Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В.Пащенко», Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области, Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск

о признании недействительным решения № 4 от 23.01.2008г. и обязании налогового органа устранить допущенные нарушения прав

При участии:

От заявителя – Стуров В.Н., представитель, доверенность от 24.12.2007г., Святкин С.И., представитель (адвокат), доверенность от 01.03.2008г.

От налогового органа – Фишер Н.В., начальник отдела выездных проверок, доверенность от 18.03.2008г., Веселкин В.С., главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 15.04.2008г., Селиверстова Е.Б., старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 10.01.2008г.

От УФНС по Кемеровской области – Севостьянова Н.Ю., главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 14.04.2008г.

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский Мясокомбинат имени В.В.Пащенко», г. Анжеро-Судженск (далее - Общество, Заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области (далее – инспекция, контролирующий орган, налоговая инспекция, налоговый орган) № 4 от 23.01.2008г. и об обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения прав и интересов заявителя в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Представитель заявителя, настаивая на требованиях, мотивирует тем, что в спорный период (2006 год) Общество правомерно применяло упрощенную систему налогообложения (специальный режим налогообложения), уплачивало налоги в соответствии со ст.ст. 346.11, 346.12 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Представитель инспекции, возражая, мотивировал тем, что налогоплательщик нарушил условия применения упрощенной системы налогообложения, т.е. в нарушение пп.15 п. 3 ст. 346.12 Налогового Кодекса Российской Федерации завысил среднюю численность работников, тем самым неправомерно применил упрощенную систему налогообложения, кроме того, считает, что заключенный договор № 3 от 04.01.2006г., трудовые договоры индивидуальных предпринимателей Шепелева С.В. (далее - ИП Шепелев С.В.) и Сергеева С.А. (далее - ИП Сергеев С.А.) с физическими лицами направлены на занижение среднесписочной численности Заявителя.

Судом установлено, что по результатам выездной налоговой проверки, отраженным в акте проверки от 29.11.2007г. № 2525дсп налоговым органом принято оспариваемое решение.

Согласно последнему налогоплательщику доначислены: налог на прибыль за 2006 год в размере 1579349 руб., НДС за 1 квартал, апрель 2006г., май 2006г., с июля по декабрь 2006 года всего в размере 2401004 руб.; налог на имущество за 2006год в размере 27140 руб.; ЕСН за 2006 год в размере 638644,41 руб.; Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за не уплату: налога на прибыль за 2006 год в размере 315869,80 руб.; НДС за апрель 2006г., май 2006г., с июля по декабрь 2006г. всего на сумму 480 201,80 руб., налога на имущество в размере 5428 руб., ЕСН за 2006 г. в размере 127728 руб. 88 коп., привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций: по НДС за май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006г., всего на сумму 3357974 руб. 30 коп., по налогу на прибыль за 2006г. в размере 1263479,20руб., по налогу на имущество за 2006 год в размере 21712 руб., по ЕСН за 2006 год в размере 510915,52 руб.; также доначислена сумма пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2006г., налога на имущество за 2006г., ЕСН за 2006г. на общую сумму 718074,32 руб.

Основанием доначисления налог на прибыль за 2006 год в размере 1579349 руб., НДС за 1 квартал, апрель 2006г., май 2006г., с июля по декабрь 2006 года всего в размере 2401004 руб.; налог на имущество за 2006 год в размере 27140 руб.; ЕСН за 2006 год в размере 638644,41 руб. как следует из решения послужило то, что налогоплательщик неправомерно применял в 2006г. упрощенную систему налогообложения, поскольку в данный спорный период фактическая среднесписочная численность работников Общества составила 112,54 человек (73,03 чел. - среднесписочная численность самого Общества; 29,92 чел., состоящих в штате ИП Шепелева С.В.; 8 чел., состоящих в штате ИП Сергеева и 1,59 чел. - официально не устроенных у Заявителя (листы дела 38, 40, том 1)).

Изучены материалы дела.

Как следует из материалов дела, с 01.01.2006г. по 31.12.2006 г. налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения.

Согласно действующему в спорный период налоговому законодательству (ст.346.13 НК РФ) налогоплательщик утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения, если доходы, определяемые в соответствии со ст. 346.15 НК РФ, больше 20 млн. руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода нарушены требования п. 3 и п. 4 ст.346.12 НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения, основанием доначисления налогов и пени, привлечения к налоговой ответственности послужило нарушение Обществом требований п.п.15 п. 3 ст. 346.12 Налогового Кодекса Российской Федерации, установленное налоговым органом в результате выездной налоговой проверки.

Согласно п.п.15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ организации, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Согласно решения налоговым органом за 2006г. к среднесписочной численности Общества в размере 73,03 чел. отнесена среднесписочная численность работников ИП Шепелева С.В, ИП Сергеева С.А. а также лиц, не состоящих в трудовых отношениях с налогоплательщиком. При этом налоговым органом среднесписочная численность установлена:

в размере 29,92 человек по табелям использования рабочего времени на рабочем месте, документам персонифицированного учета и по трудовым договорам и трудовым книжкам работников, согласно которых данные работники состояли в спорный период в штате ИП Шепелева С.В., по свидетельским показаниям, подтверждающим рабочее место физических лиц, по договору на оказание услуг по предоставлению персонала (листы дела 38, 39, том 1);

в размере 8 человек по табелям использования рабочего времени на рабочем месте, по протоколу допросов работников, устроенных в спорном периоде у работодателя ИП Сергеева С.А., справки 2-НДФЛ, подаваемые в налоговый орган самим предпринимателем по своим работникам, допросу самого предпринимателя (лист дела 40, том 1);

в размере 1, 59 человек по объяснениям двух физических лиц, официально не устроенных на работе в Обществе (лист дела 41, том 1).

Согласно статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ), трудовой договор - это соглашение между работником и предприятием, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором, соглашением сторон.

Трудовой договор в соответствии со ст. 67 ТК РФ, заключается в письменной форме, в двух экземплярах, подписанных каждой из сторон.

Вместе с тем, трудовой договор, не оформленный в письменном виде, считается заключенным, если работник приступил с согласия или по поручению самого работодателя либо его представителя.

При этом трудовой договор вступает в силу со дня подписания последнего сторонами либо со дня фактического допуска работника к работе с согласия или по поручению самого работодателя либо его представителя (ст. 61 ТК РФ).

В соответствии со ст. 66 ТК РФ, трудовая книжка является основным документом, подтверждающим трудовые отношения с работодателем и трудовой стаж работника.

На основании части 1 статьи 420 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно решения 04.01.2006г. между ИП Шепелев С.В. и Обществом заключен договор оказания услуг по предоставлению персонала (аутсорсинга).

Оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ.

По договору возмездного оказания услуг аутсорсер обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, предмет как трудовых отношений, так и гражданско-правовых отношений существует в физической форме труда.

Вместе с тем трудовые отношения имеют своим предметом не результат услуги, а сам процесс ее оказания, тогда как гражданско-правовые отношения по договору возмездного оказания услуг охватывают именно результат деятельности исполнителя или определенный объем оказанных услуг по договору возмездного оказания услуг.

Постановлением федеральной службы государственной статистики № 50 от 03.11.2004г. ( далее - Постановление № 50) установлен порядок исчисления средней численности работников в спорный период.

Согласно п. 86 данного постановления средняя численность работников складывается из суммы среднесписочной численности работников, средней численности внешних совместителей и средней численности работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая учитывается на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора. Таким образом, среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности. В списочную численность включаются все работники, с которыми заключен трудовой договор. То есть наемные работники, выполняющие постоянную, временную или сезонную работу, а также собственники организаций, которые получают заработную плату в данной организации.

В среднюю численность внешних совместителей относят выполнение работником регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время у другого работодателя. При этом в трудовом договоре обязательно указывается, что сотрудник работает по совместительству (ст. 282 ТК РФ).

Расчет средней численности лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера, рассчитывается на основании списочной численности, при этом в расчете не учитываются: индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, которые заключили с организацией гражданско-правовой договор и получили вознаграждение за выполненные работы и оказанные услуги; лица несписочного состава, не заключившие с организацией договоров гражданско-правового характера.

Полный перечень категорий работников, которые учитываются в составе списочной численности организации, указан в п. 85 Постановления № 50.

Категории работников, которые в списочную численность не включаются, перечислены п. 87.1 Постановления № 50.

Учитывая изложенное и принимая во внимание положение пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства с учетом порядка исчисления средней численности работников согласно Постановления № 50, суд пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислены оспариваемые суммы налога, пени и штрафа, исходя из следующего.

Судом установлено, что в спорный период индивидуальный предприниматель Шепелев С.В. и ООО «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В.Пащенко», г. Анжеро-Судженск, заключили Договор № 03 от 04.01.2006г. на оказание услуг по предоставлению персонала, согласно которому предприниматель обязуется предоставить Обществу персонал для выполнения работ на мясокомбинате. При этом договор не содержит каких-либо условий относительно размера и порядка выплаты вознаграждения за труд персоналу, предоставленного по договору, а также условий, заключенных с конкретными физическими лицами, предоставленных по договору. Поскольку Общество заключило договор не с физическими лицами, следовательно, последний не является трудовым договором.

Из вышеизложенного также следует, что предметом договора является оказание услуг одного юридического лица другому по предоставлению людских ресурсов для выполнения работ на мясокомбинате. Таким образом, между заявителем и работниками индивидуального предпринимателя не заключались и договора гражданско- правового характера.

Материалами дела подтверждается, что все лица, выполнявшие работы на территории Общества согласно договору аутсорсинга № 3 от 04.01.2006г., являлись работниками ИП Шепелева С.В.

В материалах дела приложены трудовые книжки и трудовые договоры физических лиц (зарегистрированные в администрации г. Анжеро- Судженск) с ИП Шепелевым С.В., подтверждающие трудовые отношения, кроме того, на факт нахождения их в штате предпринимателя указывает налоговый орган в своем решении (листы дела 77-148, том 8, листы дела 1-4, том 9,лист дела 18, том 1). Также приложены акты выполненных работ по договору от 04.01.2006г. о предоставлении персонала(листы дела 83-94, том 4), подтверждающие выполнение договора и табели рабочего времени данныхработников предпринимателя на территории Общества, показания работников, которые подтверждают, что выполняли работу на мясокомбинате, в рыбном, колбасном и кулинарных цехах( том.11; листы дела 33-148, том 10; листы дела 32-141, том 3).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что между Заявителем и физическими лицами (работниками работодателя-ИП Шепелева С.В.) не заключались трудовые договоры, и договоры гражданско- правового характера.

Судом также установлено, что в штате Общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский Мясокомбинат имени В.В.Пащенко», г. Анжеро-Судженск, работники, предоставленные предпринимателем по договору № 03 от 04.01.2006г. в спорном периоде не состояли. Какие – либо расчеты с физическими лицами, не состоящими в трудовых отношениях с налогоплательщиком и являющихся работниками индивидуального предпринимателя, налогоплательщик не производил, суммы вознаграждений указанным физическим лицам не выплачивал.

В порядке ст. ст. 65, 200 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации налоговым органом не доказаны фактических трудовых отношений между Обществом с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский Мясокомбинат имени В.В.Пащенко», г. Анжеро-Судженск, и ИП Шепелевым С.В., т.е. не представлены однозначные документальные доказательства, подтверждающие выплаты Заявителем заработной платы физическим лицам, предоставленных Обществу по договору № 03 от 04.01.2006г. и выполнения Обществом обязанности по уплате обязательных платежей и социальных выплат по данным физическим лицам, а также наличия между этими лицами договоров гражданско-правового характера либо трудовых отношений.

Тогда как представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о выполнении работодателем ИП Шепелевым С.В. функций работодателя в части трудового законодательства и налогового законодательства по отношению к данным физическим лицам (листы дела 1-44, том 5, листы дела 1-75 том 13, листы дела 1-18 том 12, листы дела 1-77 том 9, листы дела 77 - 148 том 8).

Суд не принимает ссылку налогового органа на табели использования рабочего времени, в качестве доказательства включения физических лиц, предоставленных Обществу по договору № 3 от 04.01.2006г. в списочную численность Общества, поскольку, учитывая вышеизложенные обстоятельства и порядок исчисления средней численности работников предприятий, установленный постановлением № 50, физические лица, которые были направлены индивидуальным предпринимателем по договору предоставления персонала не включаются в списочную численность работников Общества, не относятся к средней численности внешних совместителей Общества и не включаются в среднюю численность работников Общества, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Таким образом, физические лица, работающие в Обществе по договору заключенному между их работодателем (ИП Шепелевым С.В.) и Обществом, не включаются в расчет средней численности работников и, соответственно, не должны учитываться при определении возможности применения упрощенной системы налогообложения.

Изучив представленные в материалы дела допросы свидетелей, суд пришел к выводу, что пояснения свидетелей не свидетельствуют о каких-либо противозаконных действиях, а лишь свидетельствуют о том, что рабочее место находилось на территории Общества и однозначно не доказывают факт нахождения данных физических лиц в штате заявителя либо в трудовых отношениях с ним.

При этом ссылка инспекции на ничтожность сделок по увольнению работников от Заявителя и принятия их на работу к индивидуальному предпринимателю нормативно не обоснованна и не состоятельна. В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, расторжение трудового договора, прекращение трудовых отношений не будет являться сделкой, а следовательно применении понятия ничтожности по отношению к увольнению, как одного из способа расторжения трудового договора и прекращения трудовых отношений в данном случае невозможно.

Кроме того, действующее трудовое законодательство (ст. 5 ТК РФ) не содержит такого института как признание ничтожности трудового договора.

То обстоятельство, что работы на территории Общества выполнялись физическими лицами, являющимися бывшими работниками Общества, не свидетельствует о фиктивности заключенной налогоплательщиком сделки по предоставлению персонала, и об отсутствии фактических взаимоотношений между сторонами по исполнению договора о предоставлении персонала.

Суд не принимает за несостоятельностью ссылку налогового органа на занижение среднесписочной численности Обществом с учетом взаимозависимости Общества и ИП Шепелева С.В. (директор Общества и индивидуальный предприниматель родные братья), поскольку указанное обстоятельство для исчисления среднесписочной численности Общества с учетом изложенных выше обстоятельств правового значения не имеет.

Налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие влияние данного родства на численность Общества, а также на условия и экономические результаты сделок. Более того, ст. 40 НК РФ содержит конкретные последствия установления факта взаимозависимости лиц. Как следует из решения, налоговый орган не оспаривает цену сделки.

Кроме того, в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием ля признания налоговой выгоды обоснованной.

Согласно п. 10 данного постановления налоговая выгода может быть признана обоснованной, если инспекция представит доказательства того, что деятельность взаимозависимых лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Налоговый орган в решении отражает исполнение гражданско – правовых и налоговых обязанностей контрагентами Общества (стр.стр. 35,36,37 оспариваемого решения), и установлена реальная деятельность налогоплательщика.

Поскольку судом установлена реальность исполнения сделки по договору от 04.01.2006г. № 3 (наличие договора и последующего соглашения, осуществление трудовой деятельности физическими лицами по договору в цехах Общества, трудовые книжки и договоры, табели учетного времени работ, акты выполненных работ по договору, свидетельские показания) вывод инспекции о заключении данной сделки для вида со ссылкой на п. 1 ст. 170 ГК РФ не принимается судом, поскольку данная норма применима, если все стороны по сделке не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения.

Не нарушает требование действующего законодательства и факт оказания аутсорсером соответствующих услуг только Обществу.

Ссылка инспекции на наличие списка для медицинского осмотра в качестве доказательства наличия трудовых отношений физических лиц и Общества судом не принимается за несостоятельностью и как нормативно не обоснованная. Кроме того, в материалах дела отсутствуют документальные доказательства, подтверждающие оплату налогоплательщиком за медицинский осмотр лиц, состоящих в трудовых отношениях с другим работодателем.

Более того, данные списки не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств (п. 3 ст. 64 АПК РФ), поскольку с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.02.1999г. № 18-О, сведения, полученные в результате оперативно - розыскной деятельности могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, т.е. после проведения мероприятий налогового контроля в порядке ст.ст. 90-99 НК РФ.

Ссылка инспекции на ответ отдела Управления Федеральной регистрационной Службы Кемеровской области (отсутствие у предпринимателя цеха по переработке мяса и рыбы) судом не принимается, поскольку данный факт не препятствует индивидуальному предпринимателю вступать в трудовые отношения с работниками, заключать трудовые договоры и выполнять обязательства по выплате вознаграждения за выполнение трудовой функции и иных выплат.

В силу пункта 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Однако, законом не предусмотрен примененный налоговым органом метод исчисления ЕСН, а именно: определение налоговой базы Общества исходя из сумм заработной платы, фактически выплаченной не Обществом, а другим работодателем.

При этом согласно договора выплаты в рамках исполнения договора № 3 от 04.01.2006г. осуществляются Обществом непосредственно аутсорсеру – ИП Шепелеву в качестве расчетов по договору, а не в качестве выплат заработной платы работникам указанных предприятий и, следовательно, в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ такие выплаты также не признаются объектом налогообложения единым социальным налогом.

Таким образом, поскольку непосредственно Заявитель не производил какие-либо выплаты в пользу работников ИП Шепелева С.В., у него отсутствовали правовые основания для исчисления ЕСН с сумм заработной платы, подлежащей выплате этим лицам согласно трудовым договорам.

Ссылка на неотражение Обществом расходов по договору судом не принимается, поскольку не явилась основанием для включения в среднесписочную численность Общества физических лиц и не явилась основанием доначисления налогов.

Согласно статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Исходя из оценки представленных в материалы дела документов и в связи с тем, что доказательств начисления и осуществления Обществом в 2006г. выплат физическим лицам по трудовым или гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг по договору № 3 от 04.01.2006г., в материалах дела не содержится,вывод инспекции о включении в среднесписочную численность Общества численность индивидуального предпринимателя Шепелева С.В. в количестве 29,92 чел. нормативно, документально не обоснован и не состоятелен.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для включения в среднесписочную численность Общества 29, 92 чел.

По включению в расчет фактической среднесписочной численности Заявителя работников Индивидуального предпринимателя Сергеева С.А.

Изучив свидетельские показания, сведения о доходах, справки 2-НДФЛ, подаваемые предпринимателем по данным физическим лицам, табели рабочего времени, представленные налоговым органом в обоснование фактической численности Общества, суд пришел к выводу, что данные доказательства однозначно не подтверждают наличие трудовых отношений Заявителя и физических лиц, либо наличие между ними договоров гражданско-правового характера, а свидетельствуют об осуществлении деятельности предпринимателем и выполнения предпринимателем налоговых обязательств.

В порядке ст. ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие какие - либо расчеты с физическими лицами, не состоявшими в трудовых отношениях с Обществом и являющимися работниками ИП Сергеева С.А. а также доказательства, подтверждающих наличие в спорном периоде между указанными физическими лицами и Обществом договоров гражданско- правового характера.

Из свидетельских показаний однозначно можно установить, только то, что физические лица работали на территории Общества, что не отрицается и самим заявителем. При этом суд также указывает на то, что данное обстоятельство не доказывает факт нахождения данных физических лиц в штате заявителя либо в трудовых отношениях с ним.

Тогда как из анализа формы 2-НДФЛ следует исчисление и выплата доходов физическим лицам, устроенным у предпринимателя.

Ссылка налогового органа на ничтожность регистрации ИП Сергеева С.А. судом также не принимается, поскольку государственная регистрация является административным актом и в соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым, финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Таким образом, государственная регистрация индивидуального предпринимателя, не является сделкой, а, следовательно, данная ссылка инспекции не состоятельна.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд пришел к выводу об отсутствии оснований для включения в среднесписочную численность Общества 8 человек.

По включению в расчет фактической среднесписочной численности Общества работников, официально не устроенных у Заявителя.

Оценивая ссылку налогового органа на объяснения, суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Судом не принимаются в качестве бесспорного доказательства только объяснения Миллер и Чернявского (листы дела 41, 64, том 7), учитывая положения статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации объяснений граждан как способа получения информации. Данные объяснения, которые к тому же не содержат отметки о предупреждении опрашиваемого лица об ответственности, не отвечают признакам допустимости доказательств по статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не могут бесспорно подтверждать обстоятельства на основании которых налоговый орган сделал вывод о включении в расчет среднесписочной численности Общества работников, официально не устроенных у Заявителя.

Тем не менее, суд, учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 04.02.1999 г. № 18-О, данные объяснения принимает в качестве сведений о факте работы данных лиц в спорный период и считает что включения данных лиц в среднесписочную численность Общества правомерно, поскольку оформление трудовых отношений в 2007г. и работа данных лиц в 2006г. с ведома и по поручению налогоплательщика подтверждает наличие трудовых отношений Общества и данных лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В связи с тем, что суд в силу названной нормы закона оценил представленные доказательства инспекцией в совокупности с другими доказательствами по делу пришел к выводу об отсутствии оснований для включения в среднесписочную численность Общества 29, 92 чел. и 1,59 чел. решение инспекции в части утраты Обществом права на применений упрощенной системы налогообложения и, соответственно, перевода на общий режим налогообложения с доначислением налогов, пени и штрафов незаконно.

Учитывая вышеизложенное, требования ООО «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко» подлежат удовлетворению.

Госпошлина подлежит взысканию с налогового органа в пользу ООО «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко» после вступления решения в законную силу в размере 2000 рублей. Государственная пошлина в размере 2000 рублей подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко», Кемеровская область, г.Анжеро-Судженск, удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области от 23.01.2008г. № 4 и обязать инспекцию устранить допущенные нарушения прав и интересов заявителя в соответствии с законодательством РФ.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области (Кемеровская область, г.Анжеро-Судженск, ул. Гагарина, 2) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко» (Кемеровская область, г.Анжеро-Судженск, ул. Водоканальная, 53) 2000 рублей государственной пошлины.

После вступления решения в законную силу возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Анжеро-Судженский мясокомбинат имени В.В. Пащенко», Кемеровская область, г.Анжеро-Судженск, уплаченную согласно платежного поручения от 18.02.2008г. № 51 государственную пошлину в размере 2000 рублей как излишне уплаченную.

Выдать исполнительный лист и справку на возврат государственной пошлины после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области Т.А.Мраморная