Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Бахаевой О.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фитинг-Н» (г.Киселевск, ОГРН <***>)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск

о признании недействительным решения № 12\65 от 27.07.2012 г.

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность от 10.01.2013 г.), ФИО2. (паспорт, доверенность от 16.11.2012 г.),

от налогового органа – ФИО3 (паспорт, доверенность от 01.04.2013 г.), ФИО4 (паспорт, доверенность от 01.02.2013 г.),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Фитинг-Н» (далее по тексту –заявитель; общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области № 12/65 от 12.07.2012 г.

В судебном заседании представители заявителя требование поддержали, изложили доводы в обоснование.

Представители налогового органа требование заявителя не признали, считают оспариваемое решение законным, изложили довод в обоснование заявленных возражений.

Суд, исследовав обстоятельства и материалы дела, заслушав доводы сторон, установил следующее.

В отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой составлен акт и принято решение №12\65 от 12.07.2012 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Данное решение обществом обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Кемеровской области №588 от 04.10.2012 г. жалоба общества была частично удовлетворена, решение №12\65 от 12.07.2012 г. было изменено в части отмены доначисленного НДС – 1305715 руб., начисленных пени за несвоевременную уплату НДС – 183007 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ по НДС – 261143 руб., исчисления НДС в завышенном размере 993796 руб., за 1 квартал 2010 г. в размере 375605 руб. С учетом внесенных изменений решение нижестоящего налогового было утверждено.

В последующем общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

В ходе судебного разбирательства заявитель свое заявление уточнял в части основания оспаривания решения налогового органа. Согласно уточненного заявления решение налогового органа заявителем оспаривается в виду нарушения порядка проведения проверки, а также ввиду предвзятого и необъективного его принятия, отсутствия у налогового органа доказательств в части нарушения им законодательства РФ о налогах и сборах, отсутствия доказательств вины и не рассмотрении налоговым органом обстоятельств смягчающих ответственность налогоплательщика.

Так заявитель указывает, что у налогового органа не было оснований для переноса дохода в сумме 3 042 373 руб. из 1 квартала 2010 г. в 4 квартал 2009 г., не имелось оснований для вывода о неправомерном вычете по НДС при продаже квартиры и при списании обществом оборудования в виду его выхода из строя (эксплуатации). Кроме того, общество полагает, что оно было неправомерно привлечено к штрафу по ст.126 НК РФ, так как вина общества установлена не была, а полномочий у налогового органа запрашивать документы, за непредставление которых оно было привлечено к штрафу, не имелось. Также полагает неправомерным привлечение общества к штрафу по ст.123 НК РФ и доначисления НДФЛ, так как налоговый орган не учел, что НДФЛ был уплачен обществом, в связи с чем не имеется оснований для привлечений к налоговой ответственности. Оспаривая решение налогового органа в полном размере, общество считает, что налоговым органом была назначена повторная выездная налоговая проверка в отношении периода 2008 г., что не допустимо.

Налоговый орган требования общества не признал, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, а требования общества безосновательными. Так налоговый орган ссылается на установленные обстоятельства безосновательного отнесения обществом к периоду 1 квартал 2010 г. суммы дохода от УЖКХ Администрации г.Киселевска, так как работы обществом фактически были выполнены и приняты заказчиком в 4 квартале 2009 г. Устранение обществом выявленных недостатков в выполненных работах в 2010 г. не является основанием для изменения периода полученного дохода. Также по мнению налогового органа им в ходе проверки были установлены обстоятельства неправомерного не восстановления обществом сумм НДС по списанному им оборудованию и при продаже квартиры работнику общества. В части назначенного штрафа по ст.126 НК РФ налоговый орган полагает, что у него были все основания запрашивать в ходе проверки документы, а при их не представлении общество было правомерно привлечено к штрафу. В части начисления НДФЛ налоговый орган согласился с обществом, что им было доначислен НДФЛ в излишнем размере на 200 000 руб., поскольку такой налог был оплачен обществом в 2011 г., который не входил в проверяемый период и как следствие не учитывался налоговым органом. В отношении штрафа по ст. 123 НК РФ налоговый орган не согласился с обществом, так как им было допущено правонарушение, предусмотренного данной нормой, в связи с чем, общество было правомерно привлечено к ответственности.

Более подробно позиция сторон изложена в заявлении, отзыве на заявление, а также в дополнениях к ним.

Суд, изучив материалы дела и позиции сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании, с учетом оценки их относимости и допустимости, а также достоверности доказательства в отдельности и их достаточности, находит требования общества подлежащими частичному удовлетворению на основании нижеследующего.

1. Судом отклонены доводы общества о нарушении его законных прав и интересов оспариваемым решение в виду повторной выездной налоговой проверки. Как установлено судом, согласно решения о проведении выездной налоговой проверки действительно проверяемый период налоговым органом был установлен 2008, 2009, 2010 г.г. Судом также установлено и не оспаривается налоговым органом, что в отношении периода 2008 г. ранее у общества уже была проведена выездная проверка по тем же видам налогов. В судебном заседании представители налогового органа пояснили суду, что такая ошибка при вынесении решения о проведении проверки была допущена в виду произведенной реорганизации инспекций по г.Киселевску и г.Прокопьевску (их объединения в одну межрайонную инспекцию). При вынесении решения о проведении проверки не была учтена информация инспекции по г.Киселевску. Однако, такое обстоятельство было обнаружено при проверке, изменения в решение о проверке не вносились, но фактически проверке период 2008 года не подвергался.

Согласно п.5 ст. 89 НК РФ налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.

В то же время суд отмечает, что фактически рассматриваемая налоговая проверка не была проведена по периоду 2008 г., указанный период не отражен в акте проверки, а обществу по указанному периоду не были доначислены налоговые обязательства.

Таким образом, наличие в решении о проведении проверки периода 2008 г. суд не находит такое обстоятельство являющимся безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку суду не представлено доказательств фактического проведения налоговым органом проверки по периоду 2008 г., то есть повторной проверки налогов и сборов по данному периоду и доначисления налогов, пени и привлечения общества к штрафу поданному периоду. Судом установлена, что ошибочное указание в решении о выездной проверки периода 2008 г. не привело к нарушению законных прав и интересов общества.

2. Согласно материалов дела между обществом и Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрация города Киселевска был заключен муниципальный контракт № 37-09МК от 13.10.2009 г., в соответствии с которым обществом были выполнены работы по реконструкции тепловых сетей для подключения многоквартирных домов к централизованному отоплению. Работы проведены в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, которая является неотъемлемой частью контракта. Сводный сметный расчет стоимости реконструкции тепловых сетей для подключения многоквартирных домов к центральному отоплению составил 6 500 000 руб. в том числе НДС – 991 525 руб.

Как указывает налоговый орган, общество фактически выполнило работы в 2009 году, так как акт о приемке выполненных работ составлен за №1 от 03.11.2009г. и подписан со стороны УЖКХ и со стороны общества. Сумма по акту выполненных работ №1 от 03.11.2009г (КС-2) составляет 6500000руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №1 от 03.11.2009г. также подтверждает, что работы были выполнены в ноябре 2009г. на сумму 6500000руб. в том числе НДС 991525 руб.40 коп. Обществом была выставлена счет - фактура №65 от 03.11.2009г. Сумма выполненных работ по счет - фактуре составляет 6500000руб. в том числе НДС.

В то же время, в ходе проверки общество представило дополнительное соглашение №2 от 30.12.2009 г. к муниципальному контракту №37-09/МК от 13.10.2009г., акт о приеме выполненных работ № 3 от 19.01.2010 г. ООО «Фитинг -Н» счет - фактуру №65 от 03.11.2009г. отразил в книге продаж в ноябре 2009г. в размере 6500000руб. в т.ч. НДС, затем в декабре 2009г. в налоговом регистре учета доходов и в книге продаж данная сумма поделена на 2910000руб. и 3590000руб. Сумму 3590000руб. сторнировало в налоговом учете доходов и в книге продаж в 2009г. Затем на сумму 3590000руб. обществом выставлена новая счет - фактура №1 от 19.01.10г. УЖКХ Администрации г. Киселевска и затем данная счет - фактура на сумму 3590000руб. отражена в январе 2010г. в налоговом регистре учета доходов за 2010г. в книге продаж 2010г.

Основываясь на п.3 ст.168 НК РФ налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик неправомерно и безосновательно перенес сумму 3 590 000 руб. из 4 квартала 2009 г. в 1 квартал 2010 г. Налогоплательщик не вправе уменьшать доходы для исчисления налога на прибыль в 2009 г., так как работы были выполнены фактически в ноябре 2009 года, что подтверждается актом выполненных работ (КС-2) №1 от 03.11.2009г., справкой выполненных работ (КС-3)№1 от 03.11.2009г. и счет - фактурой № 65 от 03.11.2009г.

Кроме того, как следует из буквального содержания оспариваемого обществом решения, налоговый орган в результате проверки выявил, что подпись начальника Управления УЖКХ Администрации г. Киселевска ФИО5 и печать отраженные в данном акте визуально отличаются от росписей и печати отраженных в Муниципальном контракте №37-09 от 13.10.2009г., в сводном сметном расчете стоимости строительства от 13.10.2009г., а акты от января 2010 г. и дополнительное соглашение №2 составлены налогоплательщиком позже, чем был составлен акт выполненных работ (КС-2) №1 от 03.11.2009г., справка (КС-3) №1 от 03.11.2009 г.

На основании вышеизложенного налоговый орган установил завышение со стороны общества доходов в 1 квартале 2010 г. в сумме 3 042 373 руб. и неправомерное не отражение доходов в 4 квартале 2009 г., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 680 475 руб. Те же обстоятельства послужили основанием для выводов налогового органа о неполной уплате обществом НДС в 4 квартале 2009 г. в сумме 547 627 руб. В связи с чем, обществу было произведено доначисление налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС, обществу начислена пени и назначен штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган признал, что в решении была допущена техническая ошибка в части указания суммы налога на прибыль, вместо 608 475 руб. было указано 680 475 руб. Такая ошибка повлекла исчисление пени и штрафа в завышенном размере (пени – 12 668, 59 руб., штрафа 14 400 руб.). Налоговый орган ошибку признал и указал на ее устранение (дополнение к отзыву, поступило в суд 18.02.2003 и 15.04.2013).

Таким образом, решение инспекции не подлежит исполнению в части ошибочно исчисленного обществу налога на прибыль 72000 руб., пени по налогу – 12 668,59 руб. и штрафа – 14 400 руб.

Оспаривая решение налогового органа в оставшейся части, общество ссылается на наличие у него всех оснований для учета суммы 3 590 000 руб. по периоду 1 квартал 2010 г., так как 03.12.2009 г. были обнаружены недостатки в выполненной работе по котором был составлен акт и дефектная ведомость. Общество обязалось устранить выявленные дефекты, в связи с чем, с УЖКХ было подписано дополнительное соглашение №2, а сумма 3 590 000 руб. по контракту была перенесена в 1 квартал 2010 г. после устранения недостатков.

Судом было установлено, что в ходе проверки налоговым органом не направлялись запросы в УЖКХ Администрации г.Киселевска, а выводы были сделаны на основании ответа данной организации от 26.05.2010 г. (исх№267), имевшегося у инспекции. Судом было удовлетворено ходатайство заявителя об истребовании доказательств у УЖКХ Администрации г.Киселевска (определение от 18.03.2013 г.).

Согласно полученного судом от Управления Жилищно-коммунального хозяйства Администрации Киселевского городского округа ответа от 09.04.2013 г. (исх.№400) им подтверждены обстоятельства, что с ООО Фитинг-Н был заключен муниципальный контракт №37-09/МК от 13.10.2009 г., подтверждены принятие выполненных работ по акту №1 от 03.11.2009 г., а также подтверждены обстоятельства обнаружения недостатков (Акт об обнаружении недостатков от 03.12.2009 г., протокол технического совещания №1 от 04.12.2009 г., дефектный акт №1 от 03.12.2009 г.). Из ответа УЖКХ следует, что им было затребовано от общества заново выполнить часть работ, по которым выявлены дефекты, с ООО Фитинг-Н было подписано дополнительного соглашения №2 от 30.12.2009 г. по муниципальному контракту №37-09. ООО Фитинг-Н перечисленные в таких документах работы выполнило, сдало, и они были приняты 19.01.2010 г. Также по запросу суда УЖКХ представило заверенные копии запрошенных документов.

Изучив поступивший ответ, а также истребованные судом доказательства, суд отмечает следующее. Наличие в выполненных обществом работ в рамках муниципального контракта №37-09/МК от 13.10.2009 г. подтверждается документально. Сторонами такого контракта 30.12.2009 г. было подписано дополнительное соглашение №2 от 30.12.2009 г., согласно которого стороны согласовали, что общество выставляет УЖКХ до 31.12.2009 г. счет-фактуру, уменьшенную на сумму 3 590 000 руб., в срок до 01.02.2010 г. выставляет счет-фактуру на сумму 3 590 000 руб. с актом выполненных работ, а заказчик обязуется принять такие счета-фактуры.

Выставление обществом сторнировочного счета-фактуры УЖКХ в 4 квартале 2009 г. на сумму 3 590 000 руб. подтверждается книгой продаж общества за 2009 г., следует из текста оспариваемого решения, подтверждается и со стороны УЖКХ. Такие обстоятельства в ходе проверки налоговым органом не выяснялись, соответствующие запросы в УЖКХ не направлялись. При этом судом установлено, что не имеется расхождений в документации общества, которая была представлена налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки и в последующей представлена суду. При обозрении в судебном заседании документов общества, которые имеются у налогового органа, судом установлено, что сторнировочная запись по 4 кварталу 2009 г. внесена и содержится в документации.

При таких обстоятельствах судом отклоняются доводы налогового органа со ссылкой на ст.723 ГК РФ, что реализация у общества произошла в 4 квартале 2009 г., поскольку при выявлении дефектов заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, что, по мнению налогового органа, не порождает повторной реализации или изменения периода реализации.

Из буквального толкования в соответствии со ст.431 ГК РФ условий договора между УЖКХ и ООО Фитинг-Н и дополнительного соглашения к нему следует, что стороны фактически договорились об изменении сроков выполнения работ в рамках такого договора, перенеся сроки выполнения работ в части дефектов до подписания акта выполненных работ до 01.02.2010 г.

На основании вышеизложенного, обществом правомерно принята к учету по 1 кварталу 2010 г. счет-фактура №1 от 19.01.2010 г. на сумму 3 590 000 руб. и, как следствие, доходы и расходы по ней в указанном периоде, что соответствует положениям ст. 168, ст. 248-249, 252 НК РФ. Оснований для переноса дохода в иной налоговый период, доначисления налога на прибыль и НДС (пени и штраф) не имеется.

Требования общества в данной части подлежат удовлетворению.

3. Обществом оспорено решение инспекции в части предложения восстановить ранее принятый к вычету входной НДС в размере 236 822 руб. от стоимости проданной своему работнику квартиры.

Согласно материалов дела ООО Фитинг-Н приобрело жилую квартиру у ООО «Киселевская строительно - монтажная компания». По запросу налогового органа ООО «Киселевская строительно - монтажная компания» подтвердило реализацию квартиры ООО Фитинг-Н за 1 552 500 руб. в том числе НДС 236 822 руб. (счет – фактура №110 от 31.12.2009 г., товарная накладная №110 от 31.12.2009 г., договор купли-продажи квартиры № 15 от 05.11.2009 г.). По данному счет-фактуре НДС 236 822 руб. принят и был заявлен к вычету.

Данную квартиру ООО «Фитинг - Н» продает своему работнику ФИО6 по цене 1 552 500 руб. (сумма НДС по договору не предусмотрена).

В силу пп.22 п.3 ст.149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

На момент приобретения, рассматриваемое недвижимое имущество имело назначение – жилое. Таким образом, общество с ООО «Киселевская строительно - монтажная компания» заключил сделку в отношении жилого помещения, по договору обществу перешло право в отношении жилого помещения.

В силу вышеуказанной нормы закона реализация жилых домов и жилых помещений не подлежит налогообложению НДС, в связи с чем, заявленные обществом доводы не имеют какого-либо правового значения и отклонены судом как основанные на неверном толковании закона. Обществом необоснованно и без законных к тому оснований был заявлен вычет по НДС при приобретении квартиры.

Как следствие, доначисление обществу суммы НДС является правомерным по существу, в связи с чем, требования общества в данной части не подлежат удовлетворению.

4. Решением обществу был доначислен НДС (начислена пени и назначен штраф) по основанию не восстановления суммы НДС по списанному основному средству (машина для сварки полиэтиленовых труб).

Так налоговым органо при проверки было выявлено, что налогоплательщик в апреле 2008г. приобрел основное средство, а именно машину для сварки полиэтиленовых труб Ровелд500 по цене 1026330руб., в том числе НДС - 156559 руб. (по счет - фактуре №58 от 30.04.2008г.). Основное средство общество отнесло во вторую амортизационную группу (срок полезного использования - 2,5 года в бухгалтерском и в налоговом учете). Способ амортизации - линейный. Данную машину для сварки полиэтиленовых труб Ровелд 500 общество списало в 2010 г., отнесло на внереализационные расходы по остаточной стоимости 29.10.2010 г. в сумме 548 784, 17 руб. При этом общество не представило корректирующую налоговую декларацию за тот налоговый период, в котором было произведено восстановление налоговых вычетов, а именно в 4 квартале 2010г. В связи с чем, налоговый орган пришел к выводу, что общество неправомерно не исчислило НДС в 4 квартале 2010 г. в сумме 98 781руб. (548 784*18%).

Налоговый орган полагает, что общество в порядке пп.1 п.2 ст.171, а также в порядке пп.2 п.3 ст. 170 НК РФ должен был восстановить сумму НДС по основному средству, списанному до окончания срока амортизации.

Материалами дела подтверждается, что такое оборудование списано обществом в виду невозможности его дальнейшего использования, так как оборудование вышло из строя по причине наезда экскаватора ЕК-18. Списание оборудование производилось комиссией с заключением – невозможность дальнейшего использования оборудования. Иными словами, оборудование вышло из строя по непредвиденным обстоятельствам, не зависящими от общества, а обществом списание оформлено надлежащей документацией.

Согласно пп.2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам, в том числе по основным средствам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров, в том числе основных средств для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением операций, предусмотренных подпунктом 1 пункта 3 статьи 170 НК РФ, и передачи основных средств правопреемнику при реорганизации юридического лица.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, в том числе основных средств либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров, в том числе основных средств, в случае приобретения (ввоза) товаров, в том числе основных средств, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Таким образом, пункт 3 статьи 170 НК РФ (в том числе в редакции рассматриваемого периода) не предусматривал такого основания для восстановления НДС как списание не полностью амортизированного основного средства с баланса. Как следствие, судом признается ошибочным вывод налогового органа о наличии в данном случае у общества обязанности по восстановлению НДС.

Требования общества в данной части являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

5. Общество оспорило правомерность привлечения его к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Согласно оспариваемого решения налоговый орган в соответствии со статьей 93 НК РФ истребовал документы у проверяемого лица (требования о предоставлении документов № 10-40/3647 от 21.12.2011г., № 3951 от 01.02.2012г., № 4576 от 12.03.2012г., № 5283/1 от 28.04.2012г., № 5283 от 25.04.2012г.).

Общество обратилось в инспекцию с письмом от 05.02.2012 г. о невозможности представления в 10-дневный срок документов по требованиям. Налоговым органом вынесено решение о продлении сроков предоставления документов №1 от 09.02.2012 г., в соответствии с которым налогоплательщику продлен срок предоставления документов до 27.02.2012 г.

Согласно решения обществом не были представлены документы в количестве 2 ед. – аналитические регистры налогового учета расходов организации (2009, 2010 г.г.).

Оспаривая решение в данной части, заявитель полагает, что налоговым органом не доказано наличие таких документов у общества, обязательность их ведения и, как следствие, вина общества в их непредставлении по требованию.

Такая позиция заявителя судом признается несостоятельной в виду нижеследующего.

Согласно ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом. Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Подтверждением данных налогового учета являются: 1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); 2) аналитические регистры налогового учета; 3) расчет налоговой базы (ст. 313 НК РФ).

Таким образом, истребованные инспекцией аналитические регистры расходов имеют отношение к хозяйственной деятельности общества, а их истребование служит целям выездной налоговой проверки. Требование инспекции о предоставлении данных документов является четким и понятным, а установленные сроки (с учетом их продления) исполнимыми, как следствие направленное налогоплательщику требование соответствует положениям статьи 93 НК РФ. Поскольку законное требование налогового органа не было выполнено обществом, оно правомерно было привлечено к штрафу по ст.126 НК РФ в установленном размере.

Требования заявителя в данной части не подлежат удовлетворению.

6. Обществом оспорено доначисление по решению НДФЛ (НА) в размере 312 187 руб. (период с 01.11.2009 по 31.12.2010). Требования общества основаны на неправомерном не учете налоговым органом обстоятельств перечисления данного налога в 2011 г.

Дополнениями к отзыву (поступили в суд 18.02.2013 г. и 15.04.2013 г.) налоговый орган признал, что им не была учтена сумма уплаченного обществом НДФЛ в размере 200 000 руб., так как оплата была произведена 23.03.2011 г., то есть в периоде, который не входил в проверяемый.

При представлении обществом документального подтверждения уплаты НДФЛ (Н/А) по рассматриваемому периоду в сумме 200 000 руб. (платежное поручение №67 от 23.03.2011 г.), а также при признании такого обстоятельства со стороны налогового органа, что является признанием по фактическим обстоятельствам в порядке ч.3 ст. 70 АПК РФ, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению судом, в том числе в части пени по НДФЛ (Н/А), исчисленную по сумме налога 200 000 руб.

В остальной части доначисленного НДФЛ (Н/А) суд признает заявленные требования не доказанными. Так в обоснование своих требований в оставшейся части заявитель представил суду платежные поручения по перечислению НДФЛ в 2011 г. Из представленных таких платежных поручений следует об уплате данного налога за 1 полугодие 2011 г., что не относится к проверяемому периоду. Заявитель не представил суду доказательств уточнения данных платежей, представления налоговому органу заявления в части периода произведенной уплаты, а также доказательств наличия у общества излишней уплаты НДФЛ. В то же время, общество не лишено права на зачет налога в порядке ст. 78 НК РФ при соблюдении установленного порядка.

7. Общество оспаривает привлечение к штрафу по ст.123 НК РФ. Общество полагает, что инспекцией неправомерно применена ст.123 НК РФ в новой редакции, в то время как в указанную норму Федеральным законом от 27.07.2010 г. №229-ФЗ были внесены изменения, а к рассматриваемым случаям правонарушений должна применяться ст.123 НК в старой редакции.

Согласно ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (пункт 6 ст. 226 НК РФ).

Совокупная сумма налога, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается в бюджет по месту учета налогового агента в налоговом органе. Налоговые агенты - российские организации, указанные в пункте 1 настоящей статьи, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога в бюджет как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений (пункт 7 ст. 226 НК РФ).

Согласно ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны: правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства; вести учет начисленных и выплаченных налогоплательщикам доходов, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации налогов, в том числе по каждому налогоплательщику; представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Как следует из материалов дела, общество не оспаривает установленные налоговым органом фактические обстоятельства не удержания, не перечисления, несвоевременного удержания и перечисления сумм налога с выплаченных доходов физических лиц.

Судом отклонены доводы общества в части неправильного применения налоговым органом диспозиции ст.123 НК РФ без учета внесенных в нее изменений Федеральным законом от 27.07.2010 г. №229-ФЗ, так как ст. 123 НК РФ в старой редакции содержала условие привлечения налогоплательщика к штрафу за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, что в рассматриваемом случае обществом было допущено. Независимо от того удержало ли общество и необоснованно не перечислило налог или не удержало и не перечислило, в рассматриваемый период на нем, как на налоговом агенте, лежала такая обязанность в силу закона.

8. Помимо вышеуказанного, решение налогового органа обществом оспорено по неприменению налоговым органом обстоятельств смягчающих ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации №41 и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №9 от 11.06.1999 года «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации».

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления №11-П от 15.07.1999 г., №14-П от 12.05.1998 г.) при определении размера штрафных санкций должны быть обеспечены требования справедливости и соразмерности, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Подробно исследовав позицию сторон и материалы дела, суд признал требования общества в данной части не подлежащими удовлетворению.

В заявлении, в дополнении к нему, а также в уточненном заявлении, общество, ссылаясь на положения ст.ст. 112, 114 НК РФ, а также приводя судебную практику в части применения судами указанных положений налогового законодательства, не указало конкретно какие обстоятельства в рассматриваемом случае являются для него смягчающими. Такие конкретные обстоятельства не были обозначены и представителями заявителя в ходе судебного разбирательства. В связи с чем, суд лишен возможности полной и объективной их оценки применительно к предмету спора.

В свою очередь, обстоятельства, смягчающие ответственность общества, самостоятельно судом не были установлены в рамках рассматриваемого дела.

8. На основании вышеизложенного, оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию судом недействительным в вышеуказанной части.

Удовлетворяя требования общества в части, исходя из неимущественного характера требований, в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по оплате государственной пошлины подлежат взысканию в его пользу с налогового органа. Аналогичная правовая позиция изложена в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №139 от 11.05.2010 года.

Определением от 20.11.2012 г. при принятии к производству суда заявления общества, последнему была предоставлена судом отсрочка по уплате государственной пошлины в общем размере 4000 руб. (за рассмотрения дела по заявлению и ходатайства об обеспечении иска).

С учетом положений ст.101, 104, 110 АПК РФ, а также пп.1.1 п.1 ст. 333.37 НК РФ по рассматриваемому делу государственная пошлина с налогового органа не подлежит взысканию.

Определением от 23.11.2012 г. в рамках настоящего дела судом были приняты обеспечительные меры. На основании ч.2 ст. 168, ч. 5 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд устанавливает, что принятые обеспечительные меры в рамках настоящего дела отменяются с момента вступления в законную силу настоящего решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 96, 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования ООО «Фитинг-Н» удовлетворить в части.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №12/65 от 12.07.2012 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятое межрайонной ИФНС России №11 по Кемеровской области в части:

- доначисления обществу налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и привлечения общества к штрафу по п.1 ст. 122 НК РФ в рамках эпизода выполнения обществом работ УЖКХ Администрации г.Киселевска (перенос дохода из 1 квартала 2010 г. в 4 квартал 2009 г.);

- восстановления сумм НДС, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по эпизоду списания машины для сварки полиэтиленовых труб;

- доначисления обществу НДФЛ в сумме 200 000 руб., соответствующей суммы пени.

В остальной части заявленных требований обществу отказать.

Принятые по делу определением суда от 23.11.2012 г. обеспечительные меры отменяются с момента вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья А.Л. Потапов