Гражданский кодекс часть 1

о прекращении использования незакаконно выпускаемой продукции, уничтожении изготовленной к продаже продукции, обязании ответчика опубликовать решение суда, взыскании убытков.

при участии:

от истца – ФИО1, представитель по доверенности от 17.11.2009года, паспорт, ФИО2, представитель по доверенности от 17.11.2009года, паспорт

от ответчика – ФИО3, представитель по доверенности №21/12-09 от 21.12.2009года, паспорт

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Окская птицефабрика», пос. Окский Рязанский район обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Птицефабрика «Инская», д. Осиповка Беловского района с требованиями о прекращении использования незаконно выпускаемой продукции с использованием полезной модели (патент №71640 с приоритетом от 05 декабря 2007года) и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года и патент №69888 на промышленный образец «Упаковка для яиц (четыре варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года, уничтожении изготовленной к продаже продукции, содержащей сведения о выпускаемой продукции с использованием признаков полезной модели и промышленного образца, обязании ответчика за свой счет опубликовать полный текст решения в Российской газете и в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, взыскании убытков в сумме 8 372 384 руб. 06 коп.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 ноября 2009года иск принят к производству, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 22 декабря 2009года, которое судом откладывалось на 27 января 2010года, в котором судом объявлялся перерыв до 02.02.2010года.

Определением от 02.02.2010года подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании суда первой инстанции на 19 февраля 2010года, которое судом откладывалось на 12 марта 2010года. В судебном заседании судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19 марта 2010года.

В ходе судебного разбирательства истцом в порядке статьи 49 АПК РФ были уточнены исковые требования, согласно уточненным требованиям истец просил обязать ответчика прекратить использование незаконно выпускаемой продукции с использованием признаков полезной модели (патент №71640 с приоритетом от 05 декабря 2007года) и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц» (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года, обязать ответчика уничтожить изготовленный к продаже продукт – «Упаковка для яиц» производства ООО «Птицефабрика Инская», содержащий признаки полезной модели (патент №71640 с приоритетом от 05 декабря 2007года) и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц» (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года, обязать ответчика за свой счет опубликовать полный текст решения в Российской газете и в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, взыскании с ответчика 10 936 105 рублей убытков. Уточнение иска судом принято к рассмотрению как заявленное полномочным представителем истца в рамках предоставленных ему полномочий, не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Исковые требования мотивированы тем, что в используемой ответчиком упаковке для яиц ООО «Птицефабрика Инская» повторяются все существенные признаки полезной модели и промышленного образца истца. Ответчик иск отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на иск, в частности, указывает, что с первой декады апреля 2009года расфасовка яиц производилась в упаковку согласно патенту №86175 с приоритетом от 06.04.2009года, с третьей декады августа 2009года предприятие перешло на расфасовку в упаковку согласно патенту №90054 с приоритетом от 28.08.2009года. Указывает, что поскольку ответчик использует упаковку для яиц, на которую выдан патент №90054 с приоритетом от 28.08.2009года, требования истца об обязании ответчика прекратить используемую им упаковку не правомерны.

Определением от 22 марта 2010года судом по делу назначалась комплексная патентно – техническая экспертиза, в связи с проведением которой 08 октября 2010года производство по делу возобновлено, суд перешел к рассмотрению иска по существу в судебном заседании, назначенном на 08 октября 2010года, в котором судом объявлялся перерыв до 11 октября 2010года.

В ходе судебного разбирательства по делу, состоявшегося 08 октября 2001года полномочным представителем истца заявлен отказ от иска в части требований об обязании ответчика прекратить использование незаконно выпускаемой продукции с использованием признаков полезной модели (патент 71640) с приоритетом от 05 декабря 2007года и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года и в части требований об обязании ответчика уничтожить изготовленный к продаже продукт - Упаковка для яиц производства ООО «Птицефабрика Инская», содержащий признаки полезной модели (патент №71640 с приоритетом от 05 декабря 2007года) и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года. Полномочия представителя на заявление отказа от иска подтверждены доверенностью от 17.11.2009года, в связи с чем, частичный отказ истца от иска судом принят как не противоречащий закону и не нарушающий права других лиц. В соответствующей части производство по делу подлежит прекращению. (п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ).

Также истцом заявлено ходатайство об уменьшении размера иска в части требований о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды до 57 600 руб., и взыскании с ответчика судебных расходов, связанных с рассмотрением дела в суде в сумме 989 805 руб. 05 коп. Ходатайство судом принято, как заявленное полномочным представителем истца в рамках предоставленных ему полномочий, не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Ответчик иск оспорил в части требований о взыскании с него убытков, указав, что заявленный истцом ко взысканию размер убытков не подтвержден документально, что несмотря на признание им факта использования 979 упаковок, подпадающих под патент истца, последнему не были причинены какие – либо убытки, оспаривает ставку роялти, примененную истцом в расчете убытков, вследствие чего просит в иске отказать.

Исследовав материалы дела, судом установлено следующее.

ЗАО «Окская птицефабрика» является обладателем патента на полезную модель №71640 «Упаковка для яиц» с приоритетом от 05 декабря 2007года и патента № 69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц» с приоритетом от 11 декабря 2007года.

Ссылаясь на факт изготовления ответчиком и выпуска в продажу продукции с использованием признаков продукции, защищенной патентами истца №71640 и №69500 в марте – ноябре 2009года, истец обратился с настоящим иском в суд. При этом в качестве доказательств выпуска ответчиком продукции, содержащих все существенные признаки промышленного образца и полезной модели истца, последним представлены в материалы дела фотографии, кассовые чеки свидетельствующие, по мнению истца, что ответчиком выпускалась продукция с использованием всех признаков запатентованной истцом продукции.

В свою очередь, ответчик опроверг данное утверждение, полагая, что фотографии и кассовые чеки не могут являться надлежащими доказательствами использования ответчиком патентов истца, а выпускаемая и используемая им в настоящее время продукция «Упаковка для яиц» выпускается на основании патента на полезную модель №90054. При этом в ходе судебного заседания, состоявшегося 19 февраля 2010года, представителем ответчика признано то обстоятельство, что в период с 17 марта 2009года по 23 марта 2009года им использовалась упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская» с одним окном (П-4), содержащей каждый признак полезной модели, охраняемый патентом на полезную модель №71640 от 20.03.2008года с приоритетом от 05.12.2007года, и патентом на промышленный образец №69500 от 16.03.2009года с приоритетом от 11.12.2007года в количестве 979 штук. Также утверждает, что с августа 2009года по настоящее время использует только упаковку для яиц ООО «Птицефабрика Инская», обозначающуюся в номенклатуре ответчика как П-8, соответствующую патенту №90054.

Исследовав материалы дела, оценив доводы представителей сторон, суд не нашел оснований для удовлетворения иска в связи со следующим.

Согласно статье 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права – к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

3) о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права.

При этом согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С учетом положений статей 15, 1069 ГК РФ, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании с ответчика убытков, причиненных нарушением прав патентообладателя, должен доказать как факт совершения ответчиком противоправных действий, вины ответчика в совершении этих действий, так и размер причиненных убытков, наличие причинно – следственной связи между действиями ответчика и причиненными убытками.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается то обстоятельство, что ответчик в 2009году выпускал и использовал продукт «Упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская», содержащий все признаки полезной модели и промышленного образца по патентам истца №71640 и №69500. Однако, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что в настоящее время, на дату судебного заседания ответчик продолжает нарушать права истца как патентообладателя. Напротив, как следует из представленных ответчиком в материалы дела доказательств (заявок на поставку крышек, товарных накладных, актов на списание материалов) следует, что в настоящее время ответчик использует изделие - крышку «Упаковка для яиц» ООО «Птицефабрика Инская» с двумя окнами (П-8), в котором используется каждый признак полезной модели, приведенный в формуле полезной модели по патенту №90054 патентообладателя общества с ограниченной ответственностью «Птицефабрика Инская» с приоритетом от 28 августа 2009года, что подтверждается также заключением судебной экспертизы №1247/10-3 от 23 августа 2010года (ответ на вопрос № 1.5)

Учитывая то обстоятельство, что ответчик использует в настоящее время изделие - Упаковку для яиц ООО «Птицефабрика Инская» по своему не отмененному и не признанному недействительным патенту №90054 на полезную модель с приоритетом от 28 августа 2009года, суд указывает, что, с учетом правовой позиции, выраженной в п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007года №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», действия ответчика, как обладателя патента №90954 на полезную модель по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета (то есть нарушающие права истца как обладателя патентов №71640 и №69500). При этом, суд также отмечает, что применительно к патенту истца №69500 патентообладателя ЗАО «Окская птицефабрика» с приоритетом от 11 декабря 2007года, согласно заключения экспертизы №1247/10-3 от 23 августа 2010года, изделие «Упаковка для яиц», используемое в настоящее время обществом с ограниченной ответственностью «Птицефабрика Инская» с двумя окнами (П-8) не содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца по патенту №69500 патентообладателя ЗАО «Окская птицефабрика» с приоритетом от 11 декабря 2007года.

С учетом изложенного, действия ответчика по использованию им в настоящее время изделия, которое соответствует по всем своим существенным признакам патенту ответчика на полезную модель №90054 с приоритетом от 28 августа 2009года нельзя расценивать как нарушающие права истца.

С этим утверждением согласен и истец, который отказался от требований по пунктам 1-2 просительной части искового заявления и настаивает только на требованиях о взыскании с ответчика убытков, причиненных вследствие использования ответчиком ранее изделия – «Упаковка для яиц ООО «Птицефабрика «Инская» с одним окном (П-4), которую ответчик прекратил использовать по состоянию на дату судебного разбирательства.

Однако, установив наличие самого факта нарушения прав патентообладателя в марте 2009года, суд не нашел оснований для удовлетворения иска в указанной части по мотиву недоказанности истцом размера причиненных ему убытков в виде упущенной выгоды.

При расчете суммы убытков, истец исходил из количества фактически использованных ответчиком упаковок для яиц ООО «Птицефабрика Инская» с одним окном (условно поименованные как П-4) в количестве 60 000 штук, которые были приобретены ООО «Птицефабрика Инская» по товарным накладным от 16.04.2009года №135, от 23.04.2009года №235, от 30.04.2009года №305, от 14.05.2009года №445, от 22.05.2009года №495, от 03.06.2009года №568, от 17.06.2009года №601.

При этом, истец исходит из того, что изделие - Упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская», использованное ответчиком по патенту №86175, есть ни что иное как изделие, поименованное в номенклатуре ответчика как крышка П-4 с одним окном.

Суд полагает указанный довод истца не подтвержденным надлежащими доказательствами по делу, а использованный при расчете убытков показатель количества использованных ответчиком упаковок, подпадающих под патенты истца, недостоверным.

Так, согласно представленной истцом в материалы дела и поступившим по запросу суда от ООО «Промупак» документам, истцом была сделана только одна заявка на изготовление и поставку пробной партии крышки для яйца №30 (формы П-4, изображение крышки приложено к заявке) общим количеством 10 000 штук, следующими партиями:

- 3500 штук на 12 неделе; 3 500 штук на 13 неделе; 3 000 штук на 14 неделе. При этом заявка на поставку крышки формы П-4 на 13 и 14 недели 2009года отменена ответчиком, что подтверждается письмом ООО «Птицефабрика Инская» от 10 марта 2009года. Фактически ООО «Промупак» было передано ООО «Птицефабрика Инская» упаковок для яиц формы П-4 с одним окном только 3500 штук по товарной накладной №185/1 от 17.03.2009года, 2521 штук которой были списаны ответчиком, что подтверждается актом на списание материалов №ИН-000001839, выпиской из отчета по производству яйца С1№30 с крышкой за 1 квартал 2009года.

Довод истца о том, что истцом была использована упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская» П-4 с одним окном в количестве 10 000 штук по заявке от 04 марта 2009года документально ничем не подтвержден, опровергается представленными ответчиком в материалы дела документами. Включение истцом в общее количество используемого ответчиком изделия «Упаковка для яиц» ООО «Птицефабрика Инская» формы П-4 с одним окном, крышки для яиц, поставленной ответчику обществом с ограниченной ответственностью «Промупак» по товарным накладным №135 от 16.04.2009года, №235 от 23.04.2009года, №305 от 30.04.2009года, №445 от 14.05.2009года, №495 от 22.05.2009года, №568 от 03.06.2009года, №601 от 17.06.2009года, также необоснованно, поскольку, как следует из указанных товарных накладных, ответчиком была получена по данным документам крышка формы П-5, заявки на изготовление и поставку которой были даны ответчиком обществу с ограниченной ответственностью «Промупак» (заявка от 06 апреля 2009года) с приложением дизайна крышки П-5 (приложение к письму ООО «Птицефабрика Инская» от 06.04.2009года), который явно отличается от дизайна крышки с одним окном условно поименованного как П-4.

Доводы истца о том, что ответчик никогда не использовал и не выпускал крышку П-5 по патенту №86175 ничем не обоснован, носит предположительный характер. То обстоятельство, что истец в розничной продаже не смог обнаружить продукт с использованием продукта – Упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская» дизайна П-5 не свидетельствует о том, что указанный продукт фактически не использовался ответчиком в период с апреля по июнь 2009года. При этом суд отмечает, что истец производил контрольные закупки в марте, а также в сентябре – ноябре 2009года, а не в апреле и июне 2009года, когда по утверждению ответчика осуществлялось использование Упаковки для яиц ООО «Птицефабрика Инская» дизайна П-5.

Представленные истцом фотографии также свидетельствуют о том, что 21 октября 2009года и 24 сентября 2009года в продажу была выпущена продукция с использованием упаковки для яиц ООО «Птицефабрика Инская» дизайна П-4 с одним окном, что подтверждается проставлением маркировочной машиной дат выпуска продукции в указанной упаковке (соответственно 21 октября 2009года на фотографии и 24 сентября 2009года на крышке, приобщенной судом к материалам дела как вещественное доказательство). Однако, данные доказательства, не свидетельствуют о том, что ответчиком никогда не использовалась коробка дизайна П-5, на которую был выдан патент ответчику №86175, равно как и не свидетельствуют о том, что ответчик использовал при выпуске продукции изделие «Упаковка для яиц» с одним оконном П-4 в большем количестве, чем им признано и подтверждено в ходе судебного разбирательства (979 штук), поскольку указанные коробки дизайна П-4 могли быть использованы позднее исходя из общего количества приобретенного по товарной накладной №185/1 от 17.03.2009года изделия – крышки формы П-4 с одним окном.

С учетом изложенного, истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены надлежащие доказательства использования ответчиком крышки формы П-4 с одним окном в большем количестве по сравнению с тем, которое признано ответчиком (979 штук) в 2009году. Доводы истца об использовании ответчиком большего количества коробок дизайна П-5 ничем не подтверждены, документально не доказаны и носят предположительный характер. Вместе с тем, относительно изделия - Упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская» дизайна П-5 суд отмечает, что данная крышка не была предметом рассмотрения ни в заключениях специалистов, представленных истцом в материалы дела, как доказательства использования ответчиком изделий по патентам истца, ни судебной экспертизы, поскольку истец и не ставил под сомнение право ответчика на использование данной крышки (упаковки для яиц дизайна П-5) подпадающую под патент ответчика на полезную модель №86175, который был признан недействительным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 09 июня 2010года, уже в ходе производства по делу.

При этом, как следует из заключения коллегии палаты по патентным спорам по результатам рассмотрения возражения (приложение к решению Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 09.06.2010года), основанием признания патента на полезную модель №86175 недействительным явилось несоответствие такому условию патентоспособности как «новизна» ввиду того, что упаковке для яиц по патенту ЗАО «Окская птицефабрика» №71640 на полезную модель присущи все приведенные в формуле полезной модели по оспариваемому патенту существенные признаки. Однако, надлежащие доказательства того, что использованный ответчиком в апреле – июне 2009года продукт – Упаковка для яиц ООО «Птицефабрика Инская» дизайна П-5 содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели, приведенный в патенте истца №71640, либо признак эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 статьи 1358 ГК РФ, истцом в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, суд полагает недоказанным и не подтвержденным документально довод истца об использовании ответчиком заявленного в расчете убытков количества упаковок для яиц ООО «Птицефабрика Инская» по патентам истца №71640 и №69500 в количестве 60 000 штук.

Заявляя ко взысканию сумму упущенной выгоды в размере 57600 рублей, истец исходит из того, что вследствие допущенного ответчиком нарушения прав истца как патентообладателя, ответчиком получен экономический эффект от продажи товара с использованием запатентованного истцом продукта, а истец при нормальных условиях гражданского оборота мог получить за период использования ответчиком запатентованной истцом упаковки имущественную выгоду (упущенная выгода) равную как минимум размеру дохода, полученного ООО «Птицефабрика Инская» от реализации своей продукции с использованием спорной упаковки. При этом, при расчете суммы упущенной выгоды истец использует ставку роялти равную 4% и количество яиц, выпущенных в упаковке по патенту истца (1 800 000 штук, определенную исходя из количества упаковок 60 000 штук), и рассчитывает сумму убытков по формуле приведенной в отчете №219 Автономной некоммерческой организации «Научно – исследовательский центр профессиональной оценки» от 16 ноября 2009года.

Давая оценку указанному отчету №219 от 16 ноября 2009года, суд не принимает его как достоверное доказательство, положенное истцом в основу использованной им формулы расчета убытков в виде упущенной выгоды. Так, оценщик, оценивая и используя исключительно сведения о продажах яйца истца в 2007-2009годах, предположил, что поскольку средневзвешенное преимущество в цене у ЗАО «Окская птицефабрика» росло с каждым месяцем, начиная с марта 2007года, а к 2009году на рынке столовых яиц уже обозначились ценовые преимущества новой упаковки по сравнению с традиционной и любой конкурент при наличии права на продажу столовых яиц в аналогичной упаковке ЗАО «Окская птицефабрика» по сравнению с 2007годом мог достичь в 2009году увеличения цены столовых яиц в новой упаковке, как минимум, в два раза, до 0, 20 руб. за 1 штуку, ничем не обосновывает данное утверждение и не приводит в обоснование данные и анализ сведений о продажах яйца ООО «Птицефабрика Инская». В связи с чем, данное утверждение может расцениваться судом не более, чем предположение, но не достоверные данные о наличии у ответчика преимущества в цене от использования спорной упаковки до 0,20 коп. за 1 штуку яйца. При применении размера упущенной выгоды и выведения формулы расчета упущенной выгоды, оценщиком применен метод освобождения от роялти, при котором необходимо знать объем продаж продукции произведенной ООО «Птицефабрика Инская» в оцениваемом периоде, ставку роялти и коэффициент – дефлятор (стр. 25 отчета). Оценивая рентабельность производства ответчика в 2007-2009годах (страница 26 отчета) оценщик делает вывод о том, что рентабельность производства ООО «Птицефабрика Инская» составляет 20%, при этом применяются показатели деятельности всех птицефабрик Кемеровской области в 2007году, а не показатели работы именно ответчика. Между тем, именно с учетом показателя рентабельности производства, равного 20% оценщиком выводятся минимальные и максимальные ставки роялти. (страница 26 отчета). Далее, исключительно исходя из показателей работы ЗАО «Окская птицефабрика» за 2007-2009года и общих статистических данных о продажах яиц в Кемеровской области, данные которых ничем не подтверждены, оценщик делает вывод на страницах 27-28 отчета, что если ЗАО «Окская птицефабрика» смогла добиться прироста рентабельности продаж столовых яиц в новой упаковке в первый год выпуска до 28,9%, то и любая другая, близкая по экономическим показателям птицефабрика может поднять свою рентабельность за счет применения подобной упаковки за год до уровня 25%, исходя из которой, оценщик и определил ставку роялти, равную 6%.

Истец, как уже указывалось судом, применяет при расчете упущенной выгоды ставку роялти, равную 4% процентам от объемов продаж ответчика с применением упаковки по патенту истца, обосновывая это обычаями делового оборота. При этом истец подтвердил, что нормативное регулирование определения конкретного размера ставки роялти при расчетах упущенной выгоды и при заключении лицензионных договоров в настоящее время отсутствует.

Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой - либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком – либо документе.

То есть, само правило расчета упущенной выгоды от использования патентов истца в виде применения ставок роялти (цена лицензионного соглашения иными словами) является обычаем делового оборота, однако применение конкретной процентной ставки роялти, в зависимости от которой этот размер упущенной выгоды рассчитывается истцом, подлежит доказыванию истцом в порядке статьи 65 АПК РФ, статей 15 и 1064 ГК РФ.

Между тем, истцом обоснованность применения при расчете ставки роялти равной 4% от объемов продаж ответчика документально ничем не подтверждена. Выводы оценщика, изложенные на странице 26 отчета №219 о том, что минимальные значения ставки роялти составят 2,5%, а максимальное значение – 6,6% судом не принимаются как достоверные по изложенным выше основаниям, касающихся недостоверности примененных оценщиком показателей (предположительных данных о результатах деятельности ответчика и экономического эффекта хозяйственной деятельности ответчика от применения патентов истца).

Ответчик примененные истцом при расчете упущенной выгоды ставки роялти оспаривает, представляя в обоснование наличия и иных применяемых в методической литературе ставок роялти выдержки из учебных пособий (учебное пособие «Экономика знаний»). В свою очередь, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства того, что примененная им ставка роялти (4%) является обычно применяемой ставкой при заключении лицензионных соглашений при использовании патентов истца на тот объем продукции, который был выпущен ответчиком в обращение в 2009году с использованием патентов истца №71640 и №69500. (официальные статистические данные, сведения о применяемых ставках роялти при заключении аналогичных лицензионных соглашений). С учетом изложенного, суд полагает недоказанным истцом размер ущерба, основанный на неподтвержденной документально формуле расчета и показателях данного расчета, с применением ставки роялти 4% и количества проданных ответчиком яиц в упаковке с одним окном П-4, количество которой в размере 60 000 штук истцом не подтверждено документально.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения иска в указанной части.

Также суд не нашел основания для удовлетворения иска и в части требований об обязании ответчика за свой счет опубликовать в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решение суда о неправомерном использовании полезной модели и промышленного образца патентообладателя ЗАО «Окская птицефабрика», основанное на положении п. 5 ч. 1 статьи 1252 ГК РФ. Согласно п. п. 5 ч. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется в частности путем предъявления требования о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права.

Судом установлено и не оспаривается ответчиком, что в 2009году им было допущено нарушение в виде использования продукта, на который истцу были выданы патенты №71640 на полезную модель и №69500 на промышленный образец в виде использования им 979 штук упаковок для яиц ООО «Птицефабрика Инская», с одним окном, условно поименованные как П-4. Однако, данное нарушение было допущено в 2009году, а с августа 2009года ответчик выпускает и использует продукт – Упаковку для яиц ООО «Птицефабрика «Инская» с двумя окнами (условно поименованную как П-8) по своему патенту №90054 на полезную модель, который не признан недействительным.

Учитывая то обстоятельство, что на дату рассмотрения дела в суде, ответчиком не используется и не выпускается продукция с использованием запатентованного продукта истца (нарушение прекращено в 2009году), а судом по существу решение о допущенном нарушении не выносится (в резолютивной части решения в связи с отказом истца от иска указанный вывод не содержится), а также учитывая то обстоятельство, что на сегодняшний день на упаковку для яиц ООО «Птицефабрика Инская» с двумя окнами П-8 и на выпускаемую и используемую истцом упаковку для яиц ЗАО «Окская птицефабрика» есть действующие патенты №90054 на полезную модель (патентообладатель ООО «Птицефабрика Инская») и №71640 на полезную модель (патентообладатель ЗАО «Окская птицефабрика») и №69500 на промышленный образец (патентообладатель ЗАО «Окская птицефабрика»), суд полагает, что такой способ защиты как публикация решения суда о допущенном ответчиком в 2009году нарушении прав истца с указанием действительного правообладателя не является действенным и не достигает цели защиты прав истца, поскольку при наличии патента у ответчика на используемый им продукт, такое решение способно внести только неопределенность относительно соответствия и (или) несоответствия выпускаемой ответчиком в настоящее время продукции патенту №90054.

С учетом изложенного, суд отказывает в иске и в указанной части.

Понесенные истцом судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями ст. ст. 49, п. 4 ч. 1 ст. 150, ст. 151, 167, 170, 171, 176, 180, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Принять отказ истца от иска в части требований об обязании ответчика прекратить использование незаконно выпускаемой продукции с использованием признаков полезной модели (патент №71640 с приоритетом от 05 декабря 2007года) и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года, обязании ответчика уничтожить изготовленный к продаже продукт – «Упаковка для яиц производства ООО «Птицефабрика Инская», содержащий признаки полезной модели (патент №71640 с приоритетом от 05 декабря 2007года) и промышленного образца (патент №69500 на промышленный образец «Упаковка для яиц (два варианта)» с приоритетом от 11 декабря 2007года.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части в иске отказать.

Судебные расходы по делу отнести на истца.

Выдать закрытому акционерному обществу «Окская птицефабрика», пос. Окский справку на возврат из Федерального бюджета РФ 55 133 руб. 92 коп. госпошлины излишне уплаченной по платежным поручениям №4929 от 16.10.2009года и 5123 от 28.20.2009года.

Вернуть закрытому акционерному обществу «Окская птицефабрика», пос. Окский с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области 4 969 рублей, излишне внесенных в оплату стоимости судебной экспертизы, уплаченных по платежному поручению №1488 от 26.03.2010года.

Решение в месячный срок со дня его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск и в двухмесячный срок со дня вступления решения суда в законную силу – в Федеральный арбитражный суд Западно – Сибирского округа..

Судья Арбитражного суда

Кемеровской области О.С.Андуганова