: какая смена произвела закладку кирпича на обжиг и сколько рядков и паллетов заложено. Процесс обжига проходит таким образом, что кирпич после обжига, готовый к выгрузке, также выставляет смена предприятия ООО «ЗКЗ» или ООО «ЗСМ», которая произвела загрузку кирпича (т.6 л.д. 107-109).

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что допрошенные налоговым органом свидетели дали противоречивые показания. При этом суд отмечает, что указанные свидетели осуществляют одни и те же трудовые функции и в одной должности, следовательно, их показания даны в отношении одних и тех же обстоятельств, но в зависимости от уровня знаний своих должностных обязанностей.

Учитывая вышеизложенное, а также противоречия установленных обстоятельств, суд считает недоказанными со стороны налогового органа обстоятельства производства одной партии кирпича разными организациями (разными сменами) или осуществление указанными организациями производственного цикла по производству одной партии кирпича и последующего ее деления между ООО «ЗСМ» и ООО «ЗКЗ».

Как следует из материалов дела, в том числе из свидетельских показаний, на каждой организации велся учет производимого им кирпича и учет его движения по технологической линии. Оборудование, недвижимое имущество которое было использовано организациями не принадлежало на праве собственности ни одной из организаций, а находилось у них в аренде, то есть в возмездном владении и пользовании. Обстоятельства несения расходов каждой организацией в отдельности налоговым органом не оспорены.

Также в ходе выездной налоговой проверки было установлено факт вывоза готовой продукции с территории предприятия автомобильным и железнодорожным транспортом.

При этом налоговым органом было установлено (в том числе подтверждается свидетельскими показаниями), что площадкой хранения готовой продукции ООО «ЗСМ» являлась подкрановая площадка с козловым краном, ООО «ЗКЗ» производила выгрузку готовой продукции на иную площадку.

Договор на подачу-уборку железнодорожных вагонов был заключен с ООО «ЗСМ». Данные обстоятельства в частности подтверждаются свидетельскими показаниями (т.6 л.д.66-70). Суд отмечает, что налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств отправки ООО «ЗКЗ» кирпича железнодорожным транспортом или доказательств безвозмездного использования ООО «ЗКЗ» вагонов поставленных под загрузку другой организации (ООО «ЗСМ»), то есть отсутствие возмещения затрат ООО «ЗСМ» или отнесения транспортных затрат только на одну из организаций.

Также налоговым органом были установлены контрагенты (покупатели кирпича) каждой из организаций. В рассматриваемый период каждая из организаций осуществляла отгрузку в адрес своих контрагентов, обстоятельств ведения указанными организациями общей базы контрагентов или отгрузка продукции одной организацией по договору, который был заключен с другой, налоговым органом также не выявлено. Установленные обстоятельства поставки кирпича в адрес одних и тех же контрагентов исходя из оспариваемого решения носит разовых, то есть не систематических характер, иного налоговым органом не доказано.

Налоговым органом также не оспорен довод заявителя, что все расходы по производству кирпича каждой из организаций были учтены и полностью оплачены в соответствующем периоде, равно как не оспорены обстоятельства уплаты налогов каждым из предприятий в отдельности исходя из осуществляемой им деятельности.

Также имели место случаи приостановления производства кирпича в определенные периоды на одной из организаций (ООО «ЗКЗ»), при продолжении производственной деятельности (ООО «ЗСМ»). При этом, согласно свидетельских показаний рабочие ООО «ЗКЗ» в период приостановления производства были заняты на уборке территории, чистке сушильных камер, каналов и на прочих работах (т.6 л.д.27-29, 37-39 и т.п.). Как следствие, в указанные периоды предприятие ООО «ЗКЗ» не производило производство и реализацию кирпича, что не оспорено налоговым органом. Со стороны налогового органа, каких-либо доказательств, что в указанные периоды приостановки производства все обязательства ООО «ЗКЗ» были исполнены ООО «ЗСМ» или предстоящие платежи за продукцию ООО «ЗКЗ» были переадресованы ООО «ЗСМ» представлено не было, равно как не было представлено суду доказательств, что указанное приостановление производства было в целях получения налоговой выгоды.

Суд руководствуется положениями статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые предусматривают, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Кроме того, согласно части 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 №9-П разъяснено, что недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно - оптимального вида платежа.

Также Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 №320-О-П разъяснил, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно положений Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Соответственно, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на этот орган.

Таким образом, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд считает не доказанным со стороны налогового органа обстоятельства получения ООО «Зиминские строительные материалы» необоснованной налоговой выгоды путем «дробления бизнеса» и создания ООО «Зиминский кирпичный завод».

Следовательно, требования общества о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в заявленной части подлежат удовлетворению судом.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов между лицами, участвующими в деле суд отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны. В данном случае судом рассматриваются отношения между сторонами судебного спора по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

С учетом изложенного, государственная пошлина в размере 2000 рублей уплаченная заявителем при обращении в суд, подлежит взысканию в его пользу с налогового органа.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Зиминские строительные материалы» требований удовлетворить.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №16-10-26/103 от 03.08.2009 года, вынесенное межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области в части доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога. Налога на имущество организаций, начисления соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122, п.1 ст. 126, п.2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации по основанию «дробление бизнеса».

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зиминские строительные материалы» 2000 (две тысячи) рублей в качестве понесенных судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья А.Л. Потапов