Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО3 – специалист 1 разряда юридического отдела (доверенность от 29.11.2007 № 16-04-03/13944), ФИО4 – старший специалист 2 разряда отдела выездных налоговых проверок (доверенность от 16.01.2008 № 16-04-33/00321)

Установил :

Индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, ФИО1, г. Новокузнецк обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка о признании недействительным решения налогового органа от 26.11.2007 № 32.

Определением суда от 15.04.2008 рассмотрение спора откладывалось по письменному ходатайству заявителя в соответствии со статьей 158 АПК РФ. В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв в связи с неявкой заявителя и его представителей в судебное разбирательство и отсутствием в материалах дела доказательств надлежащего извещения заявителя о дате и времени рассмотрения спора.

Заявленные требования обоснованы тем, что налоговым органом, по мнению предпринимателя, при проведении выездной налоговой проверки, составлении акта по ее результатам, проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и принятии оспариваемого решения нарушены требования действующего налогового законодательства в части порядка проведения проверочных мероприятий, места их проведения, оформления результатов проверки, обеспечения гарантий соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика.

Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом не доказан факт недобросовестности в действиях налогоплательщика по заключенным с ИП ФИО5, г. Новокузнецк сделкам на оказание транспортных услуг, в связи с чем отказ в принятии расходов в целях исчисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) и единого социального налога (далее – ЕСН) по данному основанию неправомерен. Также полагает, что инспекцией при проведении проверки неправомерно не приняты в состав расходов платежи налогоплательщика в ЗАО «Банк Русский Стандарт» и ООО «Эльдорадо-Кузбасс».

Полагает, что при исчислении НДС за 2005 год предприниматель правомерно применил ставку налога 10% при реализации море- и рыбопродуктов, поскольку указанные товары подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ отнесены к продовольственным товарам, налогообложение по которым производится по налоговой ставке 10%, в связи с чем у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления НДС по результатам налоговой проверки. Считает несоответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод налогового органа о неисчислении предпринимателем НДС по соответствующим ставкам по операциям, связанным с реализацией товаров ООО «Продукты», ООО «Бакалея», ОАО «Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли.

По мнению налогоплательщика, незаконно и привлечение предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, так как все истребованные у него документы были представлены налоговому органу в ходе проверки в полном объеме.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства предприниматель заявил об уменьшении в порядке статьи 112 НК РФ размера доначисленных оспариваемым решением налоговых санкций, ссылаясь на то, что ранее заявитель к налоговой ответственности не привлекался, добросовестно исполнял обязанности налогоплательщика с момента государственной регистрации в качестве предпринимателя (2004 год).

Представители налогового органа в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, указанным в оспариваемом решении и в представленных в материалы дела письменном отзыве, дополнениях к отзыву, отметив, что инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлены и отражены в решении, подтверждены материалами проверки факты неправомерного включения налогоплательщиком в расходы при исчислении НДФЛ и ЕСН затрат, связанных с оплатой предпринимателем ФИО1 транспортных услуг ИП ФИО5, г. Новокузнецк, поскольку последним указанные услуги заявителю фактически не оказывались. В части платежей, произведенных заявителем в ЗАО «Банк Русский Стандарт» и ООО «Эльдорадо», представители инспекции сослались на непредставление предпринимателем в ходе проверки документального подтверждения того, что указанные расходы связаны с осуществлением заявителем его предпринимательской деятельности.

Считают, что товары, по которым инспекцией произведено доначисление НДС исходя из налоговой ставки 18%, являются деликатесными и не входят в перечень товаров, подлежащих в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ обложению по налоговой ставке 10%. В части довода заявителя о том, что НДС предпринимателем исчислялся по всем операциям, связанным с реализацией в 2005 году товаров, отмечают о несоответствии указанного довода фактическим обстоятельствам дела и первичным бухгалтерским документам, представленным заявителем и полученным налоговым органом в результате встречных контрольных мероприятий контрагентов налогоплательщика.

Полагают, что оспариваемым решением предприниматель ФИО1 правомерно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу 28 документов, необходимых для осуществления налогового контроля (счетов-фактур, товарной накладной, выставленных заявителем в адрес ОАО Кузбасский ОРС Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли, ООО «Бакалея», ООО «Продукты», ООО «Кузбассторгмаркет»).

Считают, что при проведении выездной налоговой проверки, в том числе – дополнительных мероприятий налогового контроля, составлении акта и вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения требования действующего законодательства о налогах и сборах инспекцией нарушены не были.

Против уменьшения доначисленных оспариваемым решением налоговых санкций возражают, мотивируя отсутствием достаточных оснований для признания указанных предпринимателем в заявлении обстоятельств смягчающими с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого спора и оснований привлечения заявителя к ответственности.

Как следует из материалов дела, решением от 26.11.2007 № 32, принятым Инспекцией Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка по результатам выездной налоговой проверки деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 (акт проверки от 14.09.2007 № 28), налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) за 2005 год НДС в виде штрафа в сумме 27 702, 60 руб., НДФЛ – 13 847, 60 руб., ЕСН – 7 369, 98 руб., а также по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговому органу документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 28 штук в виде штрафа в сумме 1 400 руб.

Кроме того, предпринимателю ФИО1 доначислены НДС в сумме 138 513 руб. НДФЛ – 69 238 руб., ЕСН – 36 847, 40 руб. и соответствующие суммы пени за неуплату налогов в установленные действующим законодательством о налогах и сборах сроки.

Не согласившись с решением от 26.11.2007 № 32, предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

В силу статьи 87 НК РФ налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов: камеральные налоговые проверки; выездные налоговые проверки. Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Из материалов дела усматривается, что местом осуществления деятельности предпринимателя является – <...>, представляющее собою складское помещение для хранения замороженной продукции. Офисное помещение у предпринимателя отсутствует. Указанные обстоятельства заявителем не отрицаются.

При таких обстоятельствах суд отклоняет как несостоятельный довод налогоплательщика о незаконности оспариваемого решения со ссылкой на проведение проверочных мероприятий по месту нахождения налогового органа.

В силу части 1 статьи 65 НК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств, свидетельствующих о наличии у заявителя возможности предоставить налоговому органу помещение, пригодное по своим условиям для проведения выездной налоговой проверки, заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на то, что обязанность доказывания невозможности проведения проверки по месту нахождения заявителя лежит на налоговом органе, судом принимается как состоятельная. Однако, исследовав представленные в материалы дела документы, суд считает, что инспекцией данная обязанность выполнена, в то время как предприниматель, заявляя обратное, каких-либо доказательств в подтверждение своих доводов не представил.

На основании пункта 2 статьи 89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Соответствующая форма утверждена Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» (зарегистрирован в Минюсте РФ 20.02.2007 за № 8991).

Поскольку ни указанная форма, ни положения пункта 2 статьи 89 НК РФ не содержат в качестве обязательного реквизита решения о проведении выездной налоговой проверки указание на место ее проведения, суд отклоняет довод заявителя о нарушении инспекцией при проведении проверки в отношении предпринимателя ФИО1 требований действующего законодательства по данному основанию как нормативно не обоснованный.

В силу пунктов 3, 4 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам. Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Ссылаясь на нарушение прав и законных интересов налогоплательщика при проведении выездной налоговой проверки в отношении заявителя, по результатам которой было принято оспариваемое решение от 26.11.2007 № 32, предприниматель представил в материалы дела имеющийся у него экземпляр (подлинный) решения № 26 от апреля месяца 2007 года (без числа) о проведении выездной налоговой проверки ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС за период с 26.11.2004 по 31.12.2006 и единого налога, распределяемого по уровням бюджетной системы РФ, уменьшенного на величину расходов, за период с 26.11.2004 по 31.12.2006 (оригинал приобщен к материалам дела), пояснив, что фактически налоговым органом проверялась правильность исчисления и уплаты НДФЛ, ЕСН и НДС за период с 26.11.2004 по 31.12.2006 (акт проверки от 14.09.2007 № 28).

В ходе судебного разбирательства налоговым органом также был представлен имеющийся в инспекции оригинал решения о проведении выездной налоговой проверки в отношении заявителя за № 26, который содержит дату вынесения решения – 11.04.2007, что соответствует реквизитам решения, указанным в акте проверки от 14.09.2007 № 28 в качестве основания для ее проведения. Предметом проверки, согласно данному оригиналу решения № 26, является правильность исчисления и своевременность уплаты НДФЛ, ЕСН и НДС за период с 26.11.2004 по 31.12.2006 (оригинал решения от 11.04.2007 № 26 приобщен к материалам дела), что также соответствует содержащимся в акте проверки от 14.09.20076 № 28 сведениям.

Оценив представленные сторонами документы, суд не принимает их в качестве доказательств заявленных правовых позиций сторон в указанной части, поскольку данные документы содержат противоречивые сведения, не смотря на то, что оба представленных экземпляра являются подлинниками.

Вместе с тем, суд отмечает, что само по себе неуказание налоговым органом в имеющемся у заявителя экземпляре решения о проведении налоговой проверки всех видов проверяемых налогов и сборов в силу действующего налогового законодательства не является безусловным основанием для признания незаконным решения, принятого по результатам такой проверки, если это не нарушает прав и охраняемых законом интересов налогоплательщика.

Доказательств, свидетельствующих о наличии таких нарушений, заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ в ходе судебного разбирательства не представлено.

Факт принадлежности предпринимателя ФИО1 в проверяемом периоде к лицам, являющимся налогоплательщиками ЕСН и НДФЛ, заявителем не оспаривается.

При этом суд также учитывает, что копия решения № 26 была получена предпринимателем лично 11.04.2007, что подтверждается подписью заявителя на подлинном экземпляре решения, имеющегося у налогового органа, и не оспаривается предпринимателем.

Каких-либо возражений, замечаний от налогоплательщика в части вида налогов, составляющих предмет проверки, ФИО1 заявлено не было, не смотря на то, что из материалов дела усматривается и не отрицается заявителем, что предприниматель в спорном периоде не являлся плательщиком единого налога, указанного в представленном им экземпляре решения № 26 в качестве одного из проверяемых налогов.

Не принят судом как документально не подтвержденный и довод заявителя о нарушении налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки со ссылкой на неоднократные вызовы в налоговый орган по телефону, в результате чего, по утверждению налогоплательщика, деятельность предпринимателя фактически была «парализована», и на разглашение инспектором налоговой тайны, ставшей ему известной в ходе проверки.

Доказательств, свидетельствующих о наличии указанных обстоятельств, заявителем в ходе судебного разбирательства в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ суду не представлено.

Ссылка заявителя на наличие у налогового органа обязанности направить налогоплательщику результаты дополнительных мероприятий налогового контроля судом не принимается как нормативно не обоснованная. При этом суд отмечает, что положения подпункта 11 пункта 3 и пункт 5 статьи 100, пунктов 1, 7, 14 статьи 101 НК РФ, на которые в качестве обоснования правомерности заявленной правовой позиции в указанной части ссылается предприниматель, такого требования не содержат.

Что касается довода заявителя о неправомерном доначислении предпринимателю по результатам проверки оспариваемых сумм налогов, пени и налоговых санкций, суд отмечает следующее.

1. доначисление 138 513 руб. НДС, начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ

Оспаривая решение налогового органа от 26.11.2007 № 32 в указанной части, предприниматель сослался на правомерное исчисление НДС за 2005 год по ставке 10% при реализации теши, спинок и брюшек семги, а также теши и спинок кеты, в том числе – холодного копчения, поскольку данные товары, по мнению заявителя, не являются деликатесными и подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ отнесены к продовольственным товарам, налогообложение по которым производится по налоговой ставке 10%. Кроме того, заявитель считает, что при расчете подлежащей уплате налогоплательщиком суммы налога налоговым органом не было учтено, что по всем операциям по реализации заявителем в спорном периоде море- и рыбопродуктов предпринимателем ФИО1 самостоятельно исчислялся налог по ставке 10%.

Каких-либо иных оснований для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным в данной части заявителем не приведено.

Из текста оспариваемого решения усматривается и подтверждается представителями инспекции в ходе рассмотрения настоящего спора (протокол судебного заседания 15.05.2008 – 20.05.21008), что доначисление заявителю НДС в сумме 138 513 руб. было произведено налоговым органом в связи со следующим:

1) доначисление НДС по ставке 10% по операциям, связанным с реализацией заявителем море- и рыбопродуктов ООО «Бакалея» по счетам-фактурам от 04.03.2005 б/н, от 08.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 12.05.2005 б/н, от 01.07.2005 б/н, от 15.07.2005 б/н, от 14.10.2005 б/н, от 11.11.2005 б/н, от 09.12.2005 б/н, от 23.12.2005 б/н; ООО «Продукты» по фактуре от 22.03.2005 б/н; ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли по фактуре от 17.06.2005 б/н, а также по накладным от 27.10.2005 № 15798, от 16.12.2005 № 16333, от 23.12.2005 № 16404, по которым самим налогоплательщиком НДС исчислен не был, поскольку не предъявлялся покупателям к оплате в составе цены реализованного товара и последними не оплачивался, а также доначисление исходя из тех же оснований НДС по ставке 18% по операциям, связанным с реализацией заявителем вышеуказанным контрагентам по вышеназванным первичным документам деликатесных море- и рыбопродуктов,

2) доначисление НДС исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией заявителем деликатесных море- и рыбопродуктов, по которым налогоплательщиком самостоятельно была исчислена налоговая ставка 10%,

3) доначисление НДС в связи с неправомерным занижением налогоплательщиком налоговой базы по причине допущенных при исчислении НДС арифметических ошибок.

Довод представителя заявителя о том, что по второму основанию предпринимателю фактически было произведено доначисление НДС в размере 28% (10% - самостоятельно исчисленный заявителем НДС + 18% - доначисленный налоговым органом НДС), а не 8%, судом отклоняется как несостоятельный и документально не подтвержденный материалами дела. Так, из расчетов налогового органа, являющихся приложением к акту выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО1 от 14.09.2007 № 28, усматривается, что по данному основанию НДС инспекцией исчислялся исходя из ставки 18%, а доначислялся – в размере 8%, поскольку НДС по ставке 10% уже был исчислен заявителем самостоятельно. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в ходе судебного разбирательства не представлено. Между тем в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд отклоняет как бездоказательный и довод заявителя о том, что по операциям, связанным с реализацией заявителем море- и рыбопродуктов ООО «Бакалея» по счетам-фактурам от 04.03.2005 б/н, от 08.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 12.05.2005 б/н, от 01.07.2005 б/н, от 15.07.2005 б/н, от 14.10.2005 б/н, от 11.11.2005 б/н, от 09.12.2005 б/н, от 23.12.2005 б/н; ООО «Продукты» по фактуре от 22.03.2005 б/н; ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли по фактуре от 17.06.2005 б/н, а также по накладным от 27.10.2005 № 15798, от 16.12.2005 № 16333, от 23.12.2005 № 16404, налогоплательщиком самостоятельно исчислялся НДС по ставке 10%.

В подтверждение указанного довода заявителем представлены книги продаж предпринимателя за 2005 год, в которых стоимость реализованных налогоплательщиком товаров отражена с учетом НДС, сумма НДС, исчисленная по ставке 10%, выделена отдельно.

Однако в спорных первичных бухгалтерских документах продавцом товара НДС отдельной строкой не выделен. Отсутствует НДС и в платежных документах, по которым покупателями товара производились расчеты с предпринимателем ФИО1

Причины указанного несоответствия представитель заявителя в ходе судебного разбирательства пояснить затруднился. Каких-либо иных доказательств, подтверждающих заявленную правовую позицию в указанной части, не представил.

При таких обстоятельствах суд, оценив все представленные сторонами в материалы дела документы в их совокупности, считает недоказанным факт самостоятельного исчисления заявителем НДС по ставке 10% по операциям, связанным с реализацией море- и рыбопродуктов ООО «Бакалея» по счетам-фактурам от 04.03.2005 б/н, от 08.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 12.05.2005 б/н, от 01.07.2005 б/н, от 15.07.2005 б/н, от 14.10.2005 б/н, от 11.11.2005 б/н, от 09.12.2005 б/н, от 23.12.2005 б/н; ООО «Продукты» по фактуре от 22.03.2005 б/н; ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли по фактуре от 17.06.2005 б/н, а также по накладным от 27.10.2005 № 15798, от 16.12.2005 № 16333, от 23.12.2005 № 16404, поскольку из первичных бухгалтерских документов следует, что предпринимателем НДС в составе цены товара покупателям не предъявлялся и последними не оплачивался.

В части доводов заявителя о неправомерном доначислении налоговым органом НДС исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги, а также теши и спинок кеты, в том числе – холодного копчения суд отмечает следующее.

Подпункт 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ содержит перечень продовольственных товаров, налогообложение по которым производится по налоговой ставке 10%.

В частности, в силу подпункта 1 пункта 2 данной статьи ставка 10 % применяется при реализации море – и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженной и других видов обработки, сельди консервов и пресервов.

При этом данная норма содержит также перечень деликатесных море- и рыбопродуктов, налогообложение которых производится по налоговой ставке 18%.

К такой продукции закон относит: икру осетровых и лососевых рыб; белорыбицу, лосося балтийского, осетровые рыбы - белугу, бестера, осетра, севрюгу, стерлядь; семгу; спинки и теши нельмы х/к; кету и чавычу слабосоленые, среднесоленые и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервы филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мясо крабов и наборы отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангусты.

Таким образом, довод заявителя о неправомерном доначислении НДС исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией предпринимателем теши и спинок кеты холодного копчения не основан на нормах действующего в спорный период законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем, поскольку установленный пунктом 2 статьи 164 НК РФ перечень деликатесной море- и рыбопродукции является закрытым и расширительному толкованию не подлежит, суд считает неправомерным доначисление заявителю НДС исходя из ставки 18% по операциям, связанным с реализацией заявителем в 2005 году теши и спинок кеты по счетам-фактурам, фактурам, накладным (согласно произведенному налоговым органом расчету НДС, являющемуся приложением к акту проверки от 14.09.2007 № 28), из которых не следует (не указано продавцом товара), что данный вид рыбопродукции является продукцией холодного копчения, поскольку в соответствии с указанной статьей теши и спинки кеты относятся к деликатесной продукции лишь в случае, если они являются продукцией холодного копчения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что спорная продукция также является рыбопродукцией холодного копчения, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлено.

Кроме того, по изложенным выше основаниям суд считает неправомерным и доначисление заявителю НДС исходя из ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги (согласно произведенному налоговым органом расчету НДС, являющемуся приложением к акту проверки от 14.09.2007 № 28), так как в силу пункта 2 статьи 164 НК РФ деликатесной продукцией является семга, а не какие-либо ее части.

Суд не принимает как нормативно не обоснованный довод налогового органа о том, что поскольку законодателем отдельно в качестве деликатесной продукции части семги не выделены, а указано: «семга», то реализация всех ее частей без исключения, а не только рыбы целиком подлежит обложению по ставке 18%.

Из анализа пункта 2 статьи 164 НК РФ такого безусловного вывода не следует, в то время как в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Учитывая изложенные обстоятельства и принимая во внимание, что иных оснований для признания недействительным решения налогового органа от 26.11.2007 № 32 в части доначисления НДС предпринимателем ФИО1 не заявлено, не смотря на то, что определением от 15.04.2008 суд предлагал заявителю обосновать и документально подтвердить правомерность заявленных требований, в том числе и в указанной части, суд считает оспариваемое решение незаконным в части доначисления НДС исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией предпринимателем в 2005 году теши, спинок и брюшек семги, теши и спинок кеты, за исключением теши и спинок кеты холодного копчения (согласно произведенному налоговым органом расчету НДС, являющемуся приложением к акту проверки от 14.09.2007 № 28), начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

2. доначисление 69 238 руб. НДФЛ, 36847, 40 руб. ЕСН, начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ

Из текста оспариваемого решения от 26.11.2007 № 32 усматривается, что основанием для доначисления указанных сумм послужило непринятие инспекцией в состав расходов и профессиональных налоговых вычетов целях исчисления НДФЛ и ЕСН затрат налогоплательщика в сумме 33 077 руб. по расходным документам - квитанциям о приеме почтовых переводов, получателем которых является ЗАО «Банк Русский Стандарт», г. Москва, и кассовому чеку продавца ООО «Эльдорадо-Кузбасс», затрат в сумме 500 000 руб., связанных с оплатой заявителем транспортных услуг ИП ФИО5, а также допущенная предпринимателем при определении сумм профессиональных налоговых вычетов арифметическая ошибка, повлекшая занижение материальных расходов на 474 руб.

При этом в части расходов в размере 33 077 налоговый орган сослался на непредставление предпринимателем в ходе проверки документов, подтверждающих, что указанные расходы произведены для осуществления налогоплательщиком деятельности, связанной с извлечением дохода, а в части расходов в размере 500 000 руб. – на документальное неподтверждение реальности указанных затрат в связи с недостоверностью сведений, содержащихся в представленных предпринимателем в подтверждение правомерности учета спорных расходов при исчислении НДФЛ и ЕСН первичных бухгалтерских документах.

Согласно пункту 1 статьи 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно норме подпункта 1 пункта 1 статьи 221 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

На основании статьи 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками единого социального налога.

В силу пункта 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для указанных налогоплательщиков признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно норме пункта 3 статьи 237 НК РФ налоговая база таких налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков как при исчислении НДФЛ, так и при исчислении ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса (подпункт 1 пункта 1 статьи 221, пункт 3 статьи 237 НК РФ).

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из системной связи статьи 252 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика должен доказывать налоговый орган, поскольку обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, законодатель возлагает на налоговый орган (подпункт 2 пункта 1 статьи 32 НК РФ).

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по ЕСН и на применение профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Оценив с совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд соглашается с выводом налогового органа о том, что представленные предпринимателем ФИО1 первичные бухгалтерские документы в обоснование спорных затрат в части оплаты транспортных услуг ИП ФИО5 содержат недостоверные, противоречивые сведения и не подтверждают наличие у заявителя реальных хозяйственных связей с указанным контрагентом.

Так, в подтверждение наличия договорных отношений с ИП ФИО5 заявителем в ходе проверки, а также в ходе судебного разбирательства был представлен договор об организации перевозок грузов от 10.01.2005 б/н, в соответствии с которым перевозчик (ИП ФИО5) обязуется предоставлять заказчику (ФИО1) транспортные средства для перевозки грузов заказчика в пункт назначения, а заказчик оплачивает за перевозку груза в соответствии с условиями настоящего договора. Перевозчик обязан осуществлять первоочередное обеспечение заказчика автотранспортом на основании заявок заказчика (пункт 1.1 договора). Согласно пункту 2 договора от 10.01.2005 расчеты за перевозку производятся в наличной форме по факту выполненных работ согласно прайс-листу.

В качестве доказательств выполнения сторонами условий договора от 10.01.2005, в том числе – доказательств оплаты заявителем стоимости оказанных перевозчиком услуг по организации перевозки грузов в общей сумме 500 000 руб., предпринимателем ФИО1 представлены заказ-квитанции от 01.06.2005 № 29, от 03.06.2005 № 144, от 02.06.2005 № 142, от 09.06.2005 № 130, от 10.06.2005 № 137, от 15.06.2005 № 131, от 16.06.2005 № 160, от 17.06.2005 № 159, от 23.06.2005 № 171, от 24.06.2005 № 165, от 29.06.2005 № 139, от 30.06.2005 № 157, от 01.07.2005 № 151, выписанные от имени ИП ФИО5 и подписанные от имени перевозчика его агентом - ФИО6

Суд соглашается с доводом заявителя, что представленные им заказ-квитанции соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным бухгалтерским документам. Данное обстоятельство не оспаривается и налоговым органом.

Однако допрошенный в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля с соблюдением требований статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля по делу о налоговом правонарушении предприниматель ФИО5 (протоколы допросов от 04.06.2007 и от 07.11.2007) пояснил, что договор об организации перевозок грузов с предпринимателем ФИО1 он не заключал, предъявленный ему к осмотру договор от 10.01.2005 им не подписывался.

Кроме того, ФИО5 пояснил, что в 2005 году денежные расчеты за оказанные услуги осуществлялись им с применением ККТ модели Меркурий-130, заводской № 00034629 с выдачей заказчикам чека ККМ. Заказ-квитанции в указанных целях фактически им никогда не применялись. Физическое лицо, указанное в выписанных от его имени заказ-квитанциях в качестве агента, получившего оплату за оказанные транспортные услуги (ФИО6) ему не знакомо. С 2002 года по март 2005 года в качестве диспетчера по сбору и распределению заказов на оказание транспортных услуг у него работала ФИО7 Каких-либо доверенностей на право подписи от его имени документов ни ФИО7, ни иным лицам предпринимателем ФИО5 не выдавалось.

Допрошенная в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля с соблюдением требований статьи 90 НК РФ свидетель ФИО7 также показала, что в 2005 году предпринимателем ФИО5 денежные расчеты за оказанные услуги осуществлялись с применением контрольно-кассовой машины с выдачей заказчикам чеков ККМ. Бланки строгой отчетности - «заказ-квитанции» для оформления транспортных услуг ФИО5 не применялись, доверенность на право подписи составленных от имени ФИО5 документов ей не выдавалась. Предъявленные ей к осмотру заказ-квитанции заполнены и подписаны не ею. Более того, трудовые отношения с ФИО5 были ею прекращены в конце марта 2005 года (протокол допроса от 08.11.2007).

Суд не принимает как несостоятельный и нормативно не обоснованный довод заявителя о том, что протоколы допросов свидетелей ФИО5 и ФИО7 не могут являться доказательствами, свидетельствующими об отсутствии реальных хозяйственных связей между заявителем и ИП ФИО5, так как имеют предположительный характер. Исследовав содержащиеся в данных протоколах сведения, суд пришел к выводу об их достоверности, поскольку указанные лица последовательно и непротиворечиво указали на одни и те же фактические обстоятельства. При этом предприниматель ФИО1, заявив о том, что данные сведения не соответствуют действительности, каких-либо доказательств, подтверждающих указанный довод, в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ суду не представил.

Более того, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в целях проверки показаний свидетелей ФИО5 и ФИО7 о том, что спорные документы ими не подписывались, налоговым органом на основании статьи 95 АПК РФ была назначена и проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта ООО «Омега-Сибирь» ФИО8 от 22.11.2007 № 109 в результате проведения исследования свободных образцов подписей ФИО5, ФИО7 и подписей, содержащихся в документах от имени ИП ФИО5 (договор об организации перевозок грузов от 10.01.2005, заказ-квитанции), установлены различия между ними, в связи с чем эксперт сделал вывод о том, что подписи от имени ФИО5 в представленном договоре об организации перевозок грузов от 10.01.2005 оставлены не ФИО5, а другим лицом; подписи от имени ФИО6 оставлены не ФИО7, не ФИО5, а другим лицом (лицами).

Таким образом, результаты экспертного исследования подтверждают показания свидетелей ФИО5 и ФИО7 о том, что договор от 10.01.2005 и заказ-квитанции, представленные ФИО1 в качестве документов, подтверждающих реальность хозяйственных связей с ИП ФИО5 и фактическое несение спорных расходов, ими не подписывались.

Доказательств обратного налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований или возражений, в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на то, что экспертное исследование произведено с нарушением статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», согласно которой установлен пересмотр квалификационной подготовки экспертов каждые пять лет, в связи с чем, по мнению налогоплательщика, заключение эксперта ООО «Омега-Сибирь» ФИО8 от 22.11.2007 № 109 не является надлежащим доказательством недостоверности сведений, содержащихся в представленных заявителем документах, судом не принимается как несостоятельная.

Действительно, в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Вместе с тем, в силу статьи 41 настоящего Закона на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона, т.е. требование статьи 13 к данным лицам неприменимо.

Поскольку ООО «Омега-Сибирь» не является государственным экспертно-криминалистическим подразделением, на экспертов указанного экспертного учреждения положения статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ не распространяются.

Не принята судом и ссылка заявителя на то, что перед началом экспертизы должностное лицо налогового органа не разъяснило эксперту его права и обязанности и не предупредило эксперта об ответственности, предусмотренной статьей 129 НК РФ.

Статья 129 НК РФ устанавливает ответственность эксперта за отказ от участия в проведении проверки, дачу заведомо ложного заключения.

Из содержащейся в материалах дела подписки эксперта усматривается, что до начала экспертного исследования ФИО8 были разъяснены права и обязанности эксперта, эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в том числе – по статье 129 НК РФ.

Суд считает, что содержащаяся в данной подписке ссылка на разъяснение эксперту прав, предусмотренных статьями 85 ГПК РФ и пунктом 5 статьи 55 АПК РФ, а не соответствующей нормой Налогового кодекса РФ не свидетельствует о незаконности экспертного заключения от 22.11.2007 № 109 и не опровергает содержащихся в нем выводов относительно объектов исследования.

Не опровергает указанных выводов и ссылка заявителя на то, что в ходе экспертного исследования не проверялась подлинность печати ИП ФИО5 При этом суд учитывает, что ходатайств о назначении повторной, дополнительной экспертизы заявителем, в том числе и в ходе рассмотрения настоящего спора, не заявлялось, доказательств, подтверждающих подлинность спорного объекта, не представлялось.

Довод заявителя о нарушении порядка отбора образцов почерка для сравнительного исследования судом также отклоняется как бездоказательный и нормативно не обоснованный. Само по себе отсутствие в заключении эксперта соответствующих сведений не свидетельствует о том, что экспериментальные образцы подписей были отобраны с нарушением действующего законодательства. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем не представлено.

В части довода заявителя о том, что одним из поставленных перед экспертом вопросов являлся вопрос: «Соответствуют ли подписи ФИО6 в заказ-квитанциях экспериментальным образцам подписей ФИО6?», в то время как экспериментальные образцы подписей фактически были взяты у ФИО7, суд считает, что при постановке данного вопроса в постановлении налоговым органом была допущена опечатка. Данная опечатка не повлияла на результаты экспертного исследования, поскольку фактически экспертом исследовался вопрос: «Кем, ФИО7, или другим лицом (лицами) выполнены подписи в заказ-квитанциях?» При этом эксперт указал на то, что вопрос изложен в редакции эксперта, по согласованию с заказчиком (лист 1 заключения № 109).

Таким образом, заключение эксперта от 22.11.2007 № 109 является допустимым доказательством по делу, подтверждающим выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных предпринимателем ФИО1 документах.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что указанные в представленных заявителем заказ-квитанциях марки автомобилей с соответствующими государственными номерами предпринимателю ФИО5 не принадлежат и не принадлежали в спорном периоде (2005 год). Владельцами данных автомобилей являются ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12

Согласно показаниям свидетеля ФИО5, указанные лица, действительно, имели право пользоваться его диспетчерской службой по приему и распределению заказов, однако транспортные услуги в данном случае оказывали самостоятельно, от своего имени и сами производили соответствующие расчеты с заказчиками. Какие-либо документы, в том числе – заказ-квитанции таким заказчикам предпринимателем ФИО5 не выдавались, оплата за оказанные услуги не принималась. Вознаграждение в размере 10% от стоимости заказа передавалось предпринимателю ФИО5 лицами, фактически оказавшими данные транспортные услуги, т.е. ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12

Аналогичные показания дал и допрошенный в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля свидетель ФИО10 (протокол допроса от 12.11.2007). Данный свидетель также пояснил, что при оказании им транспортных услуг какие-либо документы заказчикам не выдавались, расчеты производились без выдачи удостоверяющего факт оплаты (также как и факт самого заказа) документа.

Суд соглашается с доводом заявителя, что согласно показаниям указанных лиц не опровергается оказание ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 транспортных услуг физическим лицам, обратившимся в диспетчерскую службу ИП ФИО5

Однако имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают, что данные лица в спорном периоде действительно оказывали услуги по доставке товаров предпринимателю ФИО1 и что данные услуги были оплачены последним в заявленном им к вычету размере.

При изложенных выше обстоятельствах суд приходит к выводу о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных заявителем в обоснование правомерности применения профессионального налогового вычета в размере 500 000 руб. при исчислении налогов за 2005 год документах, в связи с чем считает правомерным доначисление предпринимателю ФИО1 оспариваемым решением НДФЛ и ЕСН по данному основанию.

Что касается затрат предпринимателя в сумме 33 077 руб. по расходным документам - квитанциям о приеме почтовых переводов, получателем которых является ЗАО «Банк Русский Стандарт», г. Москва, и кассовому чеку продавца ООО «Эльдорадо-Кузбасс», то в указанной части суд отмечает следующее.

Из материалов дела усматривается, что в ходе выездной налоговой проверки предпринимателем ФИО1 в обоснование правомерности отнесения в состав расходов данных затрат были представлены квитанции о приеме почтовых переводов от 23.05.2005 № 21039, от 20.05.2005 № 22907, от 22.06.2005 № 25397, от 16.08.2005 № 26476, от 21.09.2005 № 29391, от 18.10.2005 № 31568, от 26.11.2005 № 35236 на общую сумму 27 686 руб., получателем которых является ЗАО «Банк Русский Стандарт», г. Москва, а также кассовый чек от 06.02.2005 на сумму 5 391 руб., продавец – ООО «Эльдорадо-Кузбасс», однако документы, подтверждающие, что указанные расходы произведены для осуществления налогоплательщиком деятельности, связанной с извлечением дохода контролирующем органу заявителем представлены не были. При этом из самих расходных документов назначение платежей не усматривалось.

В ходе судебного разбирательства заявитель пояснил, что указанные затраты связаны с приобретением им в магазине «Эльдорадо» компьютера (ноутбука), необходимого для использования в производственной деятельности, а именно: для ведения бухгалтерского учета. Компьютер приобретался предпринимателем в кредит на основании кредитного договора <***>, заключенного с ЗАО «Банк Русский Стандарт». В подтверждение данных доводов заявителем были представлены кредитный договор от 29.10.2005 <***>, товарный чек от 31.10.2005 № 354586, товарный чек от 29.10.2005 № 353431 и товарные накладные от 31.10.2005 № 354586, от 29.10.2005 № 353431. Ссылка заявителя на то, что представленные суду документы ранее уже представлялись налоговому органу в ходе проверки, судом отклоняется как бездоказательная.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные предпринимателем при рассмотрении настоящего спора документы, суд соглашается с доводом налогового органа о том, что данные документы не подтверждают правомерности отнесения заявителем в состав расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН затрат, произведенных по квитанциям о приеме почтовых переводов от 23.05.2005 № 21039, от 20.05.2005 № 22907, от 22.06.2005 № 25397, от 16.08.2005 № 26476, от 21.09.2005 № 29391, от 18.10.2005 № 31568 (получатель -ЗАО «Банк Русский Стандарт», г. Москва) и кассовому чеку от 06.02.2005 (продавец – ООО «Эльдорадо-Кузбасс»), поскольку указанные расходные документы датированы ранее, чем заявителем был заключен договор от 29.10.2005 <***> на приобретение компьютера в кредит и соответствующий товар им был получен от продавца.

Что касается квитанции от 26.11.2005 № 35236, то указанный платеж, исходя из даты его осуществления, может относиться к операциям, связанным с расчетом за приобретенную технику.

Однако предприниматель ФИО1 неправомерно отнес его в состав расходов спорного периода в связи со следующим.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 221, пункта 3 статьи 237 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения как при исчислении НДФЛ, так и при исчислении ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб. признается амортизируемым имуществом.

Из материалов дела усматривается, что первоначальная стоимость приобретенного предпринимателем компьютера составляет 41 468 руб., срок его полезного использования – более 12 месяцев (данное обстоятельство сторонами не оспаривается).

В силу пункта 1 статьи 256 НК РФ стоимость амортизируемого имущества погашается путем начисления амортизации.

Согласно пункту 2 статьи 259 НК РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиком ежемесячно в порядке, установленном настоящей статьей, отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

Судом установлено и подтверждается материалами дела (в том числе – налоговыми декларациями по НДФЛ за 2005 год), что амортизация предпринимателем ФИО1 по данному объекту не исчислялась, т.е. затраты, связанные с приобретением амортизируемого имущества, не были включены заявителем в состав расходов при исчислении налогов путем начисления амортизации.

Следовательно, доначисление налоговым органом решением от 26.11.2007 № 32 оспариваемых заявителем сумм НДФЛ и ЕСН по указанному основанию произведено правомерно.

Довод заявителя о возможности учета при определении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН в составе расходов заемных средств судом отклоняется, поскольку не имеет правового значения в рассматриваемом случае, так как непринятие инспекцией спорных затрат не связано с характером и видом данных денежных средств.

Принимая во внимание, что каких-либо иных оснований для признания оспариваемого решения налогового органа в данной части, в том числе – в части доначисления налогов в связи с допущенной предпринимателем при определении сумм профессиональных налоговых вычетов арифметической ошибкой, повлекшей занижение материальных расходов на 474 руб., заявителем не приведено, суд с учетом изложенных выше обстоятельств считает доначисление предпринимателю ФИО1 69 238 руб. НДФЛ, 36847, 40 руб. ЕСН, начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ законным и обоснованным.

3. привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 400 руб.

Основанием для привлечения предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности в указанной части, как следует из текста решения от 26.11.200 № 32, послужило непредставление налогоплательщиком в ходе проверки по требованию налогового органа от 11.04.2007 № 16-12-55/03494 счетов-фактур, выставленных в адрес ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли в количестве 15 штук, товарной накладной в количестве 1 штуки, а также счетов-фактур, выставленных в адрес ООО «Бакалея» - 5 штук, ООО «Продукты» - 3 штуки, ООО «Кузбассторгмаркет» - 4 штуки, всего 28 документов.

Оспаривая решение в указанной части, заявитель сослался на то обстоятельство, что все необходимые для проверки правильности исчисления и своевременности уплаты им налогов, входящих в предмет проверки, были представленные предпринимателем в налоговый орган в установленный срок.

В силу статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение (пункт 3 статьи 93 НК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, в связи с проведением инспекцией выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя ФИО1, в том числе, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, в адрес налогоплательщика было выставлено требование от 11.04.2007 № 16-12-55/03494 о предоставлении в соответствии со статьей 93 НК РФ в 10-тидневный срок с момента получения данного требования договоров поставки товара, договоров на оказание работ (услуг), актов выполненных работ, счетов-фактур, платежных документов, актов сверок задолженности с контрагентами, книг покупок и продаж, журнала учета выписанных счетов фактур, журнала регистрации полученных счетов-фактур, договора аренды нежилого помещения, других первичных документов бухгалтерского и налогового учета за 2004-2006г.г. Требование получено предпринимателем 11.04.2007, что подтверждается соответствующей датой и подписью последнего на экземпляре требования инспекции и не отрицается заявителем.

Суд не принимает ссылку заявителя на то, что в нарушение действующего налогового законодательства у налогоплательщика были запрошены подлинные документы бухгалтерского учета, а не их копии.

Действительно, требование от 11.04.2007 № 16-12-55/03494 не содержит прямого указания на предоставление в налоговый орган заверенных копий запрашиваемых документов.

Вместе с тем, данное требование содержит ссылку на статью 93 НК РФ, в соответствии с пунктом 2 которой истребуемые документы представляются проверяемым лицом в виде надлежащим образом заверенных копий.

При этом действующее законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на представление налогоплательщиком по его желанию оригиналов истребуемых документов, в связи с чем у проверяющего инспектора не имелось законных оснований для отказа предпринимателю ФИО1 в принятии предоставленных им в налоговый орган подлинников спорных документов.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается представителями сторон, что истребуемые документы были представлены заявителем в инспекцию в установленный срок.

Тем не менее, поскольку запрошенные документы были представлены не в полном объеме, а именно: не представлены счета-фактуры, выставленные предпринимателем ФИО1 в адрес ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли в количестве 15 штук (от 21.03.2005 № 3, от 12.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 20.05.2005 № 15, от 20.05.2005 № 16, от 03.06.2005 № 4, от 01.07.2005 № 1, от 01.07.2005 № 2, от 14.07.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 28.07.2005 № 2, от 18.08.2005 № 2, от 02.09.2005 № 5, от 29.09.2005 № 1, от 01.10.2005 № 3), товарной накладной в количестве 1 штуки (от 29.11.2005 № 4852), а также счетов-фактур, выставленных в адрес ООО «Бакалея» - 5 штук (от 20.05.2005 б/н, от 24.06.2005 б/н, от 29.07.2005 б/н, от 12.08.2005 б/н, от 26.11.2005 б/н), ООО «Продукты» - 3 штуки (от 23.06.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 15.08.2005 № 2), ООО «Кузбассторгмаркет» - 4 штуки (от 23.06.2005 № 3, от 23.06.2005 № 4, от 14.07.2005 № 4, от 29.09.2005 № 2), всего 28 документов (копии соответствующих документов были получены налоговым органом от контрагентов заявителя в результате встречных контрольных мероприятий), оспариваемым решением заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Судом установлено, что предприниматель ФИО1 в 2005 году являлся плательщиком НДС (реализация продовольственных товаров), данный вид налога входил в предмет выездной налоговой проверки заявителя.

В соответствии со статьей 153 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). Порядок определения налоговой базы установлен статьей 154 НК РФ с учетом особенностей реализации в соответствии со статьями 155-162 НК РФ.

При этом в силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки либо день оплаты. Соответственно, чтобы определить момент возникновения налоговой базы при исчислении налога, необходимо обратиться к первичным бухгалтерским документам, в частности – счетам-фактурам, товарным накладным, платежным документам.

На основании пунктов 1 , 3 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. При реализации товаров (работ, услуг), выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг).

Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132 утверждены согласованные с Минфином России и Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций. Для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется товарная накладная № ТОРГ-12. Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Таким образом, товарные накладные служат основанием для списания с учета у продавца и принятия к учету покупателем приобретенных товаров, подтверждают фактическую передачу товара от поставщика к покупателю и являются первичными документами бухгалтерского учета.

Кроме того, при исчислении НДС налогоплательщик имеет право, применяя статью 171 НК РФ, уменьшить общую сумму налога на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В соответствии со статьей 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) данные налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при проведении проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налогоплательщиком НДС налоговый орган вправе затребовать у налогоплательщика первичные документы, необходимые, в частности, для подтверждения правильности определения налогоплательщиком размера и момента возникновения налоговой базы, правомерности применения налоговых вычетов.

Этому праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика (налогового агента) представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, в соответствии со статьей 23 НК РФ.

Поскольку предпринимателем счета-фактуры, выставленные в адрес ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли от 21.03.2005 № 3, от 12.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 20.05.2005 № 15, от 20.05.2005 № 16, от 03.06.2005 № 4, от 01.07.2005 № 1, от 01.07.2005 № 2, от 14.07.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 28.07.2005 № 2, от 18.08.2005 № 2, от 02.09.2005 № 5, от 29.09.2005 № 1, от 01.10.2005 № 3, товарная накладная от 29.11.2005 № 4852, а также счета-фактуры, выставленные в адрес ООО «Бакалея» от 20.05.2005 б/н, от 24.06.2005 б/н, от 29.07.2005 б/н, от 12.08.2005 б/н, от 26.11.2005 б/н, ООО «Продукты» - от 23.06.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 15.08.2005 № 2, ООО «Кузбассторгмаркет» - от 23.06.2005 № 3, от 23.06.2005 № 4, от 14.07.2005 № 4, от 29.09.2005 № 2, в установленный срок представлены не были, налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Довод заявителя о представлении инспектору всех необходимых документов, включая и вышеуказанные, в установленный срок судом не принимается как бездоказательный.

Так, из материалов дела усматривается и не отрицается заявителем, что истребованные налоговым органом документы были представлены налогоплательщиком в инспекцию без описи, реестра, сопроводительного письма.

Каких-либо доказательств, подтверждающих наличие спорных документов в числе представленных, заявителем в ходе судебного разбирательства в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Не принимается судом в качестве доказательства правовой позиции заявителя в данной части ссылка налогоплательщика на указание инспекцией в акте налоговой проверки от 14.09.2007 № 28, что проверка проведена выборочным методом проверки представленных документов бухгалтерского и налогового учета, в том числе – счетов-фактур за период 2005-2006г.г., поскольку данное обстоятельство не может безусловно свидетельствовать о представлении предпринимателем счетов-фактур от 21.03.2005 № 3, от 12.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 20.05.2005 № 15, от 20.05.2005 № 16, от 03.06.2005 № 4, от 01.07.2005 № 1, от 01.07.2005 № 2, от 14.07.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 28.07.2005 № 2, от 18.08.2005 № 2, от 02.09.2005 № 5, от 29.09.2005 № 1, от 01.10.2005 № 3, от 20.05.2005 б/н, от 24.06.2005 б/н, от 29.07.2005 б/н, от 12.08.2005 б/н, от 26.11.2005 б/н, от 23.06.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 15.08.2005 № 2, от 23.06.2005 № 3, от 23.06.2005 № 4, от 14.07.2005 № 4, от 29.09.2005 № 2, товарной накладной от 29.11.2005 № 4852, так как конкретный перечень представленных заявителем документов в акте проверки отсутствует.

Ссылка заявителя на то, что не все полученные инспектором документы (в подлинниках) были возвращены предпринимателю после проверки, судом с учетом вышеизложенных обстоятельств также отклоняется за недоказанностью.

Вместе с тем, суд считает оспариваемое решение от 26.11.2007 № 32 в указанной части незаконным в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Объективной стороной данного налогового правонарушения является бездействие налогоплательщика, выразившееся в нарушении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления по требованию налогового органа документов, которые у него имеются.

Непредставление документов, которые отсутствуют у налогоплательщика, не образует состава налогового правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Таким образом, формальная определенность норм о привлечении к ответственности не допускает его расширительного толкования.

Кроме того, отсутствие в требовании о представлении документов на проверку соответствующих наименований документов не порождает для налогоплательщика обязанности представлять эти документы. Если же документы представлены, на налогоплательщика распространяются общие положения о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Пунктом 6 статьи 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговый орган.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Из материалов дела усматривается, что требование от 11.04.2007 № 16-12-55/03494, выставленное в адрес налогоплательщика, содержит 11 наименований документов, которые необходимы для проведения проверки.

Предпринимателем не представлены документы в количестве 28 штук, от которых и исчислен инспекцией размер штрафа.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что в требовании о предоставлении документов от 11.04.2007 № 16-12-55/03494 инспекцией не конкретизированы запрашиваемые документы по наименованию и количеству, а не представленные налогоплательщиком счета-фактуры от 21.03.2005 № 3, от 12.04.2005 б/н, от 20.04.2005 б/н, от 20.05.2005 № 15, от 20.05.2005 № 16, от 03.06.2005 № 4, от 01.07.2005 № 1, от 01.07.2005 № 2, от 14.07.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 28.07.2005 № 2, от 18.08.2005 № 2, от 02.09.2005 № 5, от 29.09.2005 № 1, от 01.10.2005 № 3, от 20.05.2005 б/н, от 24.06.2005 б/н, от 29.07.2005 б/н, от 12.08.2005 б/н, от 26.11.2005 б/н, от 23.06.2005 № 2, от 28.07.2005 № 1, от 15.08.2005 № 2, от 23.06.2005 № 3, от 23.06.2005 № 4, от 14.07.2005 № 4, от 29.09.2005 № 2, товарная накладная от 29.11.2005 № 4852 в нем не запрашивались.

Более того, судом установлено, что в перечне документов, приведенных в направленном в адрес предпринимателя требовании о представлении необходимых для налоговой проверки документов, не указывалось на обязанность представления товарных накладных.

Установив, что часть необходимых для проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налога документов налогоплательщик не представил, налоговый орган не направил дополнительного требования об их представлении, тем самым не выяснил обстоятельства невозможности их представления предпринимателем, в том числе имеются ли у него данные документы либо они утрачены вследствие каких-либо причин.

При таких обстоятельствах суд считает, что налоговый орган не доказал наличия вины в действиях налогоплательщика, что в силу статьи 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Следовательно, предприниматель неправомерно привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания 1 400 руб. штрафа.

В отношении заявления предпринимателя об уменьшении в порядке статьи 112 НК РФ размера начисленных по оспариваемому решению налоговых санкций, суд отмечает следующее.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств содержится в пункте 1 статьи 112 НК РФ. В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2 и 2.1 пункта 1 названной статьи.

Пунктом 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Более того, в соответствии с пунктами 1 – 2 статьи 45 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2007, налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 настоящего Кодекса. В силу пункта 8 статьи 45 НК РФ правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Таким образом, с 01.01.2007 налоговые санкции с налогоплательщиков, включая и индивидуальных предпринимателей, взыскиваются в бесспорном порядке. В этом случае у предпринимателя может отсутствовать иная возможность оспорить размер начисленных санкций.

Обязанность налогового органа выявлять в ходе рассмотрения материалов проверки обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, закреплена в пункте 5 статьи 101 НК РФ.

Из текста решения от 26.11.2007 № 32 не усматривается, что вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих вину обстоятельств в действиях предпринимателя ФИО1 исследовался инспекцией при принятии оспариваемого решения.

Однако указанное обстоятельство в силу статьи 101 АПК РФ не является безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным. Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 28.02.2001 № 5 (пункт 30), в случае нарушения должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

При таких обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть в ходе судебного разбирательства доводы заявителя о наличии, по его мнению, смягчающих ответственность обстоятельств в его действиях.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учетом вышеизложенного суд, оценив фактические обстоятельства дела и представленные сторонами в подтверждение заявленных правовых позиций доказательства в их совокупности, выслушав пояснения представителей сторон, не принимает доводы, приведенные заявителем в обоснование имеющихся у него смягчающих ответственность обстоятельств, а именно: о добросовестном выполнении обязанностей налогоплательщика с момента государственной регистрации, своевременной уплате налоговых платежей и об отсутствии фактов привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 57 Конституции РФ каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Следовательно, исполнение своей конституционной обязанности как налогоплательщика по уплате налоговых платежей не может рассматриваться в качестве смягчающего ответственность обстоятельства.

При этом суд отмечает, что в качестве индивидуального предпринимателя ФИО1 зарегистрирован 24.11.2004 (свидетельство о государственной регистрации от 26.11.2004 серия 42 № 000813812). Из акта выездной налоговой проверки от 14.09.2007 № 28, по результатам проведения которой и было принято оспариваемое заявителем решение, усматривается, что данной проверкой была охвачена деятельность предпринимателя за период с 26.11.2004 по 31.12.2006, т.е. с момента начала осуществления им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. Принимая во внимание установленные судом при рассмотрении настоящего спора обстоятельства, касающиеся правильности и полноты исчисления ФИО1 сумм налогов, подлежащих уплате за данный период, довод заявителя о том, что с момента его государственной регистрации он добросовестно выполнял свои обязанности по уплате налогов, не основан на материалах дела.

Доказательств отсутствия умысла у заявителя на совершение налогового правонарушения, как прямого, так и по неосторожности, налогоплательщиком в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ в ходе судебного разбирательства также не представлено.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ – это самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Следовательно, налогоплательщик обязан самостоятельно, на свой страх и риск организовывать свою деятельность, в том числе в части исполнения своих налоговых обязательств (статья 23 НК РФ), включая обязанность правильного исчисления налогов и своевременного представления соответствующих налоговых деклараций.

Таким образом, в нарушение статьи 65 АПК РФ налогоплательщиком не представлены соответствующие доказательства и не подтверждены документально приведенные в его обоснование обстоятельства, в связи с чем суд считает, что в данном рассматриваемом случае оснований для снижения размера взыскиваемых санкций не имеется.

Таким образом, требование предпринимателя ФИО1 о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 26.11.2007 № 32 подлежит удовлетворению в части доначисления указанным решением НДС исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией предпринимателем в 2005 году теши, спинок и брюшек семги, теши и спинок кеты, за исключением теши и спинок кеты холодного копчения (согласно произведенному налоговым органом расчету НДС, являющемуся приложением к акту проверки от 14.09.2007 № 28), начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 400 руб.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной заявителем за рассмотрение спора в арбитражном суде, в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя в размере, пропорциональном удовлетворенным требованиям.

Госпошлина в размере 1 900 руб. подлежит возврату заявителя на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Новокузнецк удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка, г. Новокузнецк от 26.11.2007 № 32 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги, теши и спинок кеты (за исключением теши и спинок кеты холодного копчения), начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 400 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка (<...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Новокузнецк судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 10 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Новокузнецк из средств федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 900 руб.

Исполнительный лист и справку на возврат выдать после вступления решения в законную силу.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Мишина И.В.