Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Максим-Прокопьевск», г. Прокопьевск Кемеровской области (ОГРН 1164223050100, ИНН 4223096543)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

о признании недействительными решения от 23.09.2016 № 09/8671 и предписания от 23.09.2016 № 09/8672

при участии:

от заявителя – представитель Черкасов А.А. (доверенность № 7 от 19.12.2016 г., паспорт);

от УФАС – представитель Акатьева И.С. (доверенность № 455 от 20.04.2016 г., паспорт);

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Максим-Прокопьевск» (далее – заявитель, ООО «Максим-Прокопьевск») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС по КО, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 23.09.2016 № 09/8671 и предписания от 23.09.2016 № 09/8672.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении. В обоснование требований указывает на то, что ООО «Максим-Прокопьевск» не является рекламодателем в отношении спорной рекламы, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что размещение рекламы было допущено именно Обществом. Наличие заинтересованности не свидетельствует о том, что именно общество имеет отношение к нанесению графических надписей на брусчатке. Соответствующий факт не может считаться общепризнанным, в связи с чем должен быть доказан соответствующими допустимыми доказательствами. При этом конкретное лицо, осуществившее нанесение графических надписей на брусчатке, в ходе административного производства установлено не было. Доказательств тому, что указанные действия совершены работниками общества либо иными лицами по поручению общества, административным органам не представлено.

Более подробно обоснования требований изложены в заявлении.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление. В обоснование своей позиции по делу указал, что указание в спорной рекламе номера телефона ООО «Максим - Прокопьевск», а также регламента работы Электронной информационной площадки ООО «Максим-Прокопьевск», свидетельствует о том, что лицом, заинтересованным в продвижении рекламируемой услуги, является именно ООО «Максим - Прокопьевск», поскольку получает доход от перевозчиков за предоставление им доступа к электронной базе данных на перевозку пассажиров и багажа легковым такси, которая формируется ООО «Максим - Прокопьевск». Таким образом, ООО «Максим - Прокопьевск» является рекламодателем по смыслу ФЗ «О рекламе».

Изучив материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

В адрес Кемеровского УФАС России поступило обращение Администрации г.Прокопьевска о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении в период февраль, март, апрель 2016г. в г. Прокопьевске листовок с рекламой такси следующего содержания: «Цены от 35 р. (3846) 63-33-33».

13.09.2016г. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 38/Р-2016 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Максим - Прокопьевск», нарушившим требования пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») при размещении рекламы следующего содержания: «Цены от 35 р. (3846) 63-33-33» на территории г.Прокопьевска.

На основании указанного решения выдано предписание от 23.09.2016 г. № 09/8672 о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым ООО «Максим-Прокопьевск» предписывается:

1) в 10-дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе;

2) представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области письменное доказательство исполнения предписания в течение 5 дней со дня его исполнения (с приложением повреждающих документов).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы представителей сторон, суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с указанными положениями Закона о рекламе Кемеровским УФАС России вынесено оспариваемое решение, которым спорная реклама признана нарушающей положения пункта 2 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, а также выдано оспариваемое предписание.

Пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Нарушение спорной рекламой указанных положений Закона о рекламе, согласно оспариваемому решению, выражено в том, что данная реклама содержит недостоверную информацию об оказании услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, в связи с тем, что ООО «Максим-Прокопьевск» не оказывает деятельность по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, а лишь принимает заявки и перераспределяет их перевозчикам посредством электронной информационной площадки, что вводит в заблуждение потребителей рекламы (стр. 8, абз. 9 оспариваемого решения).

Ответственность за нарушение положений пункта 2 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В ходе рассмотрения дела №38/Р-2016, Кемеровское УФАС России пришло к выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы является именно ООО «Максим-Прокопьевск».

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, материалы дела не содержат бесспорных доказательств тому, что именно ООО «Максим-Прокопьевск» размещало спорную рекламу и является рекламодателем в отношении указанной рекламы.

Пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Федеральная антимонопольная служба России в письме от 31.05.2016 г. № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» разъяснила, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.

Кемеровское УФАС России пришло к выводу о том, что ООО «Максим-Прокопьевск» является рекламодателем в отношении спорной рекламы, поскольку в рекламе указан абонентский телефонный номер (3846) 63-33-33, принадлежащий Обществу.

Между тем, при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не было учтено следующее.

ООО «Максим-Прокопьевск» в соответствии со ст. 1538 ГК РФ осуществляет деятельность с использованием коммерческого обозначения «Служба заказа такси «Maxim».

Также Обществом, в соответствии со ст. 1477 ГК РФ, в коммерческой деятельности используется товарный знака «Maxim».

ООО «Максим-Прокопьевск» является организацией, предоставляющей услуги в сфере вычислительной техники и информационных технологий. Основным видом деятельности организации является прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий в соответствии с кодом 72.6 ОКВЭД ОК 029-2001, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001г.№454-ст.

Указанные услуги общество предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим деятельность по перевозке пассажиров и багажа легковым такси (далее — Перевозчики).

Характер предоставляемых Перевозчикам услуг заключается в следующем.

Общество является владельцем Электронной информационной площадки (далее — ЭИП), которая представляет собой электронную базу данных, содержащую в структурированном виде информацию о существующих заявках на перевозку пассажиров и багажа легковым такси. Общество на основании возмездных гражданско-правовых договоров предоставляет таксомоторным организациям (водителям таксомоторных организаций) доступ к указанной ЭИП. Каждый Перевозчик, являющийся независимым контрагентом ООО «Максим-Прокопьевск», получая доступ к ЭИП, самостоятельно отбирает заявки для исполнения, и, также самостоятельно (с использованием собственных или арендованных транспортных средств, своими силами или силами своих работников), осуществляют перевозку пассажиров легковым такси.

Формирование ЭИП осуществляется путем внесения в нее информации, получаемой от лиц, желающих воспользоваться услугами по перевозке легковым такси (пассажиров). Указанная информация может быть получена от пассажиров с использованием телефонной связи (по номеру телефона (3846) 63-33-33), посредством сайта в сети интернет fhttp://taximaxim.ru/). а также посредством приложения «Максим: заказ такси», устанавливаемого на мобильные устройства. Информация, поступающая от пассажиров по всем указанным каналам связи, обрабатывается с использованием программно-аппаратного комплекса TaxiMaxim (также используется ООО «Максим-Прокопьевск»), в результате чего и формируется ЭИП.

При этом информация, поступающая по указанным выше каналам связи, обрабатывается сторонней организацией — обществом с ограниченной ответственностью «Ресурс» - на основании договора на выполнение работ по приему, обработке и переводу информации в машиночитаемый вид от 20.04.2016 г. № 2016/004 (копия договора прилагается). В соответствии с указанным договором Исполнитель (ООО «Ресурс») обязуется исполнить для Заказчика (ООО «Максим-Прокопьевск») следующие работы:

- прием информации, поступающей в адрес Заказчика;

- обработка полученной информации и её перевод в машиночитаемый вид;

- формирование Заказа и передача Заказа Перевозчику (работникам и/или контрагентам Перевозчика).

Таким образом, ООО «Максим-Прокопьевск» покупает у ООО «Ресурс» сформированные в электронной форме пакеты информации в виде Заказов на перевозку пассажиров и багажа легковым такси, формирует из указанных Заказов электронную базу данных (ЭИП) и предоставляет своим контрагентам-перевозчикам за плату доступ к ЗИП. При этом Общество непосредственно в перевозке пассажиров и багажа легковым такси не участвует ввиду объективной невозможности, поскольку не имеет во владении (на праве собственности или на ином законном основании) транспортных средств, а также не имеет в своем штате водителей.

В свою очередь, правоотношения между Обществом и Перевозчиками по обеспечению доступа перевозчиков к ЗИП регулируются Регламентом работы электронной информационной площадки ООО «Максим-Прокопьевск», определяющим взаимные права и обязанности Общества и Перевозчиков. Указанный Регламент, в соответствии со ст. 428 ГК РФ, является договором присоединения (п. 1.2 Регламента).

Предмет правоотношения между Обществом и Перевозчиком определен в п. 1.7 Регламента, согласно которому Оператор (ООО «Максим-Прокопьевск») предоставляет Пользователю (Перевозчику) за плату доступ к ЗИП, а также техническую поддержку средств программно-аппаратного доступа. Оператор площадки обрабатывает информацию, Заказы на перевозки (погрузочно-разгрузочные работы), полученные по средствам связи от третьих лиц, с помощью средств программного обеспечения. Оператор предоставляет услуги по передаче информации Пользователям за плату, посредством программно-аппаратного комплекса.

То есть, лица, желающие воспользоваться услугами по перевозке пассажиров и багажа легковым такси (пассажиры) оставляют заказ по номеру телефона (3846) 63-33-33. Указанный заказ обрабатывается оператором контакт-центра ООО «Ресурс», информация, полученная от пассажира, переводится в машиночитаемый вид, в результате чего формируется Заказ — информационная единица, содержащая конкретные параметры поездки (место подачи автомобиля, маршрут, категория автотранспортного средства, контактные данные пассажира и иную информацию). Сформированная таким образом совокупность Заказов образуют ЗИП. ООО «Максим-Прокопьевск» предоставляет Перевозчикам доступ к ЗИП, каждый Перевозчик, в свою очередь, выбирает из всей совокупности Заказов один конкретный Заказ и самостоятельно (с использованием собственных или арендованных транспортных средств, своими силами или силами своих работников) исполняет данный Заказ.

При этом оплата стоимости перевозки осуществляется пассажиром не в пользу Общества, а непосредственно перевозчику, исполнившему Заказ.

Таким образом, перевозчики заинтересованы в привлечении внимания к номеру телефона (3846) 63-33-33, посредством которого формируется Заказ, а, следовательно, и в распространении рекламы указанного телефонного номера.

При этом, в соответствии с подпунктом 6.3.2 пункта 6.3 Регламента Перевозчики (Пользователи ЗИП) имеют право самостоятельно осуществлять действия, направленные на продвижение (рекламу) телефонного номера, иных способов осуществления Заказа, посредством которых формируется Заказ. При этом Пользователь (Перевозчик) самостоятельно несет ответственность за соответствие рекламы (в том числе ее содержания и размещения) требованиям и нормам действующего законодательства.

Таким образом, указанная реклама могла быть размещена Перевозчиками, которые прямо заинтересованы в продвижении указанного в рекламе телефонного номера.

Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению антимонопольным органом в рамках настоящего дела, являлось установление того, размещало ли ООО «Максим-Прокопьевск» спорную рекламу.

При этом, в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Размещение листовок-объявлений каким-либо лицом само по себе не может однозначно свидетельствовать о наличии вины общества. Конкретное лицо, осуществившее расклейку листовок на стене дома в ходе административного расследования установлено не было. Доказательств тому, что указанные действия совершены работниками общества либо иными лицами по поручению общества, УФАС не представлено.

Указание УФАС на принадлежность обществу номера телефона является лишь предположением о виновности общества.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику не могут быть приняты судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как судебные акты по указанным в отзыве делам какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Так, например, из решения по делу А39-3553/2014 усматривается, что из материалов дела видно и суды установили, что Общество на бортах одиннадцати троллейбусов, осуществляющих маршрутные пассажирские перевозки на территории городского округа Саранск Республики Мордовия, распространяло рекламу предоставляемых операторских (информационных) услуг службы заказа такси Maxim 33-33-33.

По делу А19-542/10 суд посчитал, что антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество является рекламодателем названной рекламы, исходя из наличия договорных отношений … с рекламопроизводителем. В подтверждение того, что рекламодателем рекламы является Общество, УФАС сослался на оплату Обществом счетов, выставленных за оказанные рекламные услуги.

По делу А47-11621/2013 распространялись листовки, содержащие рекламу реализуемой в этом магазине алкогольной продукции с указанием цен, а также сведений о предоставлении скидки в размере 5% предъявителю купона (являющегося частью листовки), действующей в течение двух недель со дня открытия магазина. То есть речь идет о конкретном магазине, который заинтересован в продвижении рекламы.

В свою очередь ссылка заявителя на судебный акт по делу № А27-16307/2012 обоснована, поскольку указанным решением суда установлено, что перевозчики также заинтересованы в распространении рекламы телефонного номера, посредством которого формируются заказы.

Кроме того, суд соглашается с доводом заявителя о том, что согласно сообщению администрации города Прокопьевска от 03.02.2016г. рекламная компания началась с января 2016г., тогда как согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Максим-Прокопьевск» зарегистрировано 05.02.2016. Данный вопрос УФАС не выяснялся, данным расхождениям не дана оценка.

Ссылку представителя УФАС на ответ администрации города Прокопьевска от 14.06.2016, согласно которому период размещения рекламы февраль, март, апрель 2016 г., суд отклоняет.

Во-первых, данный период ничем не подтвержден, протоколы осмотра о выявлении распространения рекламы либо другие документы отсутствуют.

Во-вторых, первоначально администрация города Прокопьевска обратилась в УФАС 03.02.2016, указывая на то, что распространение рекламы началось в январе 2016г. 03.02.2016 администрация не могла обращаться с аналогичным заявлением, при этом указывая, что распространение рекламы началось с февраля месяца, поскольку это физически не возможно. Кроме того, как указано выше Общество зарегистрировано 05.02.2016г.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено Кемеровским УФАС России по неполно выясненным обстоятельствам дела. Содержащийся в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что рекламодателем спорной рекламы является ООО «Максим-Прокопьевск» является предположительным, не подтверждается материалами дела.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что решение и выданное на его основании предписание УФАС нарушают права заявителя и подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 69, 168-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 23.09.2016 г. № 09/8671.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 23.09.2016 г. № 09/8672 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Максим-Прокопьевск», г. Прокопьевск Кемеровской области (ОГРН 1164223050100, ИНН 4223096543) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья И.В. Конкина