Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л. при ведении протокола судебного заседания и аудио протоколирования секретарем судебного заседания Бахаевой О.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Краснобродский Южный» (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области (г. Белово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения № 70 от 30.06.2015 в части

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО1 (доверенность от 14.03.2016г., паспорт), ФИО2 (доверенность от 19.11.2015г., паспорт), ФИО3 (доверенность от 28.09.2015г., паспорт);

от налогового органа – ФИО4 (доверенность от 16.05.2016, служебное удостоверение), ФИО5 (доверенность от 18.11.2015, служебное удостоверение), ФИО6 (доверенность от 28.01.2016, служебное удостоверение), ФИО7 (доверенность от 29.01.2016, служебное удостоверение), (доверенность от 03.02.2016, служебное удостоверение), ФИО8 (доверенность от 07.09.2016, служебное удостоверение),

у с т а н о в и л :

ООО «Краснобродский Южный» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решение Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) №70 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за соверешение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 11 292 145 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 808 744, 52 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 2 258 429 рублей, доначисления налога на прибыль организаций в сумме 31 943 228 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 8 116 259, 59 рублей, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122, ст. 123 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 6 388 645,60 рублей, а также уменьшении размера налоговой ответственности в виде штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств (в редакции принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ уточненных требований).

Судом установлено, что в отношении ООО «Краснобродский Южный» Межрайонной инспекцией ФНС России №3 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, Инспекция) проведена выездная налоговая проверка в отношении периода с 01.01.2012 г. по 31.12.2012 г. По итогам такой проверки налоговый орган составил акт проверки №60 от 22.05.2015 г., а в последующем принято решение №70 от 30.06.2015 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д 50), согласно которого обществу доначислен НДС, налог на прибыль организаций, НДФЛ, общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, по ст. 123 НК РФ, обществу начислены соответствующие пени.

Не согласившись с правомерностью принятого решения, общество такое решение обжаловало в апелляционном порядке путем подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган – УФНС России по Кемеровской области. Согласно решения УФНС России по Кемеровской области №699 от 15.10.2015 г. жалоба общества частично была удовлетворена, решение нижестоящего налогового органа отменено в части налога на прибыль организаций в размере 199 061 руб., пени – 45 107,22 руб., штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ – 39 812,20 руб., по ст. 123 НК РФ – 1 736 306,80 руб. С внесенным изменениями решение №70 от 30.06.2015 г. было утверждено.

Решение №70 от 30.06.2015 г., принятое МРИФНС России №3 по Кемеровской области обществом оспаривается в судебном порядке по основаниям, изложенным в поданном в суд заявлении, а также представленных суду дополнениях к заявлению.

В судебном заседании представителями общества заявленные требования поддержаны, изложены доводы в обоснование своих требований. Представители налогового органа с требованиями общества не согласились, изложили свои доводы со ссылкой на установленные в ходе проверке обстоятельства.

Согласно заявления Общества и представленных им дополнений к нему, Общество не согласно с принятым налоговым органом решением, считает его не обоснованным, нарушающим его законные права и интересы. Оспаривая решение в части доначисления налоговых обязательств по операциям с ООО «Сибтрансуголь» Общество считает, что у него имеются и были представлены при проверке все документы, подтверждающие заявленные вычеты по НДС, а также учтенные расходы по налогу на прибыль. Такие документы были подтверждены в ходе проверки со стороны ООО «Сибтрансуголь», а также свидетельскими показаниями ФИО9 Общество считает, что налоговым органом не опровергнут факт оказания контрагентом налогоплательщику заявленных услуг, факт отражения указанных операций контрагентом налогоплательщика в бухгалтерском учете, включая суммы исчисленного и предъявленного налогоплательщику НДС. Общество считает, что налоговый орган не только не обосновал отсутствие для налогоплательщика необходимости в получении услуг от ООО «Сибтрансуголь», но и напротив сам доказал необходимость получения налогоплательщиком данных услуг и невозможность Обществом выполнить такие операции собственными силами, без привлечения сторонней организации.

Оспаривая решение в части доначисленных налоговых обязательств по операциям с ООО «РФ «Камешок», Общество указывает, что на запрос налогового ораган ООО ОФ «Камешок» подтвердило факт оказания налогоплательщику соответствующих услуг и предоставило подтверждающие документы. ФИО13 орган не оспаривает тот факт, что ООО ОФ «Камешок» было зарегистрировано в установленном законом порядке, внесено в ЕГРЮЛ и состояло на налоговом учете. А, следовательно, в соответствии с п.3 ст.49, п.9 ст.63 ГК РФ обладало правоспособностью с момента своего создания и до момента окончательной ликвидации. При этом отсутствие контрагента налогоплательщика по его юридическому адресу не означает отсутствия у данного лица правоспособности. Действующее законодательство связывает с фактом отсутствия юридического лица по своему юридическому адресу совершенно иные последствия, в частности риск неполучения юридически значимых сообщений. Действующее законодательство не устанавливает зависимости между правом налогоплательщика на получение обоснованной налоговой выгоды и фактами уплаты налога в бюджет его контрагентами. Исполнение функции налогового контроля за деятельностью контрагентов не может быть возложено на налогоплательщика, а является прямой обязанностью налоговых органов. Возложение указанной обязанности противоречит общим принципам функционирования гражданского оборота, участниками которого являются налогоплательщики при совершении хозяйственных операций. Следовательно, недобросовестность третьих лиц сама по себе не может свидетельствовать об отсутствии у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды, если налоговый орган не докажет недобросовестность налогоплательщика при совершении конкретной хозяйственной операции. В обоснование своей позиции Общество указывает, что руководитель ООО ОФ «Камешок» ФИО10 в своих показаниях указал, что подписи на предъявленных ему договорах и счетах-фактурах принадлежат ему. Кроме того, Общество считает, что Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности самого Общества. Недостоверность счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей таких обществ, не может само по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной. Налоговым органом не доказан факт аффилированности налогоплательщика и ООО ОФ «Камешок», либо факты какой-либо иной взаимозависимости и согласованности действий. Общество полагает, что представленные налогоплательщиком документы, а также документы, полученными налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций, а также реальности и обоснованности понесенных налогоплательщиком затрат.

Оспаривая решение налогового органа по эпизоду взаимоотношений с ИП ФИО11 Общество считает, что на основании ст.ст. 252 НК РФ, п.п. 14, 15 п. 1 ст. 264 НК РФ правомерно отнесло понесенные расходы к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, оказанные ИП ФИО11 услуги по контролю и надзору за производством. Оказанные ИП ФИО11 услуги документально подтверждены. Общество считает, что довод налогового органа о двойном учете одних и тех же расходов для целей налогообложения основан не только на ошибочном толкований отношений между налогоплательщиком и ФИО11, но и на неверном определении величины расходов, на которые налогоплательщик в 2012 г. уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль. Общество указывает, что ИП ФИО11 полностью оказал для Общества услуги, в том числе произвел согласование ряда документов (включая проектную документацию и ежемесячные протоколы планирования горных работ), участвовал в ведении переговоров с контрагентами, разрешении вопросов, связанных с исполнением контрактов (в том числе в части своевременности исполнения обязательств по отгрузке угля и его контролю его качества), внес предложения по проведению мероприятий по контролю качественных показателей добываемого и отгружаемого угля, о мероприятиях по увеличению объема отгрузки угля, производил контроль оперативных данных по работе разреза (о чем электронная переписка с ФИО11). Общество полагает, что указанные документы свидетельствуют о выполнении ФИО11 функций контроля и надзора за производством в соответствии с условиями заключенного с ним договора. Поскольку услуги по контролю и надзору за производством непосредственно относятся к деятельности, направленной на получение дохода, расходы по оплате таких услуг являются экономически оправданными, то есть обоснованными. Налогоплательщик самостоятельно решает, каким именно образом осуществлять свою деятельность и налоговый орган не вправе давать оценку эффективности или целесообразности тех или иных действий налогоплательщика, осуществленных им в ходе предпринимательской деятельности.

Общество также не согласно с выводом налогового органа, что им применена схема по уклонению от уплаты налогов, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженную льготную ставку в размере 5%. Общество указывает, что льготный режим налогообложения и применение ставки 5% предусмотрены п.2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 г.. При этом в редакции п.2 ст. 10 Соглашения, действовавшей на момент выплаты дивидендов, было указано что дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США. Также указанным Соглашением согласовано, что данное условие должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций и не подлежит ежегодному перерасчету на момент выплаты дивидендов.

Marendo Investments Limited внесло в уставной капитал налогоплательщика 3 160 000 руб., что по курсу доллара по состоянию на 19.10.2012 г. (на дату внесения) превышало 100 тыс. долларов США. Редакция п.2 ст. 10 Соглашения, на которую ссылается налоговый орган в своем решении, подлежит применению только в отношении налоговых периодов, начинающихся после 01.01.2013 г. и не может применяться к отношениям, возникшим в 2012 г. Кроме того, налоговый орган не учитывает, что, в соответствии с меморандумом от 10.08.2001 г., к «прямому вложению» относится и приобретение долей в уставном капитале компании на вторичном рынке, то есть у предыдущих собственников. На это неоднократно указывал Минфин РФ в своих письмах (в том числе письмо Минфина РФ от 02.10.2014 г. № 03-08-05/49439). При приобретении доли в уставном капитале ООО «Краснобродский Южный» Marendo Investments Limited произвело оплату предыдущему собственнику доли (резиденту РФ) путем передачи имущества (акций Marendo Investments Limited) стоимостью свыше 9 млн. рублей. В отношении прочих доводов налогового органа по данному эпизоду, Общество полагает, что они не основаны на нормах действующего законодательства. Общество полагает, что налоговым органом не доказано, что собственниками Общества являлись перечисленные в решении резиденты РФ. Общество считает необоснованным утверждение налогового органа, что денежные средства, внесенные ФИО12 в уставной капитал налогоплательщика являлись не его собственностью, а собственностью третьих лиц. Также общество не согласно с выводом налогового органа, что компания Marendo Investments Limited не являлась фактическим получателем выплаченных дивидендов. Общество считает необоснованным и бездоказательным утверждение налогового органа, что Marendo Investments Limited создавалось исключительно с целью получения налоговых льгот при выплате дивидендов. Общество считает, что данное утверждение построено исключительно на домыслах и не подтверждено доказательствами. Вывод налогового органа о том, что компания - резидент Республики Кипр не подпадает под действие Соглашения в связи с тем, что один из ее участников не является резидентом Республики Кипр, Общество считает не соответствующим условиям Соглашения и иных нормативных правовых актов.

Оспаривая решение налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за несвоевременную уплату НДС и налога на прибыль организаций, а также по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего перечислению налоговым агентом, Общество считает, что на момент вынесения такого решения (30.06.2015 г.) истекли сроки давности и оно не могло быть привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ. Кроме того, налоговым органом при вынесении решения не учтены смягчающие обстоятельства. Ссылаясь на положения ст. 112 НК РФ Общество просило суд учесть, что налоговый орган имел доступ ко всем документам финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, включая, как указывает налоговый орган, документы, подтверждающие расходование средств на благотворительные и спонсорские цели (платежные поручения, акты приема-передачи, накладные, договоры и другие документы в зависимости от характера помощи). Обществом производится надлежащее исполнение своих обязательств перед партнерами, а также бюджетом и внебюджетными фондами. Общество вносит свой вклад в улучшение экономического положения, а своевременная выплата заработной платы ведет к снижению уровня социальной напряженности в регионе.

Не соглашаясь с заявлением Общества, налоговый орган считает принятое решение обоснованным и законным. ФИО13 орган указывает, что в рамках выездной налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих, что ООО «Краснобродский Южный» в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО «Сибтрансуголь», ООО ОФ «Камешок» применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, на стоимость якобы оказанных услуг по дроблению угля, по аренде транспортных средств, по перевозке грузов автомобильным транспортом, а также неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов. Ссылаясь на полученные при проверке материалы, в том числе на свидетельские показания налоговый орган полагает, что на территории ООО «Краснобродский Южный» не работала дробильная установка марки GIPO AG ZB 0960 R, Общество обладало двумя комплексами по переработке угля – ТУРБО и ПДСУ, которые позволяли обществу переработать уголь. В ходе проверки налоговый орган установил, что ООО «Сибтрансуголь» не являлось собственником дробильной установки марки GIPO AG ZB 0960 R, а реальный собственник такой дробильной установки не подтвердил ее передачу в распоряжение ООО «Сибтрансуголь», указал что она сдавалась в аренду иной организации (ООО «Фракция» ИНН <***>). В проверяемый период ООО «Краснобродский Южный» имело собственные технические средства, которые позволяли переработать весь необходимый объем угля и не приобретать услуги по переработке угля у сторонних организаций. Таким образом, налоговый орган считает, что такая хозяйственная операция в реальности не осуществлялась и данные услуги ООО «Сибтрансуголь» в деятельности налогоплательщика фактически не использовались.

В отношении аренды у ООО «Сибтрансуголь» транспортных средств (погрузчиков) с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатацией налоговый орган указывает, что представленные Обществом для подтверждения оказания транспортных и услуг спецтехники ООО «Сибтрансуголь» документы содержат недостоверные сведения, и в соответствии с положениями ст.ст. 252,169,171,172 НК РФ статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций. ФИО13 орган считает, что им доказано отсутствие реальных хозяйственных отношений между Обществом и ООО «Сибтрансуголь», которое фактически не осуществляло хозяйственную деятельность, а документооборот с данным контрагентом создан Обществом для имитации приобретения работ (услуг) производственного характера у данной организации. Ссылаясь на полученные материалы, налоговый орган указывает, что им установлено отсутствие у ООО «Сибтрансуголь» транспортных средств и спецтехники, отсутствие факта привлечение такой техники для выполнения работ. Кроме того, как считает налоговый орган, установленные реальные собственники техники не подтвердили передачу транспортных средств и спецтехники в аренду, выполнение транспортных услуг.

Кроме того, налоговый орган считает, что сравнительный анализ реальных объемов грузоперевозок, основанный на актах выполненных работ, а также произведенный расчет технической возможности выполнения объемов грузоперевозок угля между складами ООО «Краснобродский Южный», подтверждает, что уголь был перевезен не указанной в документах ООО «Сибтрансуголь» техникой, а самосвалами марки BEIFAN BENCHI ND3250S в количестве 15 единиц, которые не принадлежали и не находились в распоряжении ООО «Сибтрансуголь». Следовательно, налоговый орган считает, что представленные Обществом документы не могут достоверно подтвердить факт оказания услуг по договору на перевозку грузов автомобильным транспортом и договору на оказание услуг, заключенного Обществом с ООО «Сибтрансуголь», а такая сделка по приобретению услуги аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации фиктивна, единственной целью оформления договорных отношений являлось получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость.

Также налоговый орган считает, что в Обществом завышены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в результате использования схемы уклонения от уплаты налогов и вывода наличных денежных средств с расчетного счета фирмы ООО ОФ «Камешок», не осуществляющей реальной хозяйственной деятельности. ФИО13 орган указывает, что в ходе выездной налоговой проверки им было установлено, что ООО ОФ «Камешок» является фирмой, фактически не осуществляющей реальной хозяйственной деятельности, которая по месту регистрации не находится. У данной организации отсутствует численность рабочих и служащих для выполнения работы (услуг) производственного характера, отсутствует имущество, транспорт, строительная и иная специальная техника, складские помещения, необходимые для осуществления работ (услуг). Недостоверность сведений в документах ООО ОФ «Камешок» подтверждается результатами проведенной почерковедческой экспертизы подписи руководителя ООО ОФ «Камешок» ФИО10 Схема документооборота Общества с контрагентами ООО «Сибтрансуголь» и ООО ОФ «Камешок», по мнению налогового органа, создана для имитации приобретения работ (услуг) производственного характера у данных организаций, не обладающих реальной возможностью выполнения работ, оказания услуг, с целью получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость.

ФИО13 орган считает доказанным занижение Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций в результате использования им схемы уклонения от уплаты налогов путем искусственного завышения расходов на несуществующие услуги, приобретение которых оформлено от ИП ФИО11 ФИО13 орган считает, что им установлены обстоятельства и получены доказательства, свидетельствующие, что ИП ФИО11 Обществу спорные услуги не оказывал. При этом, перечисление налогоплательщиком денежных средств на расчетный счет ИП ФИО11 вне связи с осуществлением реальной деятельности не может являться основанием для включения спорных затрат в расходы при исчислении налога на прибыль. Инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки установлено, что ИП ФИО11 не оказывал Обществу услуги, а расходы по оплате услуг ИП ФИО11 являются за двоенными расходами общества, свидетельствующими о завышении Обществом расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

ФИО13 орган полагает, что им при проверке установлена схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженную льготную ставку в размере 5%. Инспекцией считает, что ООО «Краснобродский Южный» в нарушение пп. 1 и пп. 4 п. 3 ст. 24 НК РФ, п. 1 ст. 246 НК РФ, п. 3 ст. 247 НК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ, п. 1 ст.310 НК РФ, п.п. 3 п. 3 ст. 284, п. 1 ст. 312 НК РФ по доходам в виде дивидендов, выплаченных иностранной организации Marendo Investments Limited, применило пониженную ставку 5%, предусмотренную пп. а) п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998 г., без наличия к тому оснований. В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом доказано, что фактическое право на получение дивидендов, выплаченных ООО «Краснобродский Южный» компании Marendo Investments Limited, имели иностранные организации Louvert Investment Limited, Dutch Noble House Limited, Woodland Investing Limited, то есть резиденты Британских Виргинских Островов. Главной и единственной целью введения в состав учредителей ООО «Краснобродский Южный» компании Marendo Investments Limited являлось получение льгот (ставки 5 процентов), предусмотренных Соглашением от 05.12.1998 г., при выводе капитала российской организации, которые в противном случае были бы ООО «Краснобродский Южный» недоступны.

Не соглашаясь с доводами Общества в отношении необоснованного привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за несвоевременную уплату НДС и налога на прибыль организаций, а также по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего перечислению налоговым агентом, налоговый орган указывает, что решением УФНС России по Кемеровской области признано неправомерным привлечение ООО «Краснобродский Южный» к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 736 306,80 руб., в связи с ошибочным исчислением сроков давности привлечения по ст. 113 НК РФ. В остальной части налоговый орган не соглашается с доводами Общества. Приведённые доводы Общества налоговым органом не принимаются, поскольку, по его мнению, выполнение обязательств по коллективному договору, оказание благотворительной помощи не освобождает налогоплательщика от соблюдения требований и исполнения обязанностей установленных НК РФ. Федеральном законодательством не установлен порядок и критерии отнесения того или иного вида деятельности к социально значимым. В то же время, ООО «Краснобродский Южный» является коммерческой организацией, осуществляющей деятельность в сфере добычи каменного угля с целью извлечения прибыли, а не в целях осуществления социально значимой деятельности. Самостоятельное исчисление и уплата налоговых платежей в бюджет в силу НК РФ является обязанностью налогоплательщика, исполнение которой свидетельствует о правомерном поведении налогоплательщика и не может расцениваться в качестве смягчающего ответственность обстоятельства.

Более подробно доводы сторон изложены в заявлении, отзыве на заявление, представленных сторонами дополнениях.

Изучив позиции сторон, заслушав устные пояснения представителей сторон в судебном заседании, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд признает требования общества подлежащие частичному удовлетворению исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пункт 1 статьи 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действующий в рассматриваемый период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, из взаимосвязи статьи 254 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Следовательно, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, анализ содержания статьи 172 НК РФ в совокупности с положениями статей 169 и 171 Кодекса свидетельствует о том, что право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС обусловлено фактом предъявления поставщиком сумм налога в составе цены товара (работ, услуг), принятием покупателем данных товаров на учет, оплатой товара с учетом НДС и наличием соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в определении от 25.07.2001 №138-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Согласно пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в названном Постановлении (пункт 10) также отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная правовая позиция отражена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и на применение налоговых вычетов по НДС.

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Также суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета (налоговой выгоды), независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

На основании вышеуказанных положений судом исследованы представленные в материалы дела доказательства, в том числе счета-фактуры, акты приема-передачи, товарные накладные, путевые листы, товарно-транспортные накладные, бухгалтерские документы, а также материалы, полученные налоговым органом в ходе проверочных мероприятий общества, в том числе ответы компетентных государственных органов по запросам налогового органа и иные представленные сторонами доказательства.

1. Обществом оспорено решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС по принятым к учету операциям с контрагентом ООО «Сибтрансуголь» (1. Услуги ООО «Сибтрансуголь» по дроблению угля на дробильной установке GIPO AG ZB 0960 R; 2. Услуги ООО «Сибтрансуголь» по аренде транспортных средств с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации (погрузчики SHANTUI SL50W, XCMG LW500F); 3. Услуги ООО «Сибтрансуголь» по перевозке грузов автомобильным транспортом).

Из материалов дела следует, что по итогам проверки основным выводом налогового органа является - занижени е Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организации и завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в результате использования схемы уклонения от уплаты налогов и вывода наличных денежных средств с расчетного счета фирмы ООО «Сибтрансуголь», не осуществляющей реальной хозяйственной деятельности, отсутствия самого факта реальности заявленных операций по сделкам с ООО «Сибтрансуголь».

Оспаривая решение налогового органа, позиция Общества в данной части фактически сведена к следующим основным доводам:

- наличие у Общества документального подтверждения оказания ООО «Сибтрансуголь» услуг;

- наличии документального подтверждения таких услуг в ходе проверки со стороны ООО «Сибтрансуголь»;

- наличии показаний директора ООО «Сибтрансуголь» - ФИО9, который подтвердил такие услуги;

- наличия у Общества обоснованной потребности в таких услугах;

- наличия у Общества должной осмотрительности перед заключением сделок с ООО «Сибтрансуголь».

Общество считает, что им подтвержден, а налоговым органом не опровергнут факт оказания контрагентом налогоплательщику данных услуг, факт отражения указанных операций контрагентом налогоплательщика в бухгалтерском учете, включая суммы исчисленного и предъявленного налогоплательщику НДС, реальность существования конкретной дробильной установки, транспортных средств и возможность для ООО «Сибтрансуголь» оказать данные услуги налогоплательщику.

Кроме того Общество считает, что в соответствии с правовым подходом, изложенным ВАС РФ в Постановлении от 03.07.2012 г. №2341/12 реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежал определению налоговым органом исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Сославшись на представленное суду письмо Кузбасской торгово-промышленной палаты Общество считает, что стоимость услуг ООО «Сибтрансуголь» по дроблению угля мобильной дробильной установкой GIPO AG ZB 0960 R, а также стоимость услуг ООО «Сибтрансуголь» по аренде транспортных средств с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации и услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом соответствовала рыночной стоимости, следовательно, расходы, заявленные расходы должны быть учтены налоговым органом в полном объеме при исчислении налога на прибыль.

Из материалов дела следует, что Обществом заявлены вычеты по НДС, а также уменьшены доходы на сумму расходов по сделке с ООО «Сибтрансуголь» на основании счетов-фактур, актов оказанных услуг (выполненных работ) и других документов, принятых Обществом к учету от своего контрагента – ООО «Сибтрансуголь».

В целях исследования фактических обстоятельств дела, а также изучения и оценки доводов сторон в данной части, суд произвел исследование материалов дела в отдельности по каждой сделке Общества с ООО «Сибтрансуголь».

1.1. Так из материалов дела следует, что Обществом в целях подтверждения понесенных расходов и заявленных вычетов по НДС по приобретенным услугам по дроблению угля были представлены:

- Договор оказания услуг по дроблению угля №15-12КЮ от 04.04.2012г., согласно которого ООО «Сибтрансуголь» принял на себя обязательства по дроблению рядового угля на Дробильной установке «GIPO AG ZB 0960 R», 2000 года выпуска, заводской номер машины: GB611441, ПСМ ТС 087578, на территории Заказчика: Кемеровская область, Прокопьевский район, промышленная площадка пути необщего пользования примыкающего к ст. Тырган;

- Счет-фактура №12 от 30.04.2012г., акт об оказании услуг №12 от 30.04.2012г., акт маркшейдерского замера о выполненных объемах по переработке угля за апрель 2012 г.

Судом установлено, что ООО «Сибтрансуголь» поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 3 по Кемеровской области с 26.08.2011 г. Адресом такой организации является - Кемеровская обл., г.Белово, пгт.Новый Городок, ул.Печерская, 41. Руководителем и учредителем ООО «Сибтрансуголь» является ФИО9 ООО «Сибтрансуголь» применяет общепринятый режим налогообложения. В представленных налоговых декларациях суммы налога к уплате в бюджет отражены в незначительном размере. Согласно отчетности у данного юридического лица транспортные и основные средства отсутствуют.

ФИО13 орган указывает, что руководитель ООО «Сибтрансуголь» ФИО9 был допрошен в ходе проверки и подтвердил сделку между ООО «Сибтрансуголь» и ООО «Краснобродский Южный».

В то же время, налоговый орган ссылается на установление в ходе проверки собственника указанной в договоре дробильной установки – ООО «Строймеханика» (ИНН/КПП <***>/540501001, дата постановки на регистрационной учет 30.07.2009г., свидетельство о регистрации ВН 046998, гос.рег.знак НО 5510). Согласно представленной инспекцией Гостехнадзора Новосибирской области информации 26.02.2010 г. произведена перерегистрация дробильной установки в связи с изменением юридического адреса ООО «Строймеханика» и выдано новое свидетельство о регистрации ВН 037047. По требованию налогового органа ООО «Строймеханника» предоставило информацию об отсутствии финансово-хозяйственных отношений с ООО «Сибтрансуголь». Согласно ответа ООО «Строймеханика» в 2012г. дробильная установка GIPO AG ZB 0960 R, 2000 года выпуска сдавалось в аренду ООО «Фракция» (ИНН <***>) на основании договоров аренды №15/09 от 26.05.2009г. и б/н от 01.07.2012 г. Также налоговый орган установил, что из выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Строймеханника» следует поступление денежных средств от ООО «Фракция» с назначением платежа «оплата по договору №05/09 26.05.09 за услуги по переработке, НДС не облагается».

Установив данные обстоятельства налоговый орган пришел к выводу, что ООО «Сибтрансуголь» не обладало дробильной установкой GIPO AG ZB 0960 R и не представляло услуги Обществу по переработки угля.

1.2. В подтверждение расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации при расчете налога на прибыль, а также в подтверждение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость Общество представило документы в подтверждение приобретения услуг аренды транспортных средств, с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации. Так Обществом был представлен:

- Договор аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации б/н от 01.07.2012г., заключенный с ООО «Сибтрансуголь», согласно которого последний предоставил Обществу за плату во временное владение и пользование транспортные средства с предоставлением услуг по управлению и его технической эксплуатации (погрузчик колесный SHANTUISL50W, 2012 года выпуска, ПСМ ТС 650054, заводской номер SL50AA1000677, двигатель № 1210J099558, цвет: серо-желтый). В последующем в рамках указанного договора сторонами были заключены дополнительные соглашения;

- Договор субаренды техники с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации №01-12КЮ от 07.02.2012г., согласно которого ООО «Сибтрансуголь» предоставило в аренду погрузчик фронтальный XCMG, 2010 года выпуска, заводской № машины 11008187, двигатель № B410Y53539.

В подтверждение услуг по предоставлению в аренду транспортных средств Общество представило акты приема-передачи техники, счета-фактуры (№2 от 29.02.2012г., №8 от 31.03.2012г., №11 от 30.04.2012г., №30 от 31.07.2012г., №36 от 31.08.2012г., №39 от 30.09.2012г., №40 от 30.09.2012г., №43 от 31.10.2012г., №50 от 30.11.2012г., №52 от 30.11.2012г., №57 от 31.12 .2012г.), акты об оказании услуг (№2 от 29.02.2012г., №8 от 31.03.2012г., №11 от 30.04 .2012г., №30 от 31.07.2012г., №36 от 31.08.2012г., №39 от 30.09.2012г., №40 от 30.09.2012г., №43 от 31.10.2012г., №50 от 30.11.2012г., №52 от 30.11.2012г., №57 от 31.12.2012г.), путевые листы.

При исследовании представленных суду дополнительных соглашений к договору и актов приема-передачи, суд находит обоснованными доводы налогового органа, что предметом договорных отношений являлись следующие транспортные средства: фронтальный погрузчик XCMGLW500F, 2010 года выпуска, заводской № машины 11008187, двигатель № B410Y53539; погрузчик колесный SHANTUISL50W, 2012 года выпуска, ПСМ ТС 650054, заводской номер SL50AA1000677, двигатель № 1210J099558, цвет: серо-желтый; погрузчик колесный SHANTUISL50W, 2012 года выпуска, ПСМ ТС 650050, заводской номер SL50AA1000679, двигатель № 1210J099550, цвет: серо-желтый; погрузчик колесный SHANTUISL50W, 2011 года выпуска, ПСМ ТС 841905, заводской номер SL50AA1001649, двигатель № 1211D042787, цвет: серо-желтый; погрузчик колесный SHANTUISL50W, 2011 года выпуска, ПСМ ТС 789968, заводской номер SL50AA1001651, двигатель № 1211D042776, цвет: серо-желтый.

На требование налогового органа в подтверждение права временного владения (распоряжения, управления) ООО «Сибтрансуголь» фронтальным погрузчиком XCMG LW500F, SHANTUI SL50W №SL50AA1000677 и SHANTUI №SL50W SL50AA1000679 в проверяемый период, ООО «Краснобродский Южный» предоставило договор аренды техники с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации, заключенный с организацией ООО «ГазТранс».

В свою очередь, как указывает налоговый орган, в ходе проверочных мероприятий были установлены собственники спецтехники, которые Обществом арендовались у ООО «Сибтрансуголь». Так фронтальный погрузчик XCMGLW500F, цвет желтый, заводской №11008187, № двигателя B410H53539 находился в собственности ООО «РГ ТРАНС» (с 05.12.2010г. по 06.12.2010 г.), – ООО «СТРОЙМОНТАЖСНАБ» (с 06.12.2010г. по 13.12.2010 г.); ООО «АЛЬКОР».

На запрос налогового органа ООО «РГ ТРАНС», ООО «МОНТАЖТОРГСЕРВИС», ООО «АЛЬКОР» не подтвердили, что с ООО «ГазТранс» заключали договоры. ООО «АЛЬКОР» ликвидирована на основании решения суда о признании ее несостоятельным (банкротом).

В отношении SHANTUI SL50W №SL50AA1000677, SHANTUI №SL50W, SL50AA1000679 налоговым органом установлены собственники погрузчиков -ФИО14, а также установлено, что погрузчики приобретались у организации ЗАО «ГК АМПС». Согласно анализа полученных из документов, установлено, что оплату погрузчиков производили ФИО14 и ФИО15 ФИО13 орган указывает, что ФИО14 и ФИО15 являются сотрудниками ООО «Краснобродский Южный». В частности, ФИО15 работал в ООО «Краснобродский Южный» на должности заместителя начальника автотранспортного участка.

В соответствии с пунктом 2 статьи 92 НК РФ при согласии ООО «Краснобродский Южный», был проведен осмотр территории налогоплательщика – угольного склада (протокол осмотра №2 от 10.04.2013г.). На момент проведения осмотра налоговый орган установил, что колесные погрузчики SHANTUI SL50W №SL50AA1001649 и SHANTUI SL50W №SL50AA1001651 находились на территории угольного склада в исправном состоянии, пригодными к работе.

1.3. В подтверждение расходов, уменьшающих сумму доходов при расчете налога на прибыль, а также в подтверждение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость Общество представило документы по приобретению услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом ООО «Сибтрансуголь». Так обществом представлен:

- Договор на перевозку грузов автомобильным транспортом №12-11КЮ от 01.09.2011г., согласно условий которого ООО «Сибтрансуголь»ООО ООО принимает па себя обязательство выполнять автомобильные перевозки грузов на расстояние 17 км. с горного участка
ООО «Краснобродский Южный» до ж.д. ст. Тырган, дополнительные соглашения к нему;

- Договор оказания услуг б/н от 01.09.2011г. (связка №119, папка №2, согласно которого ООО «Сибтрансуголь»ООО ООО принял обязательства выполнить перевозку породы и произвести отсыпку технологической дороги на территории горного отвода Заказчика (Кемеровская область, пгт. Краснобродский), дополнительные соглашения к нему;

- Акты об оказании услуг №1 от 31.01.2012г., №3 от 29.02.2012г., №4 от 29.02.2012г., №5 от 31.03.2012г., №6 от 31.03.2012г., №7 от 29.02.2012г., №9 от 30.04.2012г., №10 от 30.04.2012г., №13 от 30.04.2012г., №20 от 31.05.2012г., №21 от 31.05.2012г., №24 от 30.06.2012г., №25 от 30.06.2012г., №28 от 31.07.2012г., №29 от 31.07.2012г., №32 от 31.08.2012г., №33 от 31.08.2012г., №34 от 31.08.2012г., №35 от 31.08.2012г., №37 от 30.09.2012г., №38 от 30.09.2012г., №44 от 31.10.2012г., №45 от 31.10.2012г., №47 от 22.11.2012г., №51 от 30.11.2012г., №53 от 30.11.2012г., №55 от 31.12.2012г., №56 от 31.12.2012г.;

- Счета-фактуры №1 от 31.01.2012г., №3 от 29.02.2012г., №4 от 29.02.2012г., №5 от 31.03.2012г., №6 от 31.03.2012г., №7 от 29.02.2012г., №9 от 30.04.2012г., №10 от 30.04.2012г., №13 от 30.04.2012г., №20 от 31.05.2012г., №21 от 31.05.2012г., №24 от 30.06.2012г., №25 от 30.06.2012г., №28 от 31.07.2012г., №29 от 31.07.2012г., №32 от 31.08.2012г., №33 от 31.08.2012г., №34 от 31.08.2012г., №35 от 31.08.2012г., №37 от 30.09.2012г., №38 от 30.09.2012г., №44 от 31.10.2012г., №45 от 31.10.2012г., №47 от 22.11.2012г., №51 от 30.11.2012г., №53 от 30.11.2012г., №55 от 31.12.2012г., №56 от 31.12.2012г.;

- Товарно-транспортные накладные по форме N1-T.

По итогам проверки налоговый орган признал, что у орган изации ООО «Сибтрансуголь» отсутствовали транспортные средства, и, следовательно, данная организация не могла оказывать услуги по перевозке грузов автомобильным транспортом для ООО «Краснобродский Южный», а документы, предоставленные Обществом, содержат недостоверные сведения.

ФИО13 орган указывает, что в ходе проверки по требованию о представлении документов ООО «Сибтрансуголь» представило: договор №12/01-01А от 01.01.2012г. на услуги автотранспорта, заключенный с ООО «ГазТранс»; договор на оказание транспортных услуг №30512 от 03.05.2012г., заключенный между ООО «Сибтрансуголь» и ООО «СибУглеТранс» (ИНН<***>); договор аренды транспортных средств с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации №А/12/10-01 от 01.10.2012г., заключенный между ООО «Сибтрансуголь» и ООО ТК «СТК» (ИНН<***>); договор на перевозку грузов автомобильным транспортом №001/10-12 от 20.10.2012г., заключенный между ООО «Сибтрансуголь» и ООО ТК «СТК» (ИНН <***>). Согласно письменных пояснений ООО «Сибтрансуголь» наемных работников не имеет, так как услуги для ООО «Краснобродский Южный» оказывались посредством ООО «ГазТранс» по договорам с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации.

В отношении ООО «ГазТранс» было установлено, что согласно сведениям о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2012 год ООО «ГазТранс» сведения о доходах физических лиц в налоговый орган не представляло. Налоговым органом проведен допрос ФИО16 (единственный участник и директор ООО «ГазТранс»). Согласно свидетельских показаний ФИО16, работники, которые работали на технике, которой оказывались услуги ООО «Краснобродский Южный», это сами арендодатели - физические лица. Кто являлся арендатором ФИО16 назвать не смог. В какой организации были трудоустроены водители ФИО16, как производилась оплата водителям не помнит.

ФИО13 орган также указывает, что анализом выписки об операция по расчетным счетам ООО «ГазТранс» установлено, что данная организация не приобретает услуги по перевозке грузов у реальных перевозчиков. Движение по расчетным счетам носит транзитный характер, денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «ГазТранс» в течении 2-3 банковский дней снимаются наличными в кассе банка, либо перечисляются на лицевые счета физических лиц.

Налоговым органом установлено, что ООО ТК «СТК» и ООО «СибУглеТранс» не имеет в собственности грузовых транспортных средств.

Анализом выписок об операциях по расчетным счетам организаций ООО ТК «СТК» и ООО «Сибтрансуголь» установлено, что у данных организаций отсутствуют платежи за аренду транспортных средств, либо за приобретение услуг по перевозке грузов. Согласно выписок с банковского счета ООО ТК «СТК» и ООО «Сибтрансуголь» установлено, что расчеты за аренду транспортных средств не производились.

Также налоговый орган ссылается на проведенный допрос собственников автотранспортных средств ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, которые показали, что организация ООО «ГазТранс» им не знакома.

Исследуя и оценивая материалы дела в отношении доводов общества о неправомерности доначисления НДС и налога на прибыль в данной части, суд исходит из следующего.

Из взаимосвязи статьи 252 НК РФ, ст.ст. 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете. При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов или вычетов по НДС в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

Суд приходит к выводу, что в ходе судебного разбирательства Обществом не опровергнуты полученные налоговым органом материалы проверки в отношении ООО «Сибтрансуголь», свидетельствующие об отсутствии у такой организации дробильной установки, отсутсвии сведений о ее привлечении для оказания такого рода услуг. Обществом также не были опровергнуты полученные налоговым органом свидетельские показания ФИО31 (протокол допроса №49 от 25.03.2015г.), ФИО32 (протокол допроса №54 от 26.03.2015г.), из которых следует, что в 2012 году в ООО «Краснобродский Южный» работало две собственные установки по дроблению и сортировке угля – ТУРБО и ПДСУ.

Наличие у Общества два комплекса по переработке угля Chieftain 1400 (рабочее наименование – ТУРБО) и дробилка щековая СМД 109 А (рабочее наименование - ПДСУ) и их использование в переработке угля документально подтверждено и в ходе судебного разбирательства Обществом не оспаривалось.

Оценивая доводы заявителя в отношении экономической обоснованности и реальности несения расходов по аренде дробильной установки GIPO у ООО «Сибтрансуголь», суд приходит к выводу, что Обществом в ходе судебного разбирательства не опровергнуты доводы налогового органа, основанные на имеющемся в оспариваемом решении расчете производительности дробильных установок, принадлежащих в рассматриваемом периоде самому Обществу. Доводы Общества о неверности избранной налоговым органом методики расчета суд по итогам их оценки признаны подлежащими отклонению. В приведенном в оспариваемом решении расчете налоговым органом приняты к учету виды и модели дробильных установок Общества, находящиеся у него в собственности, их производительность, количество рабочих смен и иные критерии согласно Проектной документации «Техническое перевооружение участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный» «Технологический Комплекс». Исследовав такой расчет, сопоставив принятые налоговым органом в таком расчете показатели, суд признал такой расчет не опровергнутым со стороны Общества, в связи с чем, соглашается с доводами налогового органа, что в проверяемый период Общество имело собственные технические средства, которые позволяли переработать весь необходимый объем угля и не приобретать услуги по переработке угля у сторонних организаций.

Отсутствие производственной необходимости в привлечении дополнительной дробильной установки подтверждается представленными суду свидетельскими показаниями (ФИО32 – т.17 л.д 84-86, ФИО31 – т.18 л.д 96-98). Также суд соглашается с доводами налогового органа, что данными лицами не подтверждено наличие рассматриваемой дробильной установки GIPO AG ZB 0960 R на территории Общества, ее использование в дроблении угля. Суд приходит к выводу, что опровергающих доказательств в данной части Обществом в ходе судебного разбирательства не представлено.

В отношении аренды Обществом погрузчиков суд отмечает, что налоговым органом в ходе проверки были установлены фактические собственники таких погрузчиков, которыми являлись работники Общества.

Согласно свидетельских показаний ФИО9 (протокол допроса №7 от 26.03.2013г.) техника, предоставляемая в аренду ООО «Краснобродский Южный», к месту осуществления работ доставлялась своим ходом. В свою очередь, налоговый орган ссылается на ответ ЗАО «ГК АМПС», согласно которого вышеуказанные погрузчики были переданы представителю покупателя ФИО15 по нотариальной доверенности. Согласно условий договора погрузчики были доставлены по адресу Кемеровская обл., ул. Краснобродская, д. 1. Стоимость доставки была включена в стоимость погрузчиков.

Таким образом, суд находит обоснованными доводы налогового органа, что показания ФИО9 не соответствуют фактическим обстоятельствам в отношении доставки погрузкиков на территорию ООО «Краснобродский Южный».

В отношении услуг по перевозке, суд отмечает, что в ходе проверки налоговому органу был представлен договор аренды транспортных средств №01/2 от 01.01.2012г., заключенный между ФИО9 и ООО «ГазТранс» (арендатором) в отношении аренды транспортных средств BEIFANBENCHIND3250S – 15 единиц. Налоговым органом также было установлено, что самосвалы BEIFANBENCHIND3250S принадлежали ФИО11 и сняты последним с государственного регистрационного учета 02.05.2012г. и 02.06.2012г. При допросе ФИО9 уклонился от дачи пояснений относительно покупки данных транспортных средств, их предоставления в аренду ООО «ГазТранс», целей представления в аренду данной организации.

С целью определения фактически необходимого объема перевозки угля между угольным складом открытого участка горных работ ООО «Краснобродский Южный» и станциями отгрузки угля потребителям «Тырган» и «Трудармейская», налоговым органом были полученые от Общества ежемесячные акты маркшейдерских замеров остатков угля по складам, а также анализ счета 43 «Готовая продукция» с аналитикой по складам и номенклатуре. На основании вышеуказанных документов налоговым органом произведен расчет реального объема грузоперевозок угля между складами в т/км. На основании актов о приемке выполненных работ, полученных от Общества, налоговым органом проведен анализ объемов грузоперевозок угля между складами в проверяемый период в разрезе перевозчиков.

Таким образом, проведя сравнительный анализ реальных объемов грузоперевозок угля между складами, определенных расчетным способом, и объемов перевозок, указанных в актах о приемке выполненных работ, налоговым органом установлено завышение объемов перевозки, указанных в актах выполненных работ, оформленных от ООО «Сибтрансуголь» на 97 781,51 т/км (14 145 666,14 т/км – 14 047 884,63 т/км).

Кроме того, налоговым органом произведен анализ физической возможности выполнения объема грузоперевозок, принимая во внимание фактическое выполнение таких перевозок самосвалами BEIFAN BENCHI ND3250S (в количестве 15 единиц). При таком расчете налоговым органом приняты следующие показатели:

- технические характеристики самосвала BEIFAN BENCHI ND3250S;

- объемный вес добываемого ООО «Краснобродский Южный» угля марки Тр;

- коэффициент разрыхления угля марки Тр;

- время загрузки самосвала, время взвешивания самосвала, скорость движения самосвала, пройденный путь по технологической дороге в груженном и в порожнем состоянии, время на пробег, время на разгрузку.

Исследовав использованные налоговым органом метод в произведенном расчете, суд признает такой метод обоснованным, учитывающий необходимые показатели исследуемой экономической операции.

Такой расчет Обществом в ходе судебного разбирательства не опровергался, ходатайств о назначении экспертизы в данной части Обществом не заявлено.

Исследовав и оценив произведенный налоговым органом расчет физической возможности выполнения заявленного Обществом объема грузоперевозок самосвалами BEIFAN на станцию «Тырган», на станцию «Трудармейская», суд признает обоснованными и доказанными выводы налогового органа, что фактически объемы перевезенного автомобильным транспортом угля, заявленные в актах приемки выполненных работ объемы перевозок от ООО «Сибтрансуголь», соответствуют расчетной возможности их выполнения самосвалами BEIFAN BENCHI ND3250S (в количестве 15 единиц).

Учитывая, что собственниками автосамосвалов Камаз (ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 – т. 16, 17) не подтверждено заключение договоров с ООО «ГазТранс», выполнение грузоперевозок для ООО «Краснобродский Южный», суд находит обоснованным доводы налогового органа, что грузоперевозки были выполнены самосвалами BEIFAN BENCHI ND3250S в количестве 15 единиц. Приведенный налоговым органом расчет возможности выполнения грузоперевозок данным количеством автосамосвалов судом принимается в качестве обоснованного подтверждения сделанного налоговым органом вывода.

Суд признал не обоснованными доводы представителя Общества, что сделка с ООО «Сибтрансуголь» не оспорена и не признана недействительной.

Согласно пункта 77 Постанолвения Пленума ВС РФ №25 от 23.06.2015 г. оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

Суд отклонил доводы Общества со ссылкой на имеющиеся у него документы первичного учета, подтверждающие по его мнению факт оказания услуг ООО «Сибтрансуголь» (товарно-транспортные накладные, путевые листы). В рассматриваемом случае суд приходит к выводу о документальном подтверждении вывода налогового органа о не выполнении ООО «Сибтрансуголь» услуг для Общества по предоставления в аренду дробильной установки, предоставлении в аренду погрузчиков, автотранспортных средств, наличии экономически обоснованного со стороны налогового органа расчета возможности переработки угля дробильными комплексами самого Общества, выполнения перевозки иными автосамосвалами. Следовательно первичные учетные документы, на которые ссылается Общество, при наличии представленных налоговом органом доказательств не участия данной техники в операциях, не принимаются в качестве доказательства реальности операции.

По этим же основаниям суд отклонил доводы Общества о проявлении им должной степени осмотрительности при заключении сделок с ООО «Сибтрансуголь», поскольку в рассматриваемом случае налоговым органом представлены суду достаточные доказательства для вывода об отсутствии самого факта оказания ООО «Сибтрансуголь» услуг для общества.

Суд отклонил представленные Обществом протоколы допросов свидетелей ФИО33, ФИО34, ФИО18, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, составленные нотариусом на основании ст.102-103 Основ законодательства РФ о нотариате. Так положения ст.103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) предполагают обязательное извещение второй стороны о проведении обеспечения доказательства. Суд находит обоснованными доводы налогового органа, что представленные протоколы допросов не содержат сведений о совершении нотариусом действий по извещению заинтересованной стороны (в рассматриваемом случае – МРИ ФНС России №3 по Кемеровской области), а сами допросы были составлены без участия представителей заинтересованного лица. Исследуя показания данных лиц суд соглашается с доводами налогового органа, что представленные показаний вышеуказанных свидетелей находятся в противоречии с показаниями этих же лиц, полученных налоговым органом при проверке. При этом суд отмечает, что в ходе судебного разбирательства судом исследовался вопрос о возможности вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей в судебном заседании. Соответствующих ходатайств в данной части в судебном заседании заявлено не было.

Разрешая дело в данной части, суд признал обоснованными доводы налогового органа со ссылкой на судебные решения по делам А27-5095/2014, А27-6529/2015, А27-10043/2015, в рамках которых исследовались судами обстоятельства взаимоотношений Общества с ООО «Сибтрансуголь», а также взаимоотношения с ООО «ГазТранс» по реальному привлечению обществом транспортных средств для оказания услуг по перевозке. Суд не может игнорировать вышеприведенные решения судов в отношении взаимоотношений Общества с ООО «Сибтрансуголь» при рассмотрении настоящего дела. При разрешении указанных дел суды пришли к выводу, что такие услуги не оказывались и не могли быть оказаны ООО «Сибтрансуголь» по перечисленным в решении основаниям.

Исследуя и оценивая представленные в рамках настоящего дела доказательства, суд приходит к аналогичным выводам. При наличии установленных и доказанных со стороны налогового органа обстоятельства не использования в деятельности арнедованной установке по переработке угля, не использовании транспортных средств в принятом к учете количестве при перевозке угля, использовании трансопртных средств, принадлежащих работникам самого Общества, суд соглашается с позицией налогового орана, что такие расходя Общества не могут быть отнесены к обоснованно понесенным и приняты к учету в целях исчисления налоговой базы. В связи с чем, не находит оснований для удовлетворения требований общества в данной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

Кроме того, исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу названных статей Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах, суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ. Исследовав выявленные налоговым органом обстоятельства допущенного правонарушения, суд признал обоснованным назначение рассматриваемого штрафа.

2. В отношении взаимоотношений с ИП ФИО11

Из материалов дела следует, что налоговый орган признал получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, путем искусственного увеличения расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), за счет приобретения оказанных услуг, оформленных от ИП ФИО11, которые налогоплательщиком дважды отражены в расходах при расчете налога на прибыль организаций, данные расходы им уже учтены по сделкам с реальными поставщиками данных услуг или выполнены самим налогоплательщиком. Как считает налоговый орган услуги по документам, оформленных от ИП ФИО11, фактически были выполнены реальными поставщиками данных услуг или выполнены самим Обществом, а Общество дважды отразил в расходах при расчете налога на прибыль организаций приобретение данных услуг, а денежные средства, перечисленные на расчетный счет ИП ФИО11, были им обналичены.

Оспаривая решение в данной части Общество считает, что на основании ст.ст. 252 НК РФ, п.п. 14, 15 п. 1 ст. 264 НК РФ правомерно отнесло понесенные расходы по оплате услуг, оказанные ИП ФИО11 (услуги по контролю и надзору за производством). Оказанные ИП ФИО11 услуги документально подтверждены. Общество указвает, что ИП ФИО11 полностью оказал для Общества услуги. Общество считает, что представленные им документы свидетельствуют о выполнении ФИО11 функций контроля и надзора за производством в соответствии с условиями заключенного с ним договора. Общество как налогоплательщик самостоятельно решает, каким именно образом осуществлять свою деятельность и налоговый орган не вправе давать оценку эффективности или целесообразности тех или иных действий налогоплательщика, осуществленных им в ходе предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует, что между Общестовм и ИП ФИО11 был заключен договор на оказание услуг по осуществлению контроля и надзора за производством №15 от 01.10.2011г., согласн которого исполнитель обязуется оказать услуги по осуществлению контрольных и надзорных функций Заказчика в организации и развитии горных работ при добыче каменного угля открытым способом на лицензионном участке Заказчика (Кемеровская область, пгт. Краснобродский). Исполнитель:

- осуществляет контроль и надзор за качеством ведения горных работ в соответствии с проектной документацией, требованиями технических регламентов и заданием Заказчика;

– осуществляет контроль и надзор за оптимизацией процессов и технологии горных работ, решением инженерных задач, направленных на повышение производительности труда, снижение издержек на производство и реализацию угля, повышение рентабельности производства, устранение потерь и непроизводственных расходов;

– осуществляет взаимодействие с работниками и подрядчиками Заказчика, связанное с производством горных работ, дает обязательные для исполнения указания, разъясняет возникающие при ведении горных работ вопросы, от имени Заказчика принимает решения, связанные с организацией горных работ, а также осуществляет иные полномочия в соответствии с настоящим Договором и выдаваемой Заказчиком доверенностью;

– от имени Заказчика осуществляет взаимодействие с органами государственной власти и муниципальными органами (в том числе с органами надзора и контроля, связанными с горными работами).

Дополнительным соглашением от 01.10.2011г. к договору на оказание услуг по осуществлению контроля и надзора за производством №15 от 01.10.2011г. стороны установили ежемесячное вознаграждение Исполнителя в рублях из расчёта 1.5 доллара США за 1 (одну) тонну добытого Заказчиком угля за Отчетный Период. При этом объем добытого за Отчетный Период угля определяется на основании ежемесячных отчётов Исполнителя об оказанных услугах, согласованных Заказчиком. Под Отчетным Периодом понимается календарный месяц. В случае если первый (либо последний) Отчетный Период является неполным календарным месяцем, то размер вознаграждения Исполнителя исчисляется пропорционально количеству добытого угля за дни, в течение которых оказывались услуги по Договору.»

Обществом представлены акты приемки выполненных работ №1 от 31.01.2012г., №2 от 29.02.2012г., №3 от 31.03.2012г., №4 от 30.04.2012г., №5 от 31.05.2012г., №6 от 30.06.2012г., №7 от 31.07.2012г., №8 от 31.08.2012г., №9 от 31.09.2012г., №10 от 31.10.2012г., №11 от 30.11.2012г., №12 от 31.12.2012г. (всего 12 актов приема-передачи оказанных услуг на общую сумму 41 983 694,58 руб. – таблица №21 оспариваемого решения).

Налоговым органом произведен анализ перечисленных в актах оказанных услуг, по итогам которых налоговый орган пришел к выводу, что рабо ты по разработке нового проекта «Технического перевооружения ООО «Краснобродский Южный» ИП Нецветаева А.Г. не выполнялась, расходы на разработку данного проекта налогоплательщиком дважды отражены в расходах при расчете налога на прибыль организаций, данные расходы им уже учтены по сделке с ООО «ИГТ «Проект» (ИНН 4205229776).

В обоснование такого вывода налоговый орган сослался на заключенный Обществом с ООО «ИГТ «Проект»:

- договор №1-ДП от 18.04.2012г., согласно которого Обществом была поручена: разработка проектной документации «Дополнение к проекту «Техническое перевооружение участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный», согласно Технического задания; подготовкп, передача и согласование проектной документации с экспертной организацией (Дополнение к проекту технического перевооружения участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный», ТОМ 1, Книга 1, «Горнотранспортная часть»);

- Договор №4-ДП от 16.01.2013г. на разработку проектной документации «Дополнение к проекту «Техническое перевооружение участка ООО «Краснобродский Южный» в разделе №8 «Технологический комплекс» и согласование проектной документации с экспертной организацией.

Налоговый орган признал, что работы по разработке проектной документации для реконструкции путевого разветвления путей необщего пользования ООО «Краснобродский Южный» с примыканием к железнодорожной станции Тырган Западно-Сибирской железной дороги ИП Нецветаев А.Г. не выполнялись, расходы на разработку данной проектной документации дважды отражены в расходах при расчете налога на прибыль организаций, данные расходы им уже учтены по сделке с ООО «СибГеоСтрой» (ИНН 5404299949).

В обоснование такого вывода налоговый орган сослался на заключенный Обществом с ООО «СибГеоСтрой»:

-Договор на выполнение проектных работ по разработке проектной документации №01/ПР от 18.04.2012г., согласно которого заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство по техническому заданию на выполнение проектных работ утвержденному Заказчиком и согласованному Подрядчиком, разработать проектную документацию для реконструкции путевого развития путей необщего пользования ООО «Краснобродский Южный», с примыканием к железнодорожной станции Тырган Западно-Сибирской железной дороги.

ООО «СибГеоСтрой» исполнила свои обязательства, предусмотренные п.1.6. Договора на выполнение проектных работ по разработке проектной документации №01/ПР от 18.04.2012г., в полном объеме, что подтверждается Положительным заключением негосударственной экспертизы ООО «СибСтройЭксперт» №1-1-1-0119-13 от 20.05.2013г., Положительным заключением негосударственной экспертизы ООО «Сибирский центр экспертизы и оценки Соответствия» №2-1-1-0038-13 от 24.05.2013г.

Налоговый орган признал, что работы по разработке контроля качества угля ИП Нецветаева А.Г. не выполнялась, расходы по контролю качества угля налогоплательщиком дважды отражены в расходах при расчете налога на прибыль организаций, данные расходы им уже учтены по сделкам с реальными поставщиками данных услуг или выполнены самим налогоплательщиком.

В обоснование такого вывода налоговый орган сослался на заключенный Обществом:

- с ЗАО «Ижица» (ИНН <***>) договор №65/10 от 10.10.2012г. на поставку углехимической лаборатории (УХЛ);

- с ООО «СибАналитСервис» договор №САС/120609 от 05.06.2012г. на приобретение переносного прибора для определения зольности угля Ash Probe;

- с ООО «СИНЕРКОН» договору №GNX75-291012 от 07.11.2012г. на приобретение анализатора Х-МЕТ;

- с контрагентом ООО «Центральная углехимическая лаборатория» (ООО «ЦУХЛ») договор №40 от 01.12.2011г. на оказание услуг по проведению химического анализа;

- с ОАО «УГОЛЬ-С» договор №УС-12-07-03 от 23.07.2012г.(связка №105, папка №2)на выполнение работ по изучению углей и разработку предложений по улучшению их качества;

- с ООО «ГЕОспектор» договор №238 от 19.11.2012г.на на на выполнение работ по подготовке информационных материалов к справке о наличии полезных ископаемых на площади, отведенной под автомобильный отвал «Северо-Восточный»;

- с ООО НПФ «Карбон» договор №9-12КЮ от 19.03.2012г.(связка №103, папка №1)на разработку заключения с научно обоснованными рекомендациями по геомеханическому обоснованию обеспечивающих устойчивость параметров бортов и откосов на предельном контуре, а также противооползневым мероприятиям проектируемого лицензионного участка горного отвода ООО «Краснобродский Южный» Краснобродского каменного месторождения в Кемеровской области;

- с ООО «Саттилит» на разработку проекта обоснования «санитарно-защитной зоны», на разработку раздела "Мероприятия по охране окружающей среды" к дополнению к проекту "Техническое перевооружение участка открытых горных работ"; на разработку раздела: "Мероприятия по охране окружающей среды» к Дополнению к проекту «Техническое перевооружение участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный» для предприятия - ООО «Краснобродский Южный».

- с ООО «Геоинформация» на договор №19/12 от 25.11.2011г. на обновление цифровой модели разреза;

- с ООО «НТЦ «ПРОМЭКС» договору №192-12ПЭ от 16.07.2012г. на экспертизу промышленной безопасности;

- с АНО «Ассоциация горно-экспертных центров» на разработку расчетно-пояснительной записки к декларации промышленной безопасности, на проведение экспертизы декларации промышленной безопасности и согласование экспертного заключения в МЧС и Ростехнадзоре, на подготовку проекта декларации промышленной безопасности.

Исследуя и оценивая материалы дела в отношении доводов общества о неправомерности доначисления налога на прибыль в данной части, суд исходит из следующего.

Из статьи 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налоговой базы для исчисления налога на прибыль возможно принять к учету обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Суд считает необходимым отметить, что Обществом в ходе разбирательства не были опровергнуты полученные налоговым органом свидетельские показания ФИО40 (с 2011 года работает начальником ОТК), ФИО32 (зам.генерального директора), ФИО31 (исполнительный директор), ФИО41 (главного инженера), ФИО42 (заместитель генерального директора по сбыту), ФИО43 (главный технолог), ФИО44 (начальник участка открытых горных работ), ФИО45 (начальник автотранспортного участка), которые дали показания самостоятельного выполнения Обществом вышеперечисленных работ, в том числе с использованием вышеперечисленных привлеченных организаций.

Исследовав и оценив предсталвенные суду протоколы допросов, суд соглашается с доводами налогового органа, что данные свидетели не подтвердили оказания данных работ ИП ФИО11, непосредственного участия ФИО11 в принятии руководящих или контролирующих решений, указали, что с ФИО11 они не знакомы. Суд соглашается с доводами налогового органа, что исходя из характера и предмета порученной Обществом работы, такая работа не могла быть выполнена ФИО11 дистанционно, то есть без непосредственного участия исполнителя. Как следсвтие судом не принимается в качестве надлажащего доказательства представленная Обществом электронная переписка с ФИО11

По итогам исследования и оценки предсталвенных доказательств суд приходит к устойчивому выводу, что такие расходы, несмотря на их документальное ФИО46 оформление, являются для Общества экономически не обоснованными. Налоговым органом установлено и доказано, что порученные ИП ФИО11 работы были выполнены иными организациями, выполнялись сотрудниками самого Общества. Следовательно, суд находит обоснованным вывод налогового органа, что документально оформленные услуги ИП ФИО11 являются дублирующими ранее принятыми Обществом расходов, являются задвоенными в учете общества. Следовательно, выплаты в адрес ИП ФИО11 произведены без экономического к тому обоснования, не связаны с деятельностью общества.

Предсталвенные суду копии писем ООО «НТЦ-Геотехнология», ООО «ИГТ Проект», ПАО «Промсвязьбанк» не являются опровергающими такие выводы доказательствами. Из указанных писем следует, что данные организации подтвердили выполнение порученных им работ, сослались на участие в таких работах ФИО11 В свою очередь, доказательств нахождения ИП ФИО11 во взаимоотношении с такими организациями не следует из материалов дела. Кроме того, Обществом приняты к учету затраты на оплату услуг ФИО11 не в составе затрат оказанных услуг данных организаций, а в качестве самостоятельного расхода по тем же целям. Иными словами Обществом приняты к учету расходы и по перечисленным организациям и по ФИО11 в отношении одних и тех же работ.

При назнванных обстоятельствах, вуд соглашается с выводом налогового органа, что Обществом такие расходы являются дважды учтенными при расчете налога на прибыль организаций.

3. Обществом оспорено решение налогового органа в части неверности расчета налоговой базы по налогу на прибыль по эпизоду ООО «Сибтрансуголь» и ИП ФИО11 в виду необонованного отнесения налоговым органом таких расходов к налоговому периоду 2012 г., необходимсоти их распределения на период 2013 г.

В ходе судебного разбирательства судом предложено представить сторонами расчеты налоговой базы в данной части. Изучив предсталвенные расчеты суд признал не состоятельными доводы общества о неверном отнесении налоговым органом всей суммы расходов по ИП ФИО11 и ООО «Сибтрансуголь» к налоговому периоду 2012 г., без учета необходимости их распределения по налоговым периодам 2012-2013 г.г.

В силу ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Согласно ст.318 НК РФ расходы подразделяются на прямые и косвенные. На основании абзаца 7 пункта 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику предоставлено право самостоятельно определить в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Согласно представленной суду учетной политики организации общество в состав прямых расходов отнесло только расходы, связанные с добычей угля, остальные (в том числе расходы на продажу, отнесены к косвенным расходам.

В силу п.2 ст.318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода.

Из материалов дела следует, что расходы по договору № 15 о 01.10.2011г. на оказание услуг по осуществлению контроля и надзора за производством (с ИП ФИО11) обществом отнесено на кредит счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Сумма понесенных обществом расходов по ООО «Сибтрансуголь» относилась Обществом к учету по периодам пропорционально в зависимости от налогового периода, в котором была произведена продажа угля на экспорт и, как следствие, получена выручка налогоплательщиком.

Согласно п.5.2 пп.5.2.1 учетной политики Общества на 2012г. установлено, что по способу включения в себестоимость продукции затраты для целей бухгалтерского учета группируются на прямые и косвенные. Прямые затраты - это расходы, связанные с добычей угля, которые могут быть непосредственно(прямо) включены в их себестоимость. Прямые расходы, связанные непосредственно с добычей угля, отражаются по дебету 20 «Основное производство». Косвенные расходы, учтенные на счете 26 «Общехозяйственные расходы», списываются в конце каждого месяца в качестве условно-постоянных в дебет 20 «Основное производство». Согласно п.5.2 пп.5.2.2 учетной политики на 2012г. при осуществлении одновременно работ по капитальному строительству и добыче угля, расходы по счету 20.01 распределяются: на расходы по строительству; на расходы по добыче, пропорционально объему горной массы на основании «Справки об использовании вынутой горной массы».

Также согласно учетной политики организации на счете 44 учитываются коммерческие расходы, связанные с продажей угля. Суммы расходов, учтенные на счете 44 списываются ежемесячно в дебет счета 90.07 расходы на продажу. (пункт 5.2.1 учетной политики организации).

Таким образом, суд признает обоснованными доводы налогового органа, что расходы по договору с ИП ФИО11 должны относиться напрямую на счет 20 «Основное производство».

Расходы по оплате ООО «Сибтрансуголь» относятся к коммерческим расходам, связанная с продажей угля, то есть согласно учетной политики организации к косвеным расходам. Следовательно, сумму таких коммерческих расходов по правилам ст.272 и п.2 ст.318 НК РФ и положений учетной политики организации следовало относить к расходам текущего налогового периода. Оснований для распределения таких расходов по налоговым периодам в пропорции в рассматриваемом случае не имелось. Следовательно, отнесение налоговым органом всех расходов к налоговому периоду 2012 г., то есть периоду в котором они и были соверешены, является обоснованным и правомерным. Обстоятельства использования обществом пропорционального распределения таких расходов по налоговым периодам 2012-2013 г.г. при отсутствии правовых оснований не имеет значения при оценке законности принятия налоговым органом рассматриваемого решения. В любом случае, при названных обстоятельствах Общество не лишено права на приведение своей отчетности в отношении рассматриваемых сумм в соответствие с требованиями налогового законодательства.

4. Оспаривая решение Инспекции в части доначисления налоговых обязательств по НДС по взаимоотношениям с ООО «ОФ «Камешок» доводы общества фактически сведены к обоснованности принятия им в рассматриваемый период к учету документов ООО «ОФ «Камешок», возможности по таким документам получить налоговые вычеты по НДС. При этом Общество указывает, что в ответ на запрос налогового органа, ООО ОФ «Камешок» подтвердило факт оказания Обществу соответствующих услуг и предоставило подтверждающие документы. Руководитель ООО ОФ «Камешок» ФИО10 подтвердил, что подписи на предъявленных ему договорах и счетах-фактурах принадлежат ему. ООО ОФ «Камешок» было зарегистрировано в установленном законом порядке и состояло на налоговом учете. Действующее законодательство не устанавливает зависимости между правом налогоплательщика на получение обоснованной налоговой выгоды и фактами уплаты налога в бюджет его контрагентами. Исполнение функции налогового контроля за деятельностью контрагентов не может быть возложено на налогоплательщика, а является прямой обязанностью налоговых органов. Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества, его аффилированности с ООО ОФ «Камешок», факты иной взаимозависимости и согласованности действий с таким контрагентом. Общество считает, что представленные им документы, а также документы, полученными налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций, а также реальности и обоснованности понесенных налогоплательщиком затрат, правомерности получения налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО ОФ «Камешок».

Из предсталвенных суду материалов следует, что Обществом с ООО «ОФ «Камешок» были заключены: договор на перевозку грузов автомобильным транспортом от 30.06.2011г., договор оказания услуг от 01.07.2011г. (автотранспортные услуги на отсыпку технологических дорог), договор аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации №07-11КЮ от 21.07.2011г., договор аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации №08-11КЮ от 01.08.2011г. Обществом в подтвержденые вчетов по НДС представлены счета–фактуры, выставленные ООО ОФ «Камешок» в адрес ООО «Краснобродский Южный».

В ходе проверочных мероприятий налоговый орган установил, что ООО ОФ «Камешок» (ИНН<***>) состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области с 03.03.2011 г. Единственным участником ООО ОФ «Камешок» является ФИО10 Основной вид деятельности ООО ОФ «Камешок» – оптовая торговля твердым топливом. ООО ОФ «Камешок» применяет общепринятый режим налогообложения. Последняя отчетность данной организацией представлена за 4 квартал 2012 года. Декларация по налогу на добавленную стоимость представлена с нулевыми показателями, декларация по налогу на прибыль организаций – доходы от реализации 19 648 486 руб., расходы уменьшающие сумму доходов – 19 648 486 руб., сумма налога к уплате – 0 руб. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ ООО ОФ «Камешок» ни за один год не представляло.

Согласно предсталвенного протокола допроса №325 от 10.10.2012 г.) ФИО10 подтвердил, что являлся директором ООО ОФ «Камешок», а также подвтердил, что осуществляли грузоперевозки на ООО «Краснобродский Южный», подвтердил подписание представленных ему на обозрение документов, указал, что транспорт был арендован у физических лиц, конкретно у кого не помнит.

Налоговым органом был проведен анализ движение денежных средств по расчетному счету ООО ОФ «Камешок», по итогам которого налоговый орган признал наличие транзитного характера перечисления денежных средств. Так налоговый орган указывает, что в течение 1-3 банковских дней все денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО ОФ «Камешок» перечислялись на расчетный счет ООО ТПК «Северная Корона», ООО «Стандарт» и снимались наличными по денежным чекам физическими лицами.

В ходе проверки налоговым органом была назначена и проведена почерковедческая экспертиза подписей в документах общества. Согласно представленного суду Заключения эксперта №581/007 от 04.02.2013г. подписи от имени ФИО10, расположенные в документах ООО ОФ «Камешок» (договоре на перевозку грузов автомобильным транспортом б/н от 30.06.2011г., заключенный между ООО «Краснобродский Южный» и ООО ОФ «Камешок», договоре оказания услуг от 01.07.2011г., договорах аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации №07-11КЮ и №08-11КЮ от 01.08.2011г., счетах-фактурах и актах к ним: №0000001 от 01.07.2011г., №0000002 от 29.07.2011г., №0000006, №0000007 и №0000008 от 31.08.2011г., №0000011 и №0000003 от 01.08.02011, договоре поставке угля №КЮ/EXW/040711 от 20.07.2011г., дополнительных соглашениях к договору поставки угля №КЮ/EXW/040711 №1 от 20.07.2011г. и №2 от 01.08.2011г., товарных накладных: №14 от 31.07.2011г. , №27 от 16.08.2011г., №66 от 26.09.2011г., а также копии соглашений о прекращении взаимных обязательств зачетом: от 16.08.2011г. и от 26.09.2011г., копии договоров аренды транспортного средства от 01.07.2011г. (9 шт.) выполнены не ФИО10, а другим (одним) лицом.

ФИО13 орагн также ссылается на полученные показания собственников автотранспортных средств по договорам с ООО «ОФ Камешок» (ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО22, ФИО50, ФИО51, ФИО52) которые показали, что с ФИО10 не знакомы.

Как указывали представители налогового органа в судебном заседании, совокупность установленных обстоятельств позволило сделать выводы и принять оспариваемое обществом решение.

Последовательно исследовав доводы сторон, изучив и оценив представленные в дело доказательства в данной части, суд отмечает нижеследующее.

В ходе проверки налоговый орган передал на исследование эксперта документы общества по взаимоотношениям с ООО «ОФ «Камешок» на предмет исследования подписей. Согласно представленного суду заключения эксперта подписи в документах общества по взаимоотношениям с ООО «ОФ «Камешок» выполнены не ФИО10, а другим (одним) лицом.

Полученное в ходе проверочных мероприятий заключение эксперта, согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в Постановлении от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", являются внесудебной экспертизой и не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Однако, такие заключения могут быть признаны судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Представленное суду заключение эксперта имеет описательную и исследовательскую части экспертизы, отражают методику ее проведения. В заключении отсутствует непоследовательность выводов, противоречия или неточности. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, дал подписку. Полномочия эксперта и его квалификация налоговым органом документально подтверждена. При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, при наличии у налогового органа полномочий по назначению экспертизы в порядке ст. 95 НК РФ, суд признал представленное заключение эксперта надлежащим и допустимым иным доказательством по делу, которое в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Доводы Общества по оспариванию представленного суду заключения эксперта суд признал не основанными на материалах дела и, как следствие, такие доводы отклонил. Так из заключения эксперта следует, что эксперт не сделал выводов о расхождениях в образцах почерка. При проведении экспертизы эксперт признал достаточным количество образцов почерка, что следует из заключения.

По итогам исследования доводов представителя заявителя в отношении привлеченного налоговым органом при проверке эксперта, суд признал такие доводы не обоснованными, поскольку полномочия эксперта, выполнившего исследование в ходе налоговой проверки, налоговым органом подтверждены, экспертные исследования содержат перечень документов с образцами почерка исследуемого лица, которые также не опровергнуты заявителем. Противоречий в выводах эксперта не имеется. Эксперт перед составлением своих заключений дал подписку о предупреждении его к ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При названных обстоятельствах суд признал отсутствие оснований не принимать во внимание при разрешении настоящего дела представленное налоговым органом заключение.

Исследовав и оценив представленные налоговым органом материалы проверки, суд соглашается с позицией налогового органа об обоснованности сделанных по итогам проверки выводов, что ООО «ОФ «Камешокс» не является действующей организацией, все перечисленные на ее счет денежные средства в последующем были обналичены через физических лиц.

По смыслу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом налогового учета, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

В соответствии с пунктом 6 указанной нормы счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочных мероприятий налоговый орган установил наличие в документах общества по взаимоотношениям с рассматриваемым контрагентом недостоверных сведений, а именно, что такие документы не подписывались указанным в них лицом. Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Документы с недостоверными сведениями не могут с учетом требований действующего законодательства являться основаниями для получения налоговых вычетов в порядке ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ.

По итогам исследования и оценки представленных суду доказательств, суд соглашается с доводами налогового органа, что вышеизложенные обстоятельства в совокупности со сведениями относительно ведения контрагентами своей хозяйственной деятельности, с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г., являются обстоятельства невозможности получения обществом налоговых вычетов по НДС на основании таких документов.

Заявленные Обществом доводы о проявлении должной степени осмотрительности по итогам их исследования судом отклонены. По итогам исследования и оценки доказательств суд соглашается с позицией налогового органа, что осмотрительность Общества в рассматриваемом случае не могла ограничиваться проверкой своих контрагентов на предмет их регистрации, наличия у них учредительных документов. Обществом не представлено доказательств проверки своих контрагентов на предмет возможности оказания поручаемых им услуг своим транспортом или путем привлечения транспорта у сторонних организаций. В свою очередь, в ходе проверочных мероприятий налоговым органом установлен транспорт, которым оказаны услуги по перевозке грузов, собственники данного транспорта, а также установлено, что взаимоотношений между фактическими собственниками автотранспорта с ООО «ОФ «Камешок» не имелось, что Обществом в ходе судебного разбирательства не опровергнуто.

Суд также признает обоснованными доводы налогового органа, что обстоятельства невозможности оказания автотранспортных услуг, а также не ведение ООО ОФ Камешок деятельности установлено судами при рассмотрении ряда иных дел, в частности А27-11508/2013, А27-10965/2013

Вышеизложенное, с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, а также разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г., позволяет суду прийти к выводу о недоказанности Обществом незаконности оспариваемого решения в части доначисления НДС (пени, штраф) по эпизоду взаимоотношений Общества с ООО «ОФ «Камешок».

5. Оспаривая раздел 7 решения налогового органа, Общество не согласно с выводом налогового органа, что им была применена схема по уклонению от уплаты налогов, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженную льготную ставку в размере 5%.

Общество считает, что выводы налогового органа по данному эпизоду не основаны на нормах действующего законодательства. Общество указывает, что на момент выплаты дивидендов, подлежали применению положения п.2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 г., согласно которых дивдиенды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США.

MarendoInvestmentsLimited внесло в уставной капитал налогоплательщика 3 160 000 руб. Денежные средства поступили 19.10.2012 г., что по официальному курсу доллара по состоянию на 19.10.2012 г. превышает 100 тыс. долларов США.

Общество считает необоснованным и бездоказательным утверждение налогового органа, что MarendoInvestmentsLimited якобы создавалось исключительно с целью получения налоговых льгот при выплате дивидендов. Данное утверждение по мнению Общества, построено исключительно на домыслах и не подтверждено доказательствами. Также общество не согласно с выводом налогового органа, что компания - резидент Республики Кипр не подпадает под действие Соглашения в связи с тем, что один из ее участников не является резидентом Республики Кипр, так как это не соответствует условиям Соглашения или иных нормативных правовых актов.

Из материалов дела следует, что ООО «Краснобродский Южный» в 2012 году выплачивало дивиденды иностранной организации MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр): 3 503 358,37 долларов США (платежное поручение №46 от 15.11.2012); 1 000 000 долларов США (платежное поручение №55 от 26.12.2012).

При исчислении налога к уплате в бюджет Общество применило льготную ставку в размере 5%, предусмотренную с п.1 ст.10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал » от 05.12.1998г. (с дополнениями и изменениями).

По итогам проверки, налоговый орган признал, что Общество в нарушение пп.1 и пп.4 п.3 ст. 24НК РФ, п.1 ст.246 НК РФ, п.3 ст.247 НК РФ, пп.1 п.1 ст.309 НК РФ, п.1. ст.310 НК РФ, п.п.3 п.3 ст.284, п. 1 ст. 312 НК РФ при выплате доходов в виде дивидендов иностранной организации MarendoInvestmentsLimited (Марендо Инвестментс Лимитед) неправомерно применило пониженную ставку 5%, предусмотренную пп.а) п.2 ст.10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал » от 05.12.1998г. при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании, что повлекло не исчисление, не удержание и не перечисление суммы налога в бюджет в размере 13 801 253 руб.

В ходе судебного разбирательства Обществом заявлено о привлечении к участию в деле MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) в качестве третьего лица на стороне истца, не заявляющего самостоятельных требований. Суд признал такое ходатайство не подлежащим удовлетворению.

Согласно ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца, а также могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции.

В рассматриваемом случае MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) с ходатайством о вступлении в дело в качестве третьего лица в суд не обращалось.

Разрешая ходатайство Общества о привлечении данной компании к участию в деле, суд соглашается с доводами налогового органа, что такого рода ходатайство было заявлено со стороны заявителя несвоевременно, как следствие расценено судом как направленное на затягивание рассмотрения спора.

Кроме того, суд отмечает, что в силу ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, которая не имеет постоянного представительства на территории Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, которая в таком случае выступает налоговым агентом.

Согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 2 Постановления №57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" согласно пункту 4 статьи 24 НК РФ налоговые агенты перечисляют удержанные у налогоплательщика налоги в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком. В случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента может быть взыскан налог.

На основании вышеизложенного судом ходатайство Общества о привлечении к участию в деле MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) в качестве третьего лица на стороне истца было отклонено.

Судом установлено, что ООО «Краснобродский Южный» было зарегистрировано Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области 13.10.2009г., размер уставного капитала 10 000 руб. В качестве вклада в уставный капитал внесено по акту приема-передачи имущество (HP Laser Jet 3055), стоимостью 10 000 руб.

На основании решения единственного участника Общества от 18.07.2010г. увеличен размер уставного капитала до 9 793 150 руб. Дополнительный взнос произведен наличными денежными средства путем внесения на расчетный счет ООО «Краснобродский Южный» через кассу банка.

13.12.2010 г. ФИО12 заключил договор с MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), предметом которого является передача ФИО12 100% доли ООО «Краснобродский Южный» путем ее внесения в уставный капитал MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), что составляет 3800 акций (по 1 евро каждая). 24.12.2010 г. в ЕГРЮЛ регистрируются изменения в сведения об участнике ООО «Краснобродский Южный».

14.11.2012 г. уставный капитал ООО «Краснобродский Южный» увеличен.MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) внесло дополнительный вклад в размере 3 160 000 руб. путем перечисления денежных средств по банковскому счету (платежное поручение №01 от 19.10.2012 г.).

15.11.2012 г. ООО «Краснобродский Южный» выплатило дивиденды MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) в размере 3 503 358,37 долларов США (платежное поручение №46 от 15.11.2012) и в размере 1 000 000 долларов США (платежное поручение №55 от 26.12.2012).

Оценивая доводы сторон, суд соглашается с позицией Общества, что в рассматриваемый период действовало Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 г. В рассматриваемом случае имеется соблюдение требований Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 г. Так на рассматриваемую дату MARENDOINVESTMENTLIMITED являлась зарегистрированной на территории Республики Кипр компанией и такой компанией произведено внесение дополнительного вклада в уставный капитал Общества в размере, превышающем 100 000 долларов США, что соответствовало положениям названного международного соглашения.

Также суд признал обоснованными доводы Общества, что материалы проверки не содержат доказательств, что реальными бенефициарами ООО «Краснобродский Южный» являются граждане Российской Федерации. Такие доказательства не были представлены и в ходе судебного разбирательства по делу, как со стороны налогового органа, так и со стороны заявителя, несмотря на неоднократные предложения суда в данной части.

В судебном заседании представителями налогового органа было пояснено суду, что имеется установленная последовательность собственников ООО «Краснобродский Южный» - иностранных компаний, конечные собственники которых зарегистрированы на Британских Виргинских Островах, с которым Российской Федерации не заключено соглашение об избежании двойного налогообложения.

В подтверждение своей позиции, что Обществом применена схема по уклонению от уплаты налогов, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр, налоговый орган указал, что в ходе проверочных мероприятий общества МРИ ФНС России №3 по Кемеровской области был сделан запрос в отношении ImpestInvestmetsLimited (Кипр), MarendoInvestmetsLimited (Кипр), которые посредствам УФНС России по Кемеровской области были переданы в ФНС России, а в последующем направлены в налоговые органы Республики Кипр.

Судом установлено, что 15.06.2016 г. Министерство финансов Республики Кипр (Главное Управление международного отдела по налоговым делам) направило ответ в ФНС России (исх.№ T.D.310.45.2.AV.254.P.1181) с приложением финансовой отчетности MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) и финансовой отчетности IMPESTINVESTMENTSLIMITED(Кипр).

Суд отклонил доводы заявителя по его ходатайству об отказе в приобщении к материалам дела ответа компетентного органа Республики Кипр с приложенными документами, а также доводы представителей заявителя о недопустимости таких доказательств по делу в соответствии с п.6 ст. 75, п.1 ст. 255 АПК РФ (возражения Общества на дополнение к отзыву от 06.10.2016 г.). Позиция заявителя в данной части и изложенные им в обоснование своей позиции доводы основаны на несоответствии представленных суду документов положениям Гаагской Конвенции от 05.10.1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов". Заявитель полагает, что на документах иностранного государства должен быть проставлен апостиль установленной формы или такие документы подлежат консульской легализации по подпункту b) статьи 1 Конвенции.

Между тем, суд приходит к выводу, что Заявитель не учитывает статью 3 Гаагской Конвенции 1961 г., которая предусматривает, что выполнение процедуры по легализации не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Процессуальное законодательство Российской Федерации (то есть государства, в котором ведется судебное разбирательство, в рамках которого был представлен документ иностранного государства) закрепляет, что иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (часть 7 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Кипр имеется действующий Договор о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (подписан в г. Москве 19.01.1984). Согласно статье 15 такого Договора документы, которые выданы или засвидетельствованы по установленной форме и скреплены официальной печатью компетентного государственного учреждения или должностного лица одной из Договаривающихся Сторон, не требуют на территории другой Договаривающейся Стороны какого-либо удостоверения. Это относится также к подписям на документах и подписям, засвидетельствованным по правилам одной из Договаривающихся Сторон. Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются и на территории другой Договаривающейся Стороны доказательной силой официального документа.

Российская Федерация является стороной в международных договорах в качестве государства - продолжателя СССР (Письмо МИД РФ от 13.01.1992 №11/Угп «Об осуществлении прав и выполнении обязательств, вытекающих из международных договоров, заключенных СССР», статья 1 Федерального закона от 15.07.1995 №101-ФЗ).

Учитывая вышеизложенные положения Гаагской Конвенции, а также положения Договора с Республикой Кипр, суд приобщил представленный суду ответ Компетентного органа Республики Кипр с переводом приложенных документов и признал представленные документы надлежащими и допустимыми доказательствами по настоящему делу, не требующих их легализации.

Доводы заявителя со ссылкой на пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 № 8 суд признал не состоятельными, так как пунктом 26 Постановления от 11.06.1999 № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" Пленума ВАС РФ разъяснил о праве арбитражного суда принимать иностранные официальные документы из государства Кипр без консульской легализации.

Также суд признал подлежащие отклонению доводы представителей заявителя, что такие документы были получены за рамками проверки, в силу чего не могут являться доказательствами в подтверждение законности принятого ненормативного правового акта.

Налоговым органом документально подтверждено, что в ходе проверочных мероприятий Общества МРИ ФНС России №3 по Кемеровской области был сделан запрос в отношении ImpestInvestmetsLimited (Кипр), MarendoInvestmetsLimited (Кипр), которые посредствам УФНС России по Кемеровской области были переданы в ФНС России, а в последующем направлены в налоговые органы Республики Кипр. Первоначальный запрос был сделан МРИ ФНС России №3 по Кемеровской области в рамках ведущейся налоговой проверки Общества, направлен в УФНС России по Кемеровской области и в последующем был направлен в ФНС России, что соответствует Методическим указаниям о порядке обмена информацией с компетентными органами иностранных государств, утвержденные Приказом ФНС России от 10.01.2013 г. №ММВ-8-2/1дсп@ (пункты 5-6).

Представленный суду ответ компетентного органа Республики Кипр с приложенными документами в отношении кипрских налогоплательщиков MarendoInvestmetsLimited и ImpestInvestmetsLimited содержат сведения об инкорпорации указанных организаций, их участии в хозяйственной деятельности ООО «Краснобродский Южный», что в свою очередь является одним из обстоятельств и оснований оспариваемого обществом решения налогового органа. Как следствие, информация в представленных суду документах соответствует признакам относимости в качестве доказательства по делу. В порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона по делу вправе представлять суду доказательства в обоснование и подтверждение своих доводов или возражений. Оценка таких доказательств производится судом по итогам непосредственного исследования доказательств в судебном заседании. Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании вышеизложенного представленные налоговым органом документы были непосредственно исследованы в судебном заседании и им дана оценка в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании в ходе судебного разбирательства представленных суду материалов суд установил, что участником ООО «Краснобродский Южный» с долей 100% в уставном капитале является MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр).

Акционерами MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) являются: IMPESTINVESTMENTSLIMITED(Кипр), которая владеет 2500 акций по 1 евро каждая (50% акций); LOUVERTINVESTMENTLIMITED(Британские Виргинские Острова), которая владеет 2500 акций по 1 евро каждая (50% акций).

Акционерами IMPEST INVESTMENTS LIMITED (Кипр) являлись:

- с 04.04.2011 по 28.07.2013 - WoodlandInvestingLimited(Британские Виргинские Острова), которая владеет 1000 акций по 1 евро каждая;

- с 28.07.2013 - DutchNobleHouseLimited(Британские Виргинские Острова), которая владеет 500 акций по 1 евро каждая, и WoodlandInvestingLimited(Британские Виргинские Острова), владеет 500 акций по 1 евро каждая.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, при оценке доводов сторон, суд при разрешения спора в данной части исходит из нижеследующего.

В соответствии с п.1 ст.246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации.

Согласно п.3 ст.247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии с положениями ст.309 НК РФ.

Статьей 309 НК РФ определены особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

В соответствии с п.5 ст.309 НК РФ налоговая база по доходам иностранной организации, подлежащая налогообложению в соответствии с настоящей статьей, и сумма налога, удерживаемого с таких доходов, исчисляются в валюте, в которой иностранная организация получает такие доходы. При этом расходы, произведенные в другой валюте, исчисляются в той же валюте, в которой получен доход, по официальному курсу (кросс-курсу) Центрального банка Российской Федерации на дату осуществления таких расходов.

В соответствии с п.п.3 п.3 ст.284 и п.1. ст.310 НК РФ указанные доходы облагаются по ставке 15 процентов.

ФИО13 орган, основывая на положениях п.3 ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации считает, что для признания лица в качестве фактического получателя дохода необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

Таким образом, налоговый орган считает, что поскольку фактическими получателями спорных дивидендов являлись иные лица, а не кипрская компания, то в данном случае при выплате этих дивидендов отсутствовали правовые основания для применения льготы (освобождения от налогообложения в РФ), предусмотренной Соглашением для лиц (резидентов Кипра), являющихся фактическими получателями доходов в виде дивидендов.

Оценивая такие доводы налогового органа, суд обращает внимание, что они основаны на положениях статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 24.11.2014 N 376-ФЗ. Кроме того, в ходе судебного разбирательства налоговый орган сослался на положения данной статьи в редакции Федерального закона от 15.02.2016 N 32-ФЗ. Следовательно, налоговый орган не учитывает, что такие редакции не действовали в рассматриваемый налоговый период, что нарушает принцип действия закона во времени.

В силу ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу. Акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Суд отклонил доводы налогового органа о возможности применения к рассматриваемому периоду ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 24.11.2014 N 376-ФЗ, а также Федерального закона от 15.02.2016 N 32-ФЗ, так как они не ухудшают положения налогоплательщика. Положения Федерального закона от 24.11.2014 N 376-ФЗ, Федерального закона от 15.02.2016 N 32-ФЗ, которыми были внесены изменения в статью 7 Налогового кодекса Российской Федерации, не устанавливали обратной силы закона. Следовательно, не имеется оснований для применения обратной силы закона в силу ст.5 НК РФ. Обратное нарушает принцип действия закона во времени.

Таким образом, к рассматриваемому периоду подлежит применению ст. 7 НК РФ в редакции, действовавшей в рассматриваемый период, - если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Статья 26 Венской Конвенции о праве международных договоров (заключена в Вене 23.05.1969) закрепляет основополагающий принцип международного права pacta sunt servanda (каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться).

Согласно преамбуле, а также ст.5 Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Международные договоры - существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.

Согласно ст. 31 данного Федерального закона международные договоры Российской Федерации подлежат добросовестному выполнению в соответствии с условиями самих международных договоров, нормами международного права, Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, иными актами законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона №101-ФЗ от 15.07.1995 г. одним из видов международного договора Российской Федерации являются межправительственные договоры, заключаемые от имени Правительства Российской Федерации

Между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр было заключено Соглашение от 05.12.1998 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

Статья 10 такого Соглашения закрепляет, что дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. Термин "дивиденды" при использовании в настоящей статье означает доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли, а также доходы - даже выплачиваемые в форме процентов - которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством Государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды. Данные термин также означает любые выплаты по паям паевых инвестиционных фондов или аналогичных коллективных форм инвестирования (за исключением упомянутых в пункте 5 статьи 6 "Доходы от недвижимого имущества" Соглашения).

Как указывалось ранее, суд признал обоснованными доводы Общества, что в рассматриваемом случае имеется соответствие ранее описанных фактических обстоятельств, требованиям Соглашения от 05.12.1998 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр, при наличии которых выплаченные Обществом доходы подлежали обложению по льготной ставке.

В то же время, в ходе судебного разбирательства судом был установлен ряд фактических обстоятельств, при оценке которых суд признал формальным соблюдение требований Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

Как уже было отмечено ранее, ООО «Краснобродский южный» зарегистрирован 13.10.2009 г., учредителем являлся ФИО12, уставный капитал составлял 10 000 руб. Уставный капитал был оплачен путем внесения имущества (принтер HPLaserJet 3055 – акт приема-передачи от 16.08.2009 г.).

Решением от 18.07.2010 г. уставный капитал увеличен учредителем (ФИО12) до 9 793 150 руб. 06.12.2010 г.

ФИО12 приобретено 1200 акции (по 1 евро каждая) MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр). ФИО12 является 100% акционером MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр).

13.12.2010 г. ФИО12 был заключен договор с MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), предметом которого является передача ФИО12 100% доли ООО «Краснобродский Южный» путем ее внесения в уставный капитал MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), что составляет 3800 акций (по 1 евро каждая) . 24.12.2010 г. в ЕГРЮЛ регистрируются изменения в сведения об участнике ООО «Краснобродский Южный».

Таким образом, на указанную дату ФИО12 являлся 100% акционером MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), владея 5000 акций данной компании, из которых 1200 акций им приобретена у предыдущего акционера (CYMANCOSERVICESLTD – Кипр), 3800 акций приобретено путем передачи 100% доли ООО «Краснобродский Южный».

Как следствие, суд находит обоснованными доводы налогового органа, что в 2010 г. в состав участников ООО «Краснобродский Южный» была введена иностранная организация - MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), которая также принадлежала ФИО12

Из представленных материалов также следует, что с 17.12.2010 г. 100 % акционером MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) является LOUVERTINVESTMETLIMITED (Британские Виргинские Острова), которая владеет 5000 акциями (по 1 евро каждая).

С 20.06.2011 по 16.05.2012 акционерами MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) являются: ImpestInvestmentsLimited(Кипр) - владеет 1250 акций по 1 евро каждая и LouvertInvestmentLimited(Британские Виргинские Острова) - владеет 3750 акций no1 евро каждая.

С 16.05.2012 акционерами MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) являются: ImpestInvestmentsLimited(Кипр), которая владеет 2500 акций по 1 евро каждая, и LouvertInvestmentLimited(Британские Виргинские Острова), которая владеет 2500 акций по 1 евро каждая.

Акционерами IMPEST INVESTMENTS LIMITED (Кипр) являлись:

- с 04.04.2011 по 28.07.2013 - WoodlandInvestingLimited(Британские Виргинские Острова), которая владеет 1000 акций по 1 евро каждая;

Таким образом, суд признает обоснованными доводы налогового органа, что с 17.12.2010 г. участником российской организации ООО «Краснобродский Южный» является MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр), бенефициарами которой в рассматриваемый период являлись компании, зарегистрированные на Британских Виргинских Островах.

Судом произведено исследование финансовой отчетности MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр). По итогам исследования и оценки представленных суду документов, суд соглашается с доводами налогового органа, что в 2012 г. MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) имела в качестве инвестиция только 100 % долю в уставном капитале ООО «Краснобродский Южный», доходы получало только от дивидендов такой организации. Административными расходами MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) за 2012г. являлись: вознаграждение директоров, вознаграждение секретаря и оплата зарегистрированного офиса, вознаграждение бухгалтеров, ежегодный лицензионный сбор, невозвращенный НДС, вознаграждение независимым аудиторам, всего – 11 498€. Таким образом, доводы Общества о наличии у MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) административных расходов суд признал не состоятельными, поскольку такие расходы имеют незначительный размер по сравнению с полученным доходом компании.

Судом также произведено исследование в отношении выплаченных ООО «Краснобродский Южный» дивидендов. Так из материалов дела следует, что ООО «Краснобродский Южный» выплатило своему участнику (MARENDOINVESTMENTLIMITED) в 2012 г. дивиденды на сумму 3 503 358,37 долл.США (дата операции 15.11.2012 г., по официальному курсу валют на дату платежа - 111 150 000 руб.), на сумму 1 000 000 долл.США (дата операции 26.12.2012 г., по официальному курсу валют на дату платежа – 30 592 600 руб.)

По решению директоров MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) произведены выплаты своим акционерам в сумме 3400750 долл.США (платеж 30.11.2012 г.), то есть в сумме меньшей, чем было получено в 2012 г.

В то же время, при исследовании представленных суду материалов в отношении двух периодов (2012-2013 г.г.) суд признает обоснованными доводы налогового органа, что всего MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) получено дивидендов от ООО «Краснобродский Южный» на сумму 6 103 549 долл.США, выплачено своим акционерам – 6 000 750 долл.США. При данных обстоятельствах суд находит обоснованными доводы налогового органа, что полученные MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) доходы от ООО «Краснобродский Южный» были перечислены ImpestInvestmentsLimited(Кипр) и LouvertInvestmentLimited(Британские Виргинские Острова) в равных долях за вычетом текущих административных расходов.

Исследуя материалы в отношении IMPESTINVESTMENTSLIMITED(Кипр) суд признает обоснованным и документально подтвержденным довод налогового органа, что в 2012 г. такой компанией произведена выплата WoodlandInvestingLimited(Британские Виргинские Острова), DutchNobleHouseLimited(Британские Виргинские Острова) по 308 850 долл.США каждой и произведена выплата по займу 1 000 000 долл.США WAUDBERQ (Британские Виргинские Острова).

Также суд считает необходимым отметить, что из Отчетов независимого аудитора в отношении финансового состояния MARENDOINVESTMENTLIMITED, а также Отчетов независимого аудитора в отношении финансового состояния IMPESTINVESTMENTSLIMITED следует, что такие компании зависят от постоянной финансовой помощи своих акционеров, без которой образовался бы долг, который не позволил бы компании сохранить свой статус действующего предприятия и исполнить свои обязательства по текущей деятельности.

Указывая на наличие вышеописанных обстоятельств, налоговый орган считает вышеперечисленные иностранные компании - кондуитными. Ссылаясь на Конвенцию «Об избежании двойного налогообложения и использовании компаний-кондуитов», принятой Советом ОЭСР 27 ноября 1986г., налоговый орган указывает, что компании кондуиты - являются каналом для перенаправления дохода, который с экономической точки зрения начисляется лицу, находящемуся в другой стране-участнице соглашения, в результате чего это последнее лицо получает возможность неправомерно воспользоваться преимуществами, предоставляемыми соглашением о налогообложении. Юридическое лицо создается в промежуточной стране с целями, отличными от использования преимуществ налоговых соглашений. Согласно пункту 12 Комментариев к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР требование о фактическом (бенефициарном) собственнике было включено в пункт 2 статьи 10 для разъяснения значения слов «выплачиваемые резиденту», которые используются в пункте 1 данной статьи. Очевидно, что Государство источника дохода не обязано отказываться от прав налогообложения процентных доходов лишь по той причине, что такой доход был сразу получен резидентом Государства, с которым Государство источника дохода заключило конвенцию. Термин «фактический собственник» используется не в узком техническом смысле, а скорее должен пониматься в контексте и в свете задач и целей Конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предотвращение случаев уклонения от уплаты налогов и избежания налогообложения.

Приведенная налоговым органом Конвенция «Об избежании двойного налогообложения и использовании компаний-кондуитов», а также Модельная налоговая конвенция в отношении доходов и капитала, на которые ссылается налоговый орган в обоснование своей позиции, были приняты Советом Организации Экономического Сотрудничества и Развития, членом которой Российская Федерация не является. Следовательно, Россия не является участником таких конвенций. Суд признал обоснованными доводы заявителя в данной части, в связи с чем не находит правовых оснований для применения положений данных Конвенций.

В то же время, налоговый орган сослался на Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, которые не носят признаков норм международных договоров, а представляют собой разъяснения типовых положений международного права, то есть являются актом толкования норм международного права. Участие России в таком толковании норм международного права следует из наличия у России особой позиции к определенным статьям Комментария к Модельной конвенции, что отражается в разделе «Позиции государств, не являющиеся членами ОЭСР, в отношении модельной налоговой конвенции ОЭСР».

Суд исходит из того, что приведенное толкование не является нормой международного права, как следствие не требует ратификации.

Таким образом, представленные Комментарии к Модельной конвенции судом изучены как общепринятое в международной практике толкование норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, к которому присоединились ряд стран, не являющиеся членами ОЭСР, в том числе и Россия.

Из приведенного общепринятого в мировой практике толкования норм международных договоров следует, что в случаях получения дохода резидентом Договаривающегося Государства, который действует в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода, льготы или освобождения от налогообложения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции об избежании двойного налогообложения. Промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если, несмотря на свой формальный статус собственника на практике она обладает очень узкими полномочиями отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц (пункт 12.1 Комментариев к статье 10 Модельной конвенции).

Суд также отмечает, что в целях применения налогового законодательства Российской Федерации Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ в Постановлении от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" даны разъяснения в части получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В частности, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Изучив международную практику толкования норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, в частности ранее приведенные Комментарии к Модельной конвенции, суд приходит к выводу о совпадении принципов применения налогового законодательства, толкование которого дано в международной практике, с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в отношении норм налогового законодательства, которые приведены в Постановлении Пленума №53 от 12.10.2006 г. И в том, и в другом случае организации, которые не осуществляют в реальности рассматриваемые операции, участвуют в операциях не для достижения реального экономического результата, а в целях получения налоговых преференций, являются свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды, признаются промежуточными – кондуитными, которые используются для неправомерного получения преимуществ, предоставляемые соглашением о налогообложении, заключенного между двумя государствами.

Используя вышеизложенные разъяснения налогового законодательства, оценив установленные в рамках настоящего дела фактические обстоятельства, суд приходит к выводу о документальном подтверждении со стороны налогового органа, что полученные MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр)от ООО «Краснобродский Южный» дивиденды транзитом были перечислены компаниям, зарегистрированным на Британских Виргинских Островах.

Как указывалось ранее, в соответствии с пп.1 п.1 ст.309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

В соответствии с п.п.3 п.3 ст.284 и п.1. ст.310 НК РФ указанные доходы облагаются по ставке 15 процентов. Исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом по более низкой ставке (пункт 1 статьи 312 НК РФ).

Пониженная ставка в размере 5% установлена частью 2 статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 г.

Суд находит обоснованными выводы налогового органа, что данное положение международного соглашения устанавливает условие применения данной нормы, а именно - лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, должно являться резидентом другого Государства.

Как было отражено ранее, суд признал обоснованной позицию налогового органа, что перечисленные Обществом дивиденды фактически не были получены компаниями, которые зарегистрированы на территории Республики Кипр. Такие дивиденды по транзитной схеме были перечислены компаниям, являющиеся резидентами Британских Виргинских Островов. Как следствие, суд признает доказанным заявленные налоговым органом обстоятельства, что в рассматриваемом случае имеется схема по уклонению от уплаты налога с дивидендов, выплачиваемой российской организацией, получателем которой являются компании, являющиеся резидентами страны, с которой у Российской Федерации не заключены соглашения об избежании двойного налогообложения.

Исследуя доводы Общества о возможном ущемлении интересов MARENDO INVESTMENTLIMITED (Кипр) в качестве инвестора и вложенных им инвестиций в деятельность ООО «Краснобродский Южный», суд не может не принять во внимание следующие обстоятельства дела.

С момента учреждения организации и до 18.07.2010 г. уставный капитал Общества составлял 10 000 руб. Уставный капитал был увеличен 18.07.2010 г. по решению участника общества ФИО12 до 9 793 150 руб.

Следующее увеличение уставного капитала произведено 14.11.2012 г. (дата регистрации изменений в ЕГРЮЛ). Уставный капитал увеличен на дополнительный вклад 3 160 000 руб., который был внесен единственным участником Общества MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) путем перечисления денежных средств по банковскому счету (платежное поручение №01 от 19.10.2012 г.).

Таким образом, следует признать, что к фактическим инвестициям MARENDOINVESTMENTLIMITED возможно отнести только последнюю операцию по увеличению уставного капитала ООО «Краснобродский Южный» на сумму 3 160 000 руб. В свою очередь, из обстоятельств по рассматриваемому делу следует, что ООО «Краснобродский Южный» выплатило своему участнику (MARENDOINVESTMENTLIMITED) в 2012 г. дивиденды на сумму 3 503 358,37 долл.США (дата операции 15.11.2012 г., по официальному курсу валют на дату платежа - 111 150 000 руб.), на сумму 1 000 000 долл.США (дата операции 26.12.2012 г., по официальному курсу валют на дату платежа – 30 592 600 руб.). Если рассматривать установленные фактические обстоятельства с позиции инвестиционной деятельности в участии российской организации ООО «Краснобродский Южный», то при сопоставлении размера внесенного дополнительного вклада в уставный капитал 19.10.2012 г., с полученными в ноябре и декабре 2012 г. дивидендами, суд приходит к выводу о невозможности получения таких финансовых результатов в столь короткий период.

По итогам исследования и оценки представленных суду документов, суд признает обоснованными доводы налогового органа, что MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) не производила фактической деятельности, являлась промежуточной (кондуитной) организацией. Оценивая установленные по делу обстоятельства в их совокупности, а также произведя сопоставления обстоятельств получения MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) доли в уставном капитале ООО «Краснобродский Южный», получения такой компанией дивидендов от ООО «Краснобродский Южный», принимая во внимание финансовую отчетность MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) за рассматриваемый период и условиях ведения такой компанией деятельности, а также учитывая, что все полученные денежные средства в виде дивидендов в конечном итоге были выплачены компаниям, зарегистрированными на территории Британских Виргинских Островов, при отсутствии международного соглашения с данным государством в отношении избежания двойного налогообложения, суд признает обоснованным один из сделанных налоговым органом по оспариваемому решению выводов – направленность такой схемы на получение налоговой выгоды в виде обложения выплаченных дивидендов по пониженной налоговой ставке на территории другого государства при применении норм международного государства без наличия к тому правовых оснований. При совокупности названных условий, а также учитывая, что фактически доход от деятельности российской организации (ООО «Краснобродский Южный») не остался на территории Республики Кипр (то есть на территории государства, с которым у Российской Федерации действует международное соглашение об избежании двойного налогообложения) суд признает, что применение пониженной ставки на основании Соглашения от 05.12.1998 г. при формальном соблюдении требований данного соглашения, является налоговой выгодой, направлена на получение такой налоговой выгоды, которая в силу вышеперечисленных обстоятельств является необоснованной.

В рассматриваемом случае Общество в силу своего статуса налогового агента (пункт 1 статьи 310 НК РФ) несет возложенные налоговым законодательством Российской Федерации обязанности по правильному исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджетную систему Российской Федерации (ст.24 НК РФ).

Не исчисление и не удержание налога с дохода иностранного юридического лица не освобождает Общество от уплаты такого налога, о чем указано в разъяснениях Пленума ВАС РФ в Постановлении №57 от 30.07.2013 г.

При названных условиях суд признал не подлежащие удовлетворению заявленные требования в части признания недействительным решение налогового органа о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных иностранными организациями с дивидендов от российских организаций (начислен налог в размере 13 801 253 руб.).

5.1. В отношении начисленной пени на налог с дохода иностранной организации.

В рассматриваемом случае Общество является налоговым агентом по отношении к произведенным выплатам.

Согласно ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации.

В силу пункта 8 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьей 45 НК РФ, устанавливающие обязанности налогоплательщиков, распространяются на налоговых агентов.

Исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу пункта 7 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные в отношении исчисления и уплаты пеней, распространяются на налоговых агентов.

Таким образом, по смыслу названных статей Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате, в том числе, налоговыми агентами в случае возникновения недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

Согласно абз.7 п.2 Постановления Пленума РФ №57 от 30.07.2013 г. в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания, а требования Общества в данной части удовлетворению не подлежат.

5.2. В отношении привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

По итогам исследования и оценки установленных по делу обстоятельств, суд находит обоснованной позицию Общества в части его требований о признании недействительным решения налогового органа в части назначенного Обществу штрафа по ст. 123 НК РФ.

Из материалов дела следует, что налоговый орган, признав неправомерным применение пониженной ставки 5% при выплате Обществом MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) дивидендов, привлекло Общество к штрафу по ст. 123 НК РФ в размере 20% от неудержанных и не перечисленных сумм налога, что составило штраф в сумме 2 760 250,60 руб. (13 801 253 руб. х 20%).

Следует отметить, что в рассматриваемом случае Общество производило выплату иностранной компании и являлось налоговым агентом.

Согласно ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты в частности обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Согласно ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункта 6 ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает ответственность за налоговое правонарушение, совершенное по неосторожности.

Согласно ст. 110 Налогового кодекса Российской Федерации вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не установил фактов, свидетельствующие об известности для Общества обстоятельств транзитного перечисления MARENDOINVESTMENTLIMITED полученных дивидендов компаниям, которые являются резидентами Британских Виргинских Островов. Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки руководитель ООО «Краснобродский Южный» ФИО12 отвечать на вопросы в данной части не стал, сославшись на право, предоставленное ст. 51 Конституции РФ. Суд признал не состоятельными доводы налогового органа, что данное обстоятельство свидетельствует о признании с его стороны, что он является фактическим бенефициаром ООО «Краснобродский Южный». Право лица не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников является конституционным правом каждого гражданина РФ. Использование такого конституционного права не освобождает органы контроля доказывать наличие состава правонарушения. Привлечение Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ основано на выводе налогового органа, что фактическими бенефициарами ООО «Краснобродский Южный» являются резиденты Российской Федерации. В свою очередь, доказательств в данной части налоговый орган в ходе проверки не получил, такие доказательства в ходе судебного разбирательства суду не представлены. В ходе судебного разбирательства, представители налогового органа пояснили суду об отсутствии каких-либо доказательств, свидетельствующие о получении ими информации и подтверждающих документов относительно конечный бенефициаров ООО «Компания Краснобродский Южный». Как следствие, суд признал вывод налогового органа, что фактическими получателями дивидендов ООО «Краснобродский Южный» являются резиденты Российской Федерации, представляющий собой предположение налогового органа, не основанное на доказательствах.

Также суд находит не основанным на доказательствах довод налогового органа, что ФИО12 при продаже акций MARENDOINVESTMENTLIMITED (Кипр) фактически сохранил контроль над ООО «Краснобродский Южный». Каких-либо доказательств или свидетельств, что акционером ранее перечисленных иностранных компаний является ФИО12 или иные указанные в решении налогового органа граждане Российской Федерации, налоговым органом не получено, суду не представлено.

В силу ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно разъяснений Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ вина и форма вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере не предполагает сугубо формального подхода при ее установлении и императивно обязывает субъектов (органов, должностных лиц) административной юрисдикции к выяснению всех обстоятельств, с которыми было сопряжено совершение правонарушения.

Согласно ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение.

На основании ранее изложенного, суд приходит к выводу, что налоговым органом в ходе проверки не получены и в ходе судебного разбирательства не представлены суду доказательства, свидетельствующие, что при выплате дивидендов иностранной компании с регистрацией на территории Республики Кипр, Общество должно было и могло осознавать противоправность применения пониженной налоговой ставки по ст.10 Соглашения от 05.12.1998 г.

Изложенные в решении обстоятельства являются предположениями, не основанными на доказательствах. Полученные в ходе судебного разбирательства доказательства неправомерного использования пониженной налоговой ставки путем применения международного соглашения, не являются доказательствами, что о таких обстоятельствах органы управления Общества должны были знать или могли осознавать. Возложение на Общество как на налогового агента обязанности по выплате налога с выплаченных иностранной организации дохода по ставке 15% не является элементом состава налогового правонарушения, не является обстоятельством, свидетельствующем о наличии вины Общества в правонарушении. Предположение о наличии вины в допущенном правонарушении не допускается в качестве основания привлечения к ответственности, поскольку нарушают основополагающие принципы привлечения к ответственности, в частности, закрепленные ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, суд признает требования Общества в части признания недействительным решение налогового органа о привлечении к штрафу по ст.123 НК РФ в размере 2 760 250,60 руб. подлежащие удовлетворению.

6. Следуя предмету заявленного требования, суд изучил доводы заявителя в части требований о смягчении назначенного ему решением штрафа по ст.122, ст. 123 НК РФ, а также изучил заявленные возражения налогового органа.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно п.19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" статьей 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

Согласно пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013 судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий. Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

В силу ст.52 – 54, 45 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Как следует из дела, в рассматриваемом случае Обществом были получены в проверяемом периоде налоговые вычеты по НДС на основе документов при выявленном налоговым органом отсутствии реальном выполнении контрагентами услуг по принятым к учету Обществом документам, завышения Обществом расходной части, принятия к учету недостоверных документов. Добытые налоговым органом доказательства, сделанные им выводы и произведенные доначисления по НДС и налогу на прибыль, а также привлечение общества по данным обстоятельствам к ответственности судом признано обоснованным по ранее изложенным основаниям. Фактически заявление в даннойрассматриваемой части основано на применении смягчающих ответственность обстоятельств судом и снижения назначенного налоговым орагном штрафа.

Согласно пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №57 от 30.07.2013 года.

В свою очередь, в рассматриваемом случае суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления №11-П от 15.07.1999 г., №14-П от 12.05.1998 г.) о требованиях справедливости и соразмерности при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

По итогам оценки представленных доказательств суд признал обоснованными доводы налогового органа об установлении в ходе проверки направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды, наличия в таких действиях состава налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ.

Исследовав приведенные обществом обстоятельства, суд не признал их в качестве смягчающих назначенной ответственности по п.1 ст.122 НК РФ. Приведенные Обществом доводы не могут рассматриваться судом отдельно (в отрыве) от обстоятельств допущенных правонарушений. Так в ходе проверки были выявлены обстоятельства безосновательного завышения расходов, принятия к учету недостоверных документов. Доводы общества о финансовом положении, о наличии социальных обязательств судом также не приняты в качестве обстоятельств, влияющих на определение ответственности за выявленные налоговым органом правонарушения.

Ведение хозяйственной деятельности, а также эффективность принимаемых решений в своей деятельности и оценка их рисков является неотъемлемым правомочием предприятия, как субъекта предпринимательской деятельности. Любая санкция за правонарушения сопряжена с негативными последствиями для правонарушителя. Вид деятельности заявителя и характер такой деятельности несомненно подлежит учету судом, однако при наличии факта допущенного правонарушения такое обстоятельство подлежит исследованию и оценке в совокупностью с обстоятельствами допущенного правонарушения, финансового положением заявителя в целях исключения возможности наложения чрезмерной санкции исходя из события правонарушения.

Налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений. При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив в порядке части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, суд пришел к выводу, что исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, оснований применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении назначенного штрафа по п.1 ст.122 НК РФ не имеется, а назначенный оспариваемым решением размер штрафа является обоснованным, соответствующий положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному правонарушению. Чрезмерности назначенной обществу ответственности при сопоставлении с допущенными им правонарушениями в рассматриваемом случае суд не установил. Смягчение назначенного штрафа по заявленным обстоятельствам, с учетом изложенного, по мнению суда, повлечет нарушение ст.7, ст.2 Арбитражного процессуального кодекса РФ, будет являться безосновательным и не основанным на доказательствах.

6.1 Разрешая требования Общества в части назначенного штрафа по ст. 123 НК РФ, суд отмечает, что штраф по ст.123 НК РФ (в части налог на прибыль иностранных организаций с доходов, полученных от российских организаций) судом признан недействительным, как назначенным без доказательств наличия вины Общества в соверешенном правонарушении.

В отношении штрафа по ст.123 НК РФ (в части налог на доходы физических лиц) суд исходит из нижеследующего.

В силу п.4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате, что обществом и было сделано. Однако, общество не исполняло свою обязанность в порядке п.6 ст. 226 НК РФ и в установленные законом сроки не перечисляло удержанный из доходов налогоплательщиков НДФЛ. Такие обстоятельства обществом признаны. Общество, начиная с подачи возражений на акт проверки прямо указывало, что назначение ему данного размера штрафа является несопоставимым и просило применить смягчающие ответственность обстоятельства, к которым отнесло отсутствие налоговых правонарушений в прошлом, производственный характер деятельности, производство им социально-значимого продукта, добровольное выполнение своих обязанностей и отсутствие недоимок по налогам.

В рассматриваемом случае общество привлечено к ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей как налогового агента. Общество нарушило положения ст. 24, ст. 45, ст. 225, ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации, что им не оспаривается.

Судом признаны не состоятельными доводы заявителя в части привлечения его к штрафу по ст.123 НК РФ в данной части за пределами пресекательного срока давности по ст.113 НК РФ, так как из решения УФНС России по Кемеровской области №699 от 15.10.2015 г. следует об отмене оспариваемого решения в данной части.

Оценивая доводы Общества в части чрезмерности назначенного штрафа, суд руководствуется правовой позицией, изложенной Конституционным судом Российской Федерации в Определении от 16.12.2008 №1069-О-О, согласно которой принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Исследуя фактические обстоятельства допущенного нарушения, суд отмечает, что окончательный размер штрафа (с учетом частичной отмены решением УФНС России по Кемеровской области) по ст. 123 НК РФ составил 2 628 934, 40 руб. и был определен от сумм налога на доходы физических лиц, несвоевременно обществом перечисленных в бюджет.

Кроме того, за несвоевременность перечисления НДФЛ обществу была начислена пени, которая за все допущенные обществом правонарушения несвоевременности перечисления НДФЛ составила общий размер 579 732, 45 руб. Правовая природа начисления пени за несвоевременность перечисления налога и назначение налогового штрафа являются различными. В то же время, назначенный обществу штраф несоразмерен негативным последствиям допущенного правонарушения, фактическим обстоятельствам правонарушения.

Из установленных в ходе проверки общества налоговым органом обстоятельств следует, что просрочка перечисления налога в бюджет обществом была допущена в отношении сумм налога, образовавшихся при выплате заработной платы. Просрочка перечисления налога не превышает календарного месяца. Таким образом, при выплате дохода НДФЛ фактически в последующем обществом перечислялся в бюджет. Также из материалов дела следует, общество выявленные нарушения признало, не оспаривало обоснованность привлечения его к налоговой ответственности, прося налоговый орган со стадии подачи возражений на акт проверки о применении смягчающих обстоятельств.

Руководствуясь положениями пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет, суд признает установленные обстоятельства допущенного правонарушения в части перечисления НДФЛ, незначительность допущенной просрочки перечисления удержанного НДФЛ, а также обстоятельства признания обществом допущенных правонарушений, являющимися обстоятеьлствами смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения. Штраф по рассматриваемому решению в части ст.123 НК РФ (по НДФЛ) судом признан чрезмерным при установленных фактических обстоятельствах дела и подлежащим снижению в 3 раза, то есть признается судом недействительным в части 1 752 622,93 руб.

Иные доводы сторон исследованы и оценены судом в порядке ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом вышеизложенного, по мнению суда, не влекут принятия иного решения.

7. На основании вышеизложенного заявленные требования подлежат удовлетворению судом частично. Понесенные Обществом судебные расходы по оплате государственной пошлины при обращении в суд в порядке ст.110 АПК РФ относятся на налоговый орган.

По делу определением суда от 06.11.2015 г. по заявлению Общества были приняты обеспечительные меры. Разрешая спор по существу, суд в порядке ст. 168 АПК РФ суд определяет отменить принятые по делу обеспечительные меры после вступления настоящего решения в законную силу.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 96, 101, 102, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования удовлетворить в части.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №70 от 30.06.2015 г., принятое Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Кемеровской области, в следующей части:

- в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ (налог на прибыль иностранных организаций с доходов, полученных от российских организаций) в размере 2 760 250,60 руб.;

- в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ (налог на доходы физических лиц) в размере 1 752 622,93 руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с МРИФНС России №3 по Кемеровской области в пользу ООО «Краснобродский Южный» 3000 руб. судебных расходов по делу.

После вступления решения в законную силу отменить принятые по делу обеспечительные меры (определение от 06.11.2015 г.)

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья А.Л. Потапов