Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Ходяковой О.С. при ведении протокола секретарём судебного заседания Мешковой Ю.В., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «АГРОПРОДУКТ» (г.Москва, ОГРН 1187746366477, ИНН 9717067358) к государственному автономному стационарному учреждению социального обслуживания «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (Кемеровская область-Кузбасс, Кемеровский район, деревня Журавлево, ОГРН 1104250000535, ИНН 4250006820) о взыскании 50 234 руб. 93 коп.,

и встречному исковому заявлению государственного автономного стационарного учреждения социального обслуживания «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (Кемеровская область-Кузбасс, Кемеровский район, деревня Журавлево, ОГРН 1104250000535, ИНН 4250006820) к обществу с ограниченной ответственностью «АГРОПРОДУКТ» (г.Москва, ОГРН 1187746366477, ИНН 9717067358)

третье лицо: Союз «Кузбасская торгово-промышленная палата» (Кемеровская область- Кузбасс, г. Кемерово, ОГРН 1034200007049, ИНН 4207008170)

о взыскании 108 451 руб. 25 коп., в том числе 95 201 руб. 25 коп. штрафа, 13 250 руб. затрат на проведение экспертизы,

при участии:

от истца с использованием онлайн-заседания: Елисеев А.А., представитель по доверенности от 27.12.2019,

от ответчика: Залендинов В.В., представитель по доверенности от 30.07.2020 № 186; Шмелев В.А., представитель по доверенности от 14.01.2020 № 171;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «АГРОПРОДУКТ» (далее – ООО «АГРОПРОДУКТ») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному автономному учреждению Кемеровской области «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (изменило наименование на государственное автономное стационарное учреждение социального обслуживания «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов», далее - ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов») о взыскании задолженности связи с невыполнением обязательства по возврату обеспечительного платежа по государственному контракту на поставку мяса и субпродуктов

№ Ф.2018.279137 от 26.06.2019 в сумме 47 600 руб. 63 коп., пени за неисполнение обязательства по возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения государственного контракта № Ф.2018.279137 от 26.06.2019, рассчитанные по 30 июля 2020 года, в сумме 3816 руб. 78 коп., всего 51 417 руб. 41 коп. (с учётом уточнений требований в порядке статьи 49 АПК РФ в редакции заявления от 28.07.2020).

ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» обратилось с встречным исковым заявлением к ООО «АГРОПРОДУКТ» о взыскании штрафа в сумме 95 201 руб. 25 коп., затрат на проведение экспертизы в сумме 13 250 руб., всего 108 451 руб. 25 коп.

Определением от 28.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Союз «Кузбасская торгово-промышленная палата».

ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» в отзыве первоначальные исковые требования не признает, ссылаясь на наличие претензий в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств, предусмотренных контрактом. Утверждение ООО «АГРОПРОДУКТ» о выполнении заявок в полном объёме не соответствует действительности. Заявки не исполнялись поставщиком в полном объеме. Так, в заявке от 01.10.2018 указан объём: говядина 60,00 кг, свинина 100,00 кг. Согласно УПД № 1058 от 06.10.2018 было поставлено говядины 78,270 кг, свинины 88,850 кг, что не соответствует поданной заявке. Доводы ООО «АГРОПРОДУКТ» о прекращении действия контракта 31.12.2018 являются несостоятельными, поскольку в материалы дела представлено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта исх. № 1243 от 31.10.2018. На основании данного решения контракт расторгнут был 03.12.2018. Обеспечение в сумме

47 600 руб. 63 коп. на основании пункта 6.7 контракта удержано в полном объёме ответчиком в качестве обеспечения обязательств поставщика по возмещению суммы 108 451 руб. 25 коп.

Третье лицо Союз «Кузбасская торгово-промышленная палата» в отношении уведомления о допустимости участия в проведении экспертизы пояснило, что представленное в суд уведомление было подготовлено экспертной организацией и вручено ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» при проведении экспертизы. Второй экземпляр уведомления вручить другой стороне не представлялось возможным, поскольку ООО «АГРОПРОДУКТ» не направило своего представителя для присутствия при проведении экспертизы. Ошибочным является довод истца о том, что уведомление должно быть включено в заключение эксперта, прошито и пронумеровано. Часть 3 статьи 41 Закона № 44-ФЗ не содержит требования к наличию уведомления в заключении эксперта. Эксперты при подготовке заключения руководствуются методическими рекомендациями СТО ТПП 20-04.13 «Порядок проведения экспертизы при приемке товаров, работ, услуг, оказываемых при выполнении поставок по контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных услуг», которые также не содержат указания о включении в заключение эксперта уведомления о соответствии экспертной организации требованиям части 2 статьи 41 Закона № 44-ФЗ. Требование о предоставлении уведомления носит формальный характер и наличие или отсутствие уведомления не влияет на действительность экспертного заключения. На достоверность и, соответственно, допустимость экспертного заключения влияет отсутствие или наличие обстоятельств, перечисленных в части 2 статьи 41 Закона № 44-ФЗ. Необходимо отметить, что эксперт, проводивший экспертизу, никогда не являлся должностным лицом или работником ни заказчика, ни поставщика, не имел имущественных интересов в заключении контракта, в отношении которого проводилась экспертиза, не являлся близким родственником, усыновителем или усыновленным с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика, не состоял с ними в браке.

Относительно замечания по включению в заключение эксперта № 028-32-00454 от 29.10.2018 для изучения часть товара, поставленного по УПД № 1210 от 13.10.2018. Согласно заявке заказчика необходимо определить качество мяса по органолептическим показателям, соответствие упаковки, маркировки требованиям государственного контракта. Объектом экспертизы согласно заявке является говядина

без кости, замороженная в блоках, с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 6% (тазобедренная часть) и свинина без кости, замороженная в блоках, с массовой долей жировой тканине 15 % (задняя часть (окорок). Эксперту к экспертизе заказчиком представлено мясо и УПД, в которых указано, что мясо поставлено в соответствии с государственным контрактом. Из изложенного следует, что эксперт не нарушил поставленных заказчиком в заявке задач по проведению экспертизы и провел оценку качества, поставленного продавцом ООО «АГРОПРОДУКТ», во исполнение контракта на соответствие требованиям данного контракта. То обстоятельство, что поставщик указывал в претензиях те или иные универсальные передаточные документы не влияет на действительность экспертизы.

Относительно замечания о допущении работников заказчика к проведению экспертизы в нарушение части 2 статьи 41 Закона № 44-ФЗ третье лицо поясняет, что статья 41 Закона № 44-ФЗ не содержит ограничений к участию представителей заказчика или поставщика при проведении экспертизы. Согласно пункту 1 части 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ заказчик путем взаимодействия с поставщиком осуществляет приемку товаров. Согласно части 3 статьи 94 это заказчик для проверки результатов поставки, в части соответствия их условиям контракта, обязан провести экспертизу своими силами или с привлечением экспертов, экспертную организацию. В данном случае комиссия заказчика и привлекла для проведения экспертизы экспертную организацию, а не эксперт допускал работников заказчика к проведению экспертизы. Со слов заказчика, поставщик был уведомлен о дате и времени проведения экспертизы, но явку своего представителя не обеспечил. Кроме того, ООО «АГРОПРОДУКТ», ссылаясь на то, что присутствие представителей заказчика при проведении экспертизы нарушает требования ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ, неверно трактует указанные положения. В части 2 статьи 41 говорится о недопустимости к проведению экспертизы лиц, перечисленных в п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ, в качестве экспертов.

Относительно замечания по разрешению в заключении эксперта не тех вопросов, которые перед ним поставлены, третье лицо поясняет следующее. Согласно спецификации в приложении № 1 к контракту поставляется говядина и свинина в соответствии с ГОСТ Р 54704-2011. Проверка мяса проводилась в соответствии с техническими требованиями данного ГОСТа, в том числе по органолептическим показателям проводилась проверка в соответствии с п. 5.2.1 данного ГОСТа.

В наименовании мяса значится данные о морфологическом составе. Перед ответом на поставленную заказчиком задачу эксперт изучает предъявленную на товар документацию, его маркировку и проводит идентификацию товара. Если данные

расходятся, то эксперт обязан отразить данное несоответствие. Поэтому экспертом при выполнении поставленной заказчиком задачи по проверки мяса на соответствие условиям контракта проверялся морфологический состав мяса. Задача по проверке мяса на свежесть перед экспертом не ставилась, в ГОСТ Р 54704-2011 также проверка на свежесть не предусмотрена. ООО «АГРОПРОДУКТ» вводит в суд в заблуждение, ссылаясь на необходимость проверки мяса по ГОСТ 7269-2015, указания на который в контракте нет.

Относительно замечания и вывода о проведении дефростации мяса в отсутствие эксперта третье лицо поясняет следующее. В связи с отсутствием приспособленного помещения и надлежащих условий для дефростации товара в условиях Союза «Кузбасская ТПП» дефростация товара производилась на территории заказчика. Отобранные образцы на период дефростации невозможно было как-либо изолировать и опечатать в связи с их значительными габаритами, выделением жидкости, отсутствием приспособленного помещения на длительный период времени (без какого-либо оснащения) и невозможности регулярного осмотра и определения внутримышечной температуры товара. Для возможности регулярного контроля внутримышечной температуры товара экспертом было осуществлено несколько выездов, в промежутках между выездами замеры температуры производились сотрудниками ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов». Каждый раз экспертом производился осмотр товара из отобранных мест и сравнение.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд установил следующее.

Между ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (заказчик) и ООО «АГРОПРОДУКТ» (поставщик) заключен государственный контракт на поставку мяса субпродуктов № Ф.2018.279137 от 26.06.2018.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязанность поставить мясо и субпродукты согласно условиям настоящего контракта и спецификации (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Поставка товара осуществляется с момента заключения контракта по 31.12.2018 в объемах и срока, указанных в заявке заказчика. Заявка передается поставщику посредством факсимильной связи или электронной почтой. Товар, поставленный не в соответствии с заявкой заказчика, приемке и оплате не подлежит (пункт 1.2 контракта).

Место поставки товара: 650520, Кемеровская область, Кемеровский район,

д. Журавлево, ГКУ КО «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (пункт 1.3 контракта).

В соответствии с пунктом 1.4 контракта настоящий контракт заключен по итогам определения поставщика путем проведения совместного электронного аукциона (протокол подведения итогов в электронном аукционе от 13 июня 2018 г. № Ц00-03076- 18-ЭА (0139200000118003397), идентификационный код закупки 182425000682042500100100630011011244.

Цена контракта составляет 747 329 руб. 81 коп., НДС не облагается (пункт 2.3 контракта).

Разделом 5 «Порядок и сроки приемки поставленного товара» контракта предусмотрено следующее:

5.6 Результаты приемки всего объёма товара, установленного контрактом, является акт приема-передачи, подписанный сторонами в день последней поставки товара.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта способами обеспечения исполнения контракта являются банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям п. 6.8 контракта, или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется поставщиком самостоятельно.

Согласно пункту 6.2 контракта обеспечение исполнения контракта предоставляется заказчику до заключения контакта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 47 600 руб. 63 коп. (5 % от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с пунктом 6.7 контракта по контракту должны быть обеспечены обязательства поставщика по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, а также обязанность по выплате неустойки (штрафа, пени), возврату аванса и иных долгов, возникших у поставщика перед заказчиком.

Согласно пункту 6.10 контракта денежные средства возвращаются в полом объёме (либо в части, оставшейся после удовлетворения требований заказчика, возникших в период действия обеспечения) в течение десяти дней с момента подписания сторонами документов, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по контракту в полном объеме.

Заказчик возвращает денежные средства путем их перечисления на банковский счет поставщика, реквизиты которого указаны в настоящем контракте (пункт 6.11 контракта).

Разделом 7 «Ответственность сторон» контракта предусмотрено следующее:

7.2. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 7.3 -7.6, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее – цена контракта (этапа).

Настоящий контракт вступает в силу с момента заключения и действует по 31.12.2018 (пункт 10.1 контракта).

В спецификации (приложение № 1 к контракту) сторонами согласовано наименование продукции (говядина, свинина, печень говяжья), технические, качественные, функциональные и иные характеристики и показатели:

Говядина: без кости, замороженная в блоках, с массовой долей соединительных и жировой ткани 6 % (тазобедренная часть). Блоки монолитные, поверхность блоков – твердая, цвет - свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии. Укладка

мясного сырья в блоки – плотная. Без попадания воды, постороннего сырья и предметов в мясо перед замораживанием. Без льда и снега на поверхности замороженных блоков. Мясное сырье заморожено один раз. ГОСТ Р 54704-2011. Упаковка – ящик из гофрированного картона, с п/э вкладышем, масса нетто 25,0 кг, маркировка на каждой коробке. Тара, упаковочные материалы чистые, сухие, без постороннего запаха. Страна происхождения: Российская Федерация; ед.изм. – кг; количество 1230, цена за единицу, руб. - 322,83; сумма 397 080,90 руб.

В отношении свинины. Свинина: без кости, замороженная в блоках, с массовой долей жировой ткани 15 % (задняя часть (окорок). Блоки монолитные, поверхность блоков – твердая, цвет - свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии. Укладка мясного сырья в блоки – плотная. Без попадания воды, постороннего сырья и предметов в мясо перед замораживанием. Без льда и снега на поверхности замороженных блоков. Свинина заморожена один раз. ГОСТ Р 54704-2011. Упаковка – ящик из гофрированного картона, с п/э вкладышем, масса нетто 25,0 кг, маркировка на каждой коробке. Тара, упаковочные материалы чистые, сухие, без постороннего запаха.

Страна происхождения: Российская Федерация; ед.изм. – кг; количество 1230, цена за единицу, руб. - 241,39; сумма 241,39 руб.

В части поставки печени спора нет.

Во исполнение аукционной документации и контракта ООО «АГРОПРОДУКТ» платежным поручением от 14.06.2018 № 40 внесены денежные средства в сумме

В адрес ГАУ КО «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» 13.06.2019 была направлена претензия о возврате обеспечения в сумме 47 600 руб.

ООО «АГРОПРОДУКТ», принимая во внимание прекращение действия контракта 31.12.2018, выполнение всех заявок ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов», сослалось на незаконное удержание денежных средств в сумме 47 600 руб. 63 коп. и неосновательное обогащение со стороны заказчика.

ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» заявило встречные требования о взыскании с ООО «АГРОПРОДУКТ» штрафа в сумме

Из материалов дела следует, что заказчиком подана заявка на поставку продуктов от 01.10.2018 исх. № 1058 на 8 октября в отношении продукции: говядина без кости в блоках, жировая ткань 6 %, ГОСТ Р 54704-2011 (тазобедр. кость), количество 60,0 кг, цена за единицу товара 322,83 руб.; свинина без кости жировой

ткани 15 % (задняя часть – окорок), ГОСТ Р 54704-2011, количество 100,0 кг, цена за единицу 241, 39 руб. (том 1 л.д. 68).

Заказчиком подана заявка на поставку продуктов от 08.10.2018 исх. № 1097 на

Заявка от 08.10.2018 исх. № 1097 подана по спорному контракту, а также в рамках другого контракта в отношении иной продукции.

№ 1058 от 06.10.2018 на сумму 63 261 руб. 16 коп.

ООО «АГРОПРОДУКТ» представлены на продукцию ветеринарные свидетельства, удостоверение о качестве и безопасности, сертификаты соответствия (том 2).

Комиссий в составе сотрудников ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» составлен акт № 6, утвержденный 10.10.2018, об обнаружении несоответствия товара условиям государственного контракта

№ Ф.2018.279137 от 26.06.2018 на поставку мяса субпродуктов.

В акте № 6 от 10.10.2018 отражено, что товар, поступивший по универсальному передаточному акту № 1058 от 06.10.2018, имеет недостатки, не соответствует пункту 1.1 контракта, а, именно, спецификации (приложение № 1), где указаны технические, качественные, функциональные и иные характеристики и показатели.

Согласно пункту 6.5 ГОСТ Р 54704-2011 комиссия провела оценку методом препарирования с выделением жировой и соединительной ткани.

Массовую долю жировой и соединительной ткани Х % вычисляют по формуле:

Х = М1/М5 100, где М1- масса жировой и соединительной ткани, кг, М5 – масса замороженного блока, кг.

Комиссионно было отобрано 9,14 кг размороженной говядины для пробы. После разделки мяса комиссия установила следующий состав: 0,52 кг – тара; 9,14 кг масса продукта (9,66 кг минус вес тары 0,52 кг); 2,92 кг – мяса, пригодного для употребления (3,44 кг минус вес тары 0,52 кг); 6,22 кг – соединительная и жировая ткань (6,74 минус вес тары 0,52 кг); 0,0 кг – вода при разморозке.

Расчёт согласно формуле следующий: 6,22 (соединительная и жировая ткань): 9,14 (масса всего продукта) х 100 = 68 % составляет соединительная и жировая ткань, 32 % мяса, пригодного для употребления. Комиссия установила, что говядина не соответствует условиям контракта, так как массовая доля соединительной и жировой ткани превышает 6 % установленной контрактом, данный товар подлежит замене.

Комиссионно было отобрано 6,78 кг размороженной свинины для пробы. После разделки мяса комиссия установила следующий состав: 0,70 кг – тара; 6,78 кг масса продукта (7,48 кг минус вес тары 0,70 кг); 0,50 кг – мяса, пригодного для употребления (1,20 кг - 0,52 кг); 5,94 кг – жировая ткань (6,64 кг - 0,70 кг); 0,34 кг – вода при разморозке (1,04 кг – 0,70 кг).

Расчёт согласно формуле следующий: 5,94 (жировая ткань): 6,78 (масса всего продукта) х 100 = 88 % составляет жировая ткань, 7 % мяса, пригодного для употребления, 5 % вода. Комиссия установила, что свинина не соответствует условиям контракта, так как массовая доля жировой ткани превышает 15 % установленной контрактом, данный товар подлежит замене.

Союзом «Кузбасская торгово-промышленная палата» на основании заявки государственного заказчика № 028-32-00452 от 22.10.2018 подготовлено заключение эксперта № 028-32-00454 от 29.10.2018.

В заключении указано, что к экспертизе предъявлено мясо в ассортименте: наименование (согласно маркировочным данным):

Задача экспертизы: Определение качества мяса по органолептическим показателям, соответствие упаковки, маркировки требованиям государственного контракта № Ф.2018.279137 от 26.06.2018 на поставку мяса и субпродуктов.

Поставщик: ООО «АГРОПРОДУКТ».

Изготовитель продукции: ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский», Оренбургская область, Оренбургский район; ООО «АПК», Омская область, р.п.Таврическое; ИП Браун В.П., Омская область, р.п. Москаленки.

Предъявлены документы: счета-фактуры № 1058 от 06.10.2018, № 1210 от 13.10.2018, выставленные ООО «АГРОПРОДУКТ», сертификаты соответствия изготовителей, ветеринарные свидетельства, претензия, ответ на претензию.

Условия хранения: морозильная камера на складе № 1 ГАУ КО «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов», Кемеровская область, Кемеровский район, д.Журавлево, температура минус 18,2 ° Цельсия.

Экспертизой установлено: 23.10.2018 эксперту к осмотру в морозильной камере, установленной на складе № 1, предъявлено мясо в ассортименте в количестве 19 мест трех наименований (согласно маркировочным данным).

Для определения соответствия мяса условиям государственного контракта экспертом в соответствии с требованиями ГОСТ Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия» (п.6.2) из разных мест партии отобрана выборка из упаковочных единиц за ненарушенной упаковкой изготовителя, которая составила: свинина ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский» - 3 места/30,55 кг (фото 4); свинина ООО «АПК» - 3 места/68,4 кг (фото 5); говядина – 2 места/52,1 кг (фото 6).

Упаковка (транспортная): Требования: Согласно условиям контракта

№ Ф.2018.279137 от 26.06.2018 (приложение № 1), ГОСТ Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия», ГОСТ 31797-2012 «Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия», ГОСТ 31778-2012 «Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия» установлены требования к упаковке:

- ящик из гофрированного картона с полиэтиленовым вкладышем;
- тара, упаковочные материалы чистые, сухие, без постороннего запаха;

- масса нетто одной упаковочной единицы тары (без потребительской тары) – не более 25 кг (п. 5.5.4 ГОСТ Р 54704-2011).

В п. 5.5.2 ГОСТ Р 54704-2011 имеется ссылка на ГОСТ 12302. Согласно ГОСТ 12302-2013 «Пакеты из полимерных пленок и комбинированных материалов. Общие

технические условия» установлены требования к пакетам из полимерных пленок (вкладышам): на поверхности пакетов не допускаются трещины, разрывы и отверстия; пакеты не должны иметь слипания внутренних поверхностей (п.5.2.2); сварные швы пакетов должны быть герметичными, равными по всей длине, без прожжённых мест и складок (п. 5.2.4).

Фактически: мясо упаковано в ящиках из гофрированного картона с полиэтиленовым вкладышем (у свинины – полиэтиленовый пакет, запаянный по горловине), упаковка чистая, сухая, без постороннего запаха; пленка без трещин, разрывов и отверстий, внутреннего слипания. У свинины мясо заморожено в виде одного блока (фото 7, 8, 9 настоящего заключения – свинина ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский», фото 10, 11, 12 настоящего заключения – свинина ООО «АПК»); у говядины – в виде трех отдельных упаковочных единиц (фото 13, 14 настоящего заключения).

Говядина имеет массу нетто 26,62 кг и 25,48 кг, что более значения, регламентированного требованиями ГОСТ Р 54704-2011 (фото 15, 16 настоящего заключения) – не соответствует условиям контракта, ГОСТа Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия».

Свинина ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский» и свинина

ООО «АПК» соответствует условиям контракта, ГОСТ Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия», ГОСТ 12302-2013 «Пакеты из полимерных пленок и комбинированных материалов. Общие технические условия».

Маркировка:

Требования: Согласно условиям контракта № Ф.2018.279137 от 26.06.2018 (приложение № 1) и ГОСТ Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия», ГОСТ 31797-2012 «Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия», ГОСТ 31778-2012 «Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия» установлены требования к маркировке…

Фактически (фото 15,16, 17, 18 настоящего заключения): маркировочные данные черного цвета, четкие, хорошо читаемые; имеется только транспортная маркировка, по содержанию маркировочных данных имеется вся необходимая информация, регламентированная ГОСТами.

У говядины отсутствует маркировка каждой упаковочной единицы транспортной тары, что не соответствует требованиям ГОСТа Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия» (п. 5.4.5).

У свинины ООО «АПК» минимальное значение содержание белка менее регламентированного ГОСТ Р 54704-2011 (приложение А), что не соответствует его требованиям (на маркировочных данных указано не менее 16 г, а в ГОСТ – не менее

На всех отобранных ящиках манипуляционный знак «Скоропортящийся груз» изображен краской черного цвета, а не голубого, что не соответствует требованиям ГОСТ Р 51474-99 «Упаковка. Маркировка, указывающая на способ обращения с грузами» (п. 2.3), ГОСТ 14192-96 «Маркировка грузов» (с изменениями №№ 1, 2, 3; п.5.10) и, соответственно, условиям контракта.

Органолептические показатели. Для определения качества мяса по органолептическим показателям на соответствие условиям контракта, ГОСТ Р 54704- 2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия», ГОСТ 31778-2012 «Мясо. Разделка свинины на отрубы. Технические условия», ГОСТ 31797- 2012 «Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия», ГОСТ Р 51447-99 (ИСО 3100-1-91) «Мясо и мясные продукты. Методы отбора проб», ГОСТ 9959-2015 «Мясо и мясные продукты. Общие условия проведения органолептической оценки» экспертом осмотрены все отобранные ящики с продуктом и изучены требования нормативно-технической документации.

Фактически: - свинина двух наименований: в каждом ящике мясо в замороженном состоянии представляет монолитный блок преимущественно правильной прямоугольной формы, с твердой поверхностью, в котором в единое целое сморожено мясо различных размеров и формы, о чем свидетельствуют стыки, расположение и направление волокон и жировой ткани, цвет свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии (свинина «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский» - фото 19,20, 21; свинина ООО «АПК» - фото 22, 23, 24 настоящего заключения.

Говядина: в каждом ящике мясо в замороженном состоянии представляет три отдельных монолитных блока разной геометрической формы с твердой поверхностью, в каждом блоке мясо сморожено в один кусок (фото 13, 14 настоящего заключения), судить о количестве кусков мяса в каждом блоке невозможно, цвет свойственный данному виду сырья в замороженном состоянии (страница 15 заключения).

Размораживанию (дефростации) подвергалось мясо со всех отобранных восьми ящиках.

В соответствии с требованиями ГОСТ Р 51447-99 (ИСО 3100-1-91) «Мясо и мясные продукты. Методы отбора проб» (п. 4.6) и ГОСТ Р 54704-2011 (п. 6.5) мясо размораживалось в течение 40 часов до температуры в толще блока плюс 2 ° Цельсия.

После разморозки экспертом произведен повторный осмотр мяса. При этом установлено: мясо представляет собой отдельные куски в виде обрези, разных размеров и формы, с преобладанием жировой и соединительной тканей, без костей, без попадания воды и посторонних предметов в мясо перед замораживанием.

Свинина ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский»: наличие разных частей от головы – небо, горло, железа, щека, височная часть, язык, некоторые куски имеют зеленоватый оттенок, что не соответствует условиям государственного контракта (фото с 25 по 46 настоящего заключения).

Свинина ООО «АПК»: наличие частей от головы (щека), ног (в том числе рулька), брюшины и межреберной части, что не соответствует условиям государственного контракта (фото с 47 по 57 настоящего заключения).

Говядина: наличие частей шеи, обрези с живота, что не соответствует условиям государственного контракта (фото с 58 по 63 настоящего заключения).

Морфологический состав (страница 21 заключения). Согласно ГОСТ Р 54704- 2011 (п. 6.5), в случае разногласия по морфологическому составу замороженных блоков их подвергают размораживанию (до достижения температуры 1° С - 3° С в геометрическом центре мясного блока) и проводят оценку методом препарирования с выделением жировой и соединительной ткани.

Экспертом произведено взвешивание каждого блока мяса, затем размораживание (дефростация) и препарирование. Полученные данные сведены в таблицу 1 (фото с 64 по 81 настоящего заключения).

Масса порожней тары составила 1,06 кг.

У ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский» не происходило отделение жировой ткани в связи с отсутствием мякоти, которую можно было бы отделить и взвесить.

В исследовательской части указано, что среднее значение массовой доли жировой и соединительной ткани (для свинины – жировой ткани) в свинине находится в диапазоне 78,19 – 100 %, говядины – 70,60 %, что не соответствует условиям государственного контракта и маркировочным данным (должно быть: свинина – 15 %, говядина – 6 %).

Выводы эксперта следующие:

Предъявленное эксперту к осмотру в морозильной камере, установленной на складе № 1, мясо в количестве трех наименований (согласно маркировочным данным): замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15 % (задняя часть; изготовитель ООО «Селекционно Гибридный Центр «Вишневский») - 10 мест (88,85 кг); замороженные мясные блоки из свинины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 15 % (задняя часть, изготовитель ООО «АПК») - 6 мест (113,300 кг); замороженные мясные блоки бескостные из жилованной говядины с массовой долей соединительной и жировой тканей не более 6 % (тазобедренный отруб) - 3 места (78,27 кг) не соответствуют:

- морфологическому составу замороженных блоков, маркировке (ГОСТ Р 54704- 2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия» п. 2.3- для всего мяса; п. 5.4.5 – для говядины; приложение А – для свинины ООО «АПК»), условиям государственного контракта;

- по маркировочным данным (манипуляционный знак «Скоропортящийся груз» изображен краской черного цвета, а не голубого), что не соответствует требованиям ГОСТ Р 51474-99 «Упаковка. Маркировка, указывающая на способ обращения с грузами» (п. 2.3), ГОСТ 14192-96 «Маркировка грузов» (с изменениями №№ 1, 2, 3; п.5.10) и, соответственно, условиям контракта.

Упаковка говядины не соответствует требованиям ГОСТ Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия» (п. 5.5.4) и условиям контракта по массе упаковки (говядина имеет массу нетто 26,62 кг и 25,48 кг, что более значения, регламентированного требованиям ГОСТ Р 54704-2011).

ООО «АГРОПРОДУКТ» в объяснениях от 21.10.2019 указывает, что акт № 6 от 10.10.2018 составлен заказчиком с нарушением условий заключенного контракта и действующего законодательства. Спецификацией к контракту № Ф.2018.279137 от 26.06.2018 установлено, что поставляемое мясо говядины и свинины должны соответствовать ГОСТ Р 54704-2011. Пунктом 6.2 ГОСТа Р 54704-2011 «Блоки из жилованного мяса замороженные. Общие технические условия» установлено, что для контроля качества и приемки замороженных блоков проводят приемо-сдаточные и периодические испытания. Для проведения приемо-сдаточных испытаний проводят выборку упакованных единиц из разных мест партии в зависимости от ее объема в соответствии с количеством, указанным в таблице 2. При объеме партии, блоки массой до 100 количество отобранных единиц упаковки, блоки должно составлять не менее 3.

Для исследования комиссия отобрала 9,14 кг говядины и 6,78 кг свинины вместо положенных 3 блоков говядины и 3 блоков свинины (фактически по УПД № 1058 от

06.10.2018 было поставлено 3 блока мяса говядины в количестве 78,27 кг и 10 блоков мяса свинины в количестве 88,85 кг).

ООО «АГРОПРОДУКТ» считает, что заключение эксперта № 028-32-00454 от 29.10.2018 составлено с грубыми нарушениями действующего законодательства, в том числе статьи 41 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заключение эксперта № 028-32-00454 не содержит надлежащим образом оформленного уведомления, данные обстоятельства подтверждаются отсутствием полученного уведомления ООО «АГРОПРОДУКТ». К встречному исковому заявлению приобщено уведомление о соответствии выданного начальником департамента экспертизы, сертификации и оценки Союза «Кузбасская ТПП», однако о существовании данного документа ООО «АГРОПРОДУКТ» ничего не известно, данные обстоятельства подтверждаются, что данный документ не включен в заключение эксперта № 028-32-00454 (не прошит и не пронумерован), а также не предоставлен документ, подтверждающий вручение уведомления о соответствии ООО «АГРОПРОДУКТ». Об отсутствие в заключение эксперта № 028-32-00454 уведомления

ООО «АГРОПРОДУКТ» было указано при рассмотрении в декабре 2018 года решения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков по обращению ГКУ КО «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» в УФАС по Кемеровской области. Однако о существование данного уведомления до момента проведения экспертизы, а также самого факта подтверждения направления его в адрес ООО «АГРОПРОДУКТ» со стороны заказчика никаких документов не представлено.

Кроме того, в заключение эксперта № 028-32-00454 в нарушение условий заключенного контракта, по каким-то не понятным основаниям ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» была дополнительно включена для изучения часть товара, поставленного по универсальному передаточному документу

№ 1210 от 13.10.2018. Ни одной претензии о несоответствии поставленного товара не выставлялось.

При проведении экспертизы грубо нарушена часть 2 статьи 41 Федерального закона № 44-ФЗ: к проведению экспертизы допущены работники ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (заказчика).

Кроме того, на разрешение эксперта поставлены одни вопросы, однако в нарушение действующего законодательства, в заключение эксперта № 028-32-00454 отражены ответы совершено по другим вопросам. Пи этом экспертом ответ на поставленный вопрос так и не дан в заключении.

Эксперту ставился вопрос определения качества мяса по органолептическим показателям. С целью определения органолептических показателей необходимо руководствоваться ГОСТом 7269-2015 «Мясо. Методы отбора образцов и органолептические методы определения свежести». Пунктом 5.1. ГОСТа 7269-2015 установлено: «Метод определения свежести мяса и субпродуктов основан на органолептической оценке их качества с помощью органов чувств: зрения, обоняния, осязания. Органолептический метод предусматривает определение: внешнего вида и цвета; консистенции; запаха; состояния жира; состояния сухожилий; прозрачности и аромата бульона. Каждый отобранный образец анализируют отдельно.

В заключение эксперта № 028-32-00454 экспертом не проведено ни одного действия, которым обязывает действующее законодательство для предоставления ответа на поставленный вопрос в экспертизе.

При определении органолептических показателей проведение морфологического состава поставленного товара не требуется. Вместо проведения заключения по поставленному вопросу экспертом осуществлена экспертиза по вопросу, который не ставился для изучения.

При этом из заключения эксперта № 028-32-00454 можно сделать вывод, что дефростация товара производилась на территории заказчика, в отсутствие эксперта, в связи с чем заказчик имел возможность повлиять на заключение экспертизы. Что является также подтверждением недопустимости (ничтожности) вышеуказанной экспертизы.

Суд признает встречные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению частично.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если

законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

В соответствии с приведенными выше законоположениями Правилами установлены фиксированные размеры штрафов за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 3), в том числе заключенного по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 4); с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта (пункт 5); в случае, когда обязательство, предусмотренное контрактом, не имеет стоимостного выражения (пункт 6).

Согласно подпункту «а» пункту 3 Правил № 1042 в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил), размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, составлявшей 10 процентов цены контракта, если она не превышала 3 000 000 руб.

В пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34

Федерального закона № 44-ФЗ и Правилами, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

При этом согласно части 3 статьи 41 Закона № 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи).

За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования части 3 статьи 41 Закона № 44-ФЗ декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 41 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, не уведомление экспертным учреждением любой из сторон государственного контракта (договора) о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Законом № 44-ФЗ.

В данном случае доказательств, подтверждающих уведомление в письменной форме поставщика о допустимости участия эксперта в проведении экспертизы, не представлено. При этом при дефростации (размораживание) продукции доступ заказчика к исследуемой продукции не был ограничен.

В соответствии с частью 4 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При указанных обстоятельствах, суд не принимает заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку оно получено с нарушением норм федерального закона, встречный иск в части взыскания затрат на проведение экспертизы удовлетворению не подлежит.

Суд соглашается с доводами ООО «АГРОПРОДУКТ» о нарушении со стороны заказчика порядка отбора проб продукции для проведения исследования, в связи с чем акт № 6 от 10.10.2018 не может быть принят во внимание.

Вместе с тем суд признает доказанным факт ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренным контрактом, выразившийся в

несоответствии требованиям ГОСТ Р 54704-2011 (приложение А) свинины, содержащей белок ниже установленного значения. На маркировочных данных указано не менее 16 г, а в ГОСТ – не менее 18 г. Данное нарушение доказано заказчиком, могло быть выявлено без привлечения лиц, обладающих специальными познаниями, по данным основаниям заказчик вправе признать исполнение ненадлежащим.

По товарной накладной 00000001 от 07.11.2018 заказчиком произведен возврат говядины в количестве 78,270 кг на сумму 25 267,90 руб. и свинины в количестве 88,850 кг на сумму 21 447,50 руб. По товарной накладной 00000002 от 07.11.2018 произведен возврат свинины в количестве 113,3 кг на сумму 27 349 руб. 49 коп.

Суд отклоняет доводы ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» относительно несоответствия поставленной продукции по массе упаковки, поскольку заказчиком в заявке на поставку указано количество (60 кг), не соответствующее ГОСТу.

ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» начислило штраф, предусмотренный пунктом 7.4 контракта, который не применим к данным отношениям. Поставщик не является победителем, предложившим наиболее высокую цену на право заключения контракта.

Штраф подлежит начислению на основании подпункта «а» пункта 3 Правил

№ 1042 и составит 74 732 руб. 98 коп. (747 329,81 руб. (цена контракта) х 10 %).

Исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания с ООО «АГРОПРОДУКТ» штрафа в сумме 27 132 руб. 35 коп. (74 732,98 – 47 600,63).

На основании изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения первоначального иска.

При цене первоначального иска 51 416 руб. 78 коп. размер государственной пошлины составляет 2057 руб. ООО «АГРОПРОДУКТ» уплачена государственная пошлина в сумме 2009 руб. Недостающая сумма государственной пошлины подлежит взысканию с ООО «АГРОПРОДУКТ» в доход федерального бюджета.

ГАУ «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» подлежат возмещению судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Судебные акты, за исключением актов, содержащих сведения, составляющие охраняемую законом тайну, могут быть выполнены (изготовлены) в форме электронного документа, который подписывается судьей (судьями) усиленной квалифицированной электронной подписью (часть 5 статьи 15 АПК РФ).

Судебные акты, принятые в порядке, предусмотренном законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах, за исключением судебных актов, содержащих сведения, составляющие охраняемую законом тайну, при наличии технической возможности направляются лицам, участвующим в деле, посредством их размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа либо в виде электронного документа (часть 1 статьи 177, часть 1 статьи 186 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 319 АПК РФ исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Первоначальные исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АГРОПРОДУКТ» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 48 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АГРОПРОДУКТ» (г.Москва, ОГРН 1187746366477, ИНН 9717067358) в пользу государственного автономного стационарного учреждения социального обслуживания «Журавлевский дом-интернат для престарелых и инвалидов» (Кемеровская область-Кузбасс, Кемеровский район, деревня Журавлево, ОГРН 1104250000535, ИНН 4250006820) штраф в сумме 27 132 руб. 35 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1064 руб. 26 коп., всего 28 196 руб. 61 коп.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья О.С. Ходякова

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр

Дата 08.05.2020 1:09:48

Кому выдана a27.ohodyakova@arbitr.ru