Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Семёнычевой Е.И., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Веселовой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Строительство систем связи», город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (Кемеровская область, город Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 30.09.2015 №224 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительство систем связи»: ФИО1, представителя по доверенности от 21.09.2015, паспорт; ФИО2 – представителя по доверенности от 24. 05. 2016, удостоверение адвоката; Еврииновой И. В. – представителя по доверенности №2 от 08. 04. 2014, паспорт;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово: ФИО3 – представителя по доверенности №06/ от 04. 12. 2015, служебное удостоверение; ФИО4 – представителя по доверенности №06/ от 26. 06. 2015, служебное удостоверение; ФИО5, представителя по доверенности №25 от 18.05.2016, служебное удостоверение;

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительство систем связи» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.09.2015 №224 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Представителями заявителя требования, изложенные в заявлении и в дополнениях, в ходе судебного разбирательства поддержаны. Решение налогового органа заявитель считает незаконным и необоснованным. Заявитель указывают на реальность хозяйственных операций с ООО «Урсус», ООО «Абсолют», ООО «АМК», на представление в налоговый орган всех документов, подтверждающих указанные обстоятельства, ссылается на пояснения допрошенных лиц в качестве свидетелей. Представитель заявителя заключение эксперта считает недопустимым доказательством, поставив под сомнения квалификацию эксперта. По мнению заявителя, недостаточно доказательств для безусловного вывода о виновности налогоплательщика. Заявитель полагает, что налогоплательщиком проявлена осмотрительность, а ответственность за то, что контрагент использовал не оформленный транспорт, штат не может быть возложена на заявителя.

Представитель налогового органа указывает на необоснованность доводов заявителя, обжалуемое решение считает законным и обоснованным. По мнению представителя налогового органа в ходе проверки были установлены обстоятельства, которые в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО «Урсус», ООО «Абсолют», ООО «АМК». По мнению налогового органа, ООО «Урсус», ООО «Абсолют» не могли выполнить спорные работы в связи с отсутствием управленческого, технического персонала, имущества; ООО «АМК» не могло осуществить перевозку в связи с отсутствием транспортных средств. По мнению налогового органа, спорные работы выполнены силами налогоплательщика. Подробно доводы изложены в письменном отзыве и в дополнениях к отзыву.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав обстоятельства и материалы дела, судом установлено следующее:

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка Общество с ограниченной ответственностью «Строительство систем связи», по результатом которой принято решение № 224 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений», которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 29242 рублей, налога на прибыль в виде штрафа в размере 166016 рублей. Обществу предложено уплатить доначисленную сумму налога на добавленную стоимость в размере 747071 рублей, налога на прибыль 830079 рублей, пени в общей сумме 550106 рублей, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с правомерностью решения налогового органа, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от23.11.2015 № 798 апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.09.2015 №224 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» без изменений и утверждено.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

Как следует из обжалуемого решения, основанием доначисления налога на добавленную стоимость в размере 747071 рублей, налога на прибыль 830079 рублей, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации послужил вывод налогового органа о завышении налогоплательщиком расходов при исчислении налога на прибыль и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в результате отражения последним операций ООО «Урсус», ООО «Абсолют», ООО «АМК».

Оценивая законность и обоснованность обжалуемого решения в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, исчисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности, в результате отражения налогоплательщиком операций с указанным контрагентом суд исходит из следующего:

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно положениям пунктов 1 и 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действующего в спорный период, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых определен названными нормами.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и правомерность отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль, по взаимоотношениям с ООО «Урсус» налогоплательщиком представлены: договор подряда № 2011-25 от 21.03.2011, согласно которому ООО «Урсус» взяло на себя обязательство своими силами и средствами осуществить монтажные работы на объекте заказчика: расширение сети ШПД в г. Кемерово с использованием ВОК», приложения к договору, сметы, счета-фактуры, акты о приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. Документы от имени ООО «Урсус» подписаны ФИО6

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено: ООО «Урсус» (ИНН <***>), зарегистрировано и поставлено на налоговый учет Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово 10.02.2011. По сведениям ЕГРЮЛ учредителями являются ФИО7 и ФИО6, руководителем - ФИО6. Адрес регистрации: <...>. Вид деятельности: розничная торговля по заказам.

В подтверждение довода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды Инспекция в отношении указанного контрагента ссылается на следующие обстоятельства:

- учредитель и руководитель организации являются «номинальными»; в ходе допроса ФИО7 пояснил, что он являлся формальным соучредителем и отношения к финансово-хозяйственной деятельности не имеет, отрицает факт знакомства с ФИО6 (протокол допроса от 20.03.2015); ФИО6 в ходе допроса налоговым органом пояснила, что она в 2011 году являлась номинальным учредителем и руководителем, подписывала и выдавала ген. доверенность на человека, фамилию которого не помнит, подписывала документы за символическое вознаграждение по просьбе Владимира, вид деятельности организации ей не известен, адреса организации не знает, при этом поясняет, что в первый год работы номинально числилось несколько ей не известных человек;

- с учетом результатов почерковедческой экспертизы от 06.08.2015 № 5/07-09 установлен факт подписания документов, составленных от имени спорного контрагента, неустановленными лицами;

- организация не находится по адресу регистрации, согласно гарантийному письму, представленному при регистрации, от 01.02.2011 от ФИО8 о согласии на указания его домашнего адреса у. ФИО9, 22, кв.71 в качестве юридического адреса ООО «Урсус»;

- у организации отсутствовали расходы, необходимые и характерные для осуществления юридическим лицом реальной финансово-хозяйственной деятельности (платежи по выплате заработной платы, за коммунальные услуги, за аренду);

- движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, которые в итоге обналичиваются;

- у контрагента отсутствовала возможность выполнить спорные работы собственными силами, поскольку необходимые трудовые и материальные ресурсы отсутствуют, справки по форме 2-НДФЛ не представлялись;

- отчетность последняя за 9 месяцев 2012 года с нулевыми показателями.

Допрошенная судом в качестве свидетеля ФИО6 пояснила, что по образованию она режиссер театра, работает актрисой в филармонии, пояснила, что вопросов налогового органа она не понимала, наверно являлась номинальным руководителем, подписывала только бумаги, процессом не руководила, в 2012 году строили для Сибирских Сетей, у бывшего мужа была своя бригада монтажников, муж был официально трудоустроен в обществе.

Между тем, в материалы дела не представлено документального подтверждения официального трудоустройства ФИО10 в обществе. Более того, как указано выше справки по форме 2-НДФЛ не представлялись в налоговый орган, а отчетность в 2012 году представлена с нулевыми показателями.

Показания ФИО6, допрошенной судом в качестве свидетеля, подтверждают её «номинальность» в качестве руководителя. Доказательств наличия у общества трудовых и материальных ресурсов для выполнения спорных работ в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено. В связи с чем, доводы представителя заявителя о том, что ФИО10 подтвердила факт подписания ею документов, в силу чего выполнение спорных работ силами общества подтверждено документально, суд считает не состоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

При этом, факт признания ФИО6 своей подписи опровергается заключением эксперта от 06.08.2015 № 5/07-09.

Суд не может согласиться с доводом заявителя о недостоверности заключения эксперта. Установив единую транскрипцию и степень связанности подписей, эксперт, тем не менее, не пришел к выводу о том, что документы предоставленные заявителем в обоснование правомерности заявленных вычетов и расходов подписаны ФИО6 Более того, в заключении эксперт указывает, что установленные совпадения обусловлены необычными условиями исполнения подписей, а именно подражанием, и на вывод эксперта не влияют.

Счета-фактуры, подписанные неустановленными лицами, в силу прямого указания в законе не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, следует признать, что налогоплательщик принял к учету документы, подписанные неизвестными лицами с неустановленными полномочиями. Доказательств подписания документов лицами по доверенности суду не предоставлено.

Заявитель, ссылаясь на показания ФИО11, допрошенного нотариусом ФИО12 22.03.2016 на основании статей 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, указывает, что своими показаниями он подтвердил выполнения спорных работ ООО «Урсус».

Довод представителя налогового органа о том, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое находится в производстве суда, судом отклонен. Действительно до 1 января 2015 года нотариус не обеспечивал доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находилось в производстве суда или административного органа. В настоящее время часть вторая статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, предусматривающая обеспечение доказательств нотариусом только до возникновения судебного разбирательства, отменена.

Согласно части 1 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Таким образом, основанием для обеспечения доказательств является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе.

В силу абзаца 1 статьи 103 Основ в порядке обеспечения доказательств нотариус производит допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При этом нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств (абзац 3 статьи 103 Основ).

В соответствии с абзацем 4 статьи 103 Основ обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Как было установлено в судебном заседании, за обеспечением доказательств заявитель обратился в ходе судебного разбирательства, следовательно, участники процесса известны. Случая нетерпящего отлагательства не установлено. Однако, в ходе судебного разбирательства, представитель налогового органа пояснил, что налоговый орган не извещался нотариусом о времени и месте обеспечения доказательств, что заявителем не опровергнуто.

В связи с этим, суд, руководствуясь статьей частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, считает недопустимым доказательством протокол допроса ФИО11 от 22.03.2016.

Заявитель в обоснование осуществления спорных работ силами ООО «Урсус» ссылается на ответ ООО «Сибирские сети» от 01.10.2015, из которого следует, что ООО «Сибирские сети» согласовало привлечение к выполнению работ субподрядчика ООО «Урсус» и допустило к выполнению работ ФИО8 и ФИО7.

Между тем, наличие трудовых или гражданско-правовых отношений ООО «Урсус» с ФИО10 и ФИО7 материалами дела не подтверждается; справки по форме 2-НДФЛ ООО «Урсус» в отношении данных лиц в налоговый орган не представлялись. В имеющихся в материалах дела документах нет полных данных, позволяющих идентифицировать физических лиц, которые фактически выполняли работы, а также нет данных о выплате им вознаграждения. ФИО7 при допросе в налоговом органе отрицает причастность к финансово-хозяйственной деятельности. ФИО6 суду пояснила, что у мужа была бригада монтажников, при этом каких – либо доказательств их взаимоотношений с ООО «Урсус» не представила, как и доказательств трудоустройства ФИО8 в ООО «Урсус».

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, ссылку представителя заявителя на письмо ООО «Сибирские сети» о согласовании привлечения к выполнению работ субподрядчика суд считает несостоятельной.

Не имея в штате персонала, не располагая собственными материально-техническими ресурсами, при отсутствии документов в подтверждение привлечения для выполнения работ иных лиц, ООО «Урсус» не имело реальной возможности выполнять спорные работы. Тогда как для обоснования правомерности применения соответствующих сумм налога на добавленную стоимость к вычету и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с взаимоотношениями с ООО «Урсус», заявителю необходимо подтвердить приобретение работ именно у этого лица. Вместе с тем данные обстоятельства материалами дела не подтверждаются.

Выполнение работ некими физическими лицами не свидетельствует о том, что работы выполнены силами ООО «Урсус».

Более того, прокладка волоконно-оптических кабелей, сварочные работы являются строительно-монтажными, для проведения которых требуются квалифицированные специалисты с допуском к таким видам работ. Однако, таких документов суду не представлено.

Довод представителя заявителя о том, что формальные требования соблюдены в связи с тем, что ФИО6 подтвердила свою подпись, судом отклонен в силу его несостоятельности.

Довод заявителя о том, что протокол допроса ФИО13 от 22.03.2016, осуществленный нотариусом ФИО12 опровергает довод налогового органа о том, что ООО «Урсус» реально не выполняло работ указанных в договоре, порученных ему налогоплательщиком, суд считает не состоятельным.

Протокол допроса свидетеля ФИО13 от 22.03.2016, осуществленный нотариусом ФИО12, суд считает ненадлежащим доказательством в силу нарушений требований абзаца 3 статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

При этом суд не может согласиться с доводом налогового органа о том, что показания ФИО13, допрошенного налоговым органом, подтверждают выполнение спорных работ именно ФИО13 в виду не корректной постановки вопросов.

Довод заявителя о невозможности налогоплательщика проверить доступными силами и средствами добросовестность и добропорядочность контрагента со ссылкой на письмо ИФНС России по г. Кемерово от 12.01.2015 судом отклонен, поскольку добросовестность контрагента проверяется при заключении договора, а не в ходе налоговой проверки.

Принимая во внимание, что имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждается факт выполнения спорных работ заявленным контрагентом, в связи с отсутствием у него необходимых ресурсов и условий для выполнения ремонтных работ, суд поддерживает вывод налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

По взаимоотношениям с ООО «АбсолютСтрой» налогоплательщиком представлены: договор подряда № 2010-63 от 30.11.2010, согласно которому ООО «АбсолютСтрой» взяло на себя обязательство своими силами и средствами осуществить строительно-монтажные работы по прокладке и монтажу волоконно-оптических магистральных кабелей, монтажу и настройке узлов связи и точек коллективного доступа в г. Томске, приложения к договору, счет-фактуру, акт о приемки выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат. Документы от имени ООО «АбсолютСтрой» подписаны ФИО14

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено: ООО «АбсолютСтрой» (ИНН <***>), зарегистрировано и поставлено на налоговый учет Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово 11.08.2010. Организация мигрировала в г. Новосибирск, с 12.03.2012 состоит на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, адрес регистрации <...>. По сведениям ЕГРЮЛ учредителем и руководителем в спорный период является ФИО14. Вид деятельности: прочая оптовая торговля.

В подтверждение довода об отсутствии реальных хозяйственных отношений налогоплательщика с указанным контрагентом налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

- в ходе допроса ФИО14 пояснил, что он строитель, руководителем и учредителем ООО «Абсолют Строй» не является, о финансово-хозяйственной деятельности организации ничего не знает, бухгалтерских документов не подписывал, договор не заключал, терял паспорт (протокол допроса от 16.03.2015);

- организация не находится по адресу регистрации в период спорных правоотношений;

- движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер;

По результатам оценки представленных в материалы дела доказательств (в том числе результатов почерковедческой экспертизы), доводов и возражений участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу о том, что установленные налоговым органом обстоятельства являются достаточными для вывода о нереальности осуществления хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО «Абсолют Строй» в спорный период времени; о недостоверности сведений в представленных налогоплательщиком документах.

Непричастность ФИО14, т.е. лица, указанного в ЕГРЮЛ в качестве руководителя ООО «Абсолют Строй» к составлению и подписанию документов, представленных налогоплательщиком в обоснование подтверждения права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и правомерность отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль, подтверждается заключением почерковедческой экспертизы.

Более того, «номинальный» руководитель не мог вступать в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа, у суда нет оснований считать, что фактически ООО «Абсолют Строй» в период руководства организаций «номинальным» руководителем вступало с заявителем в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, и подтверждать несение заявителем затрат по оплате услуг, включая налог на добавленную стоимость, названным контрагентом в спорной сумме.

Кроме этого, никаких следов фактического присутствия персонала ООО «Абсолют Строй» на объектах заявителя, равно как и доказательств взаимодействия заявителя с техническим персоналом указанного контрагента, заявителем в нарушение норм статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Довод представителя заявителя, озвученный в ходе судебного разбирательства, о том, что работы сдавал сам ФИО14, с учетом выше установленных обстоятельств суд считает не обоснованным и документально не подтвержденным.

Ссылка представителя заявителя на распечатку из сервиса Контур-Фокус о заключении ООО «Абсолют Строй» муниципальных контрактов судом отклонена, поскольку данный факт при наличии обстоятельств установленных в ходе судебного разбирательства не опровергает доводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций налогоплательщика с указанным контрагентом.

Ссылка представителя заявителя, озвученная в ходе судебного разбирательства, на проверку организации ООО «Абсолют Строй» Счетной палаты Кемеровской области и Департаментом строительства судом отклонена в виду отсутствия тому доказательств. Более того, СРО «СтройРегион» не подтвердило членство ООО «Абсолют Строй».

Доводы представителя заявителя о недопустимости в качестве доказательства протокола допроса ФИО15 от 12.08.2015 судом отклонена.

Учитывая некорректность поставленных налоговым органом вопросов, суд считает что показания ФИО15 в отсутствии иных доказательств не подтверждают и не опровергают выполнения спорных работ самим налогоплательщиком.

Ссылка заявителя на реестр которым налогоплательщик передал в налоговый орган документы подтверждающих выполнение и сдачу работ в адрес заказчика - ООО «Вымпел» судом отклонен, поскольку из представленных в налоговый орган документов не следует, что субподрядные работы безусловно были выполнены ООО «Абсолют Строй». Более того, довод налогового органа о том, что дата выполнения работ ООО «Абсолют Строй» ранее, чем дата заключения договоров на указанные работы с заказчиком , оставлен заявителем без комментариев.

Довод налогоплательщика о предоставлении в налоговый орган всех необходимых документов в качестве подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов и расходов отклоняется судом, поскольку для получения налоговой выгоды недостаточно лишь представления всех предусмотренных законом документов, необходимо, чтобы документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости, а действия налогоплательщика - критерию экономической обоснованности и осмотрительности.

Ссылка на письмо, которым налоговый орган отказал в предоставлении сведений об ООО «Абсолют Строй» судом отклонен, поскольку осмотрительность налогоплательщик должен был проявить на стадии заключения договора.

Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств в совокупности с другими, установленными в ходе судебного разбирательства, являются убедительным свидетельством о невозможности выше названным контрагентом, производить спорные работы.

По взаимоотношениям с ООО «АМК» налогоплательщиком в обоснование налогоплательщиком представлены: договор на оказание услуг № 41 от 15.05.2013, в соответствии с которым, ООО «АМК» взяло на себя обязательство по оказанию услуг по перевозке грузов, а также услуг по предоставлению машин и механизмов, счета-фактуры, акты выполненных работ, отрывные талоны. Документы от имени ООО «АМК» подписаны ФИО16

В ходе мероприятий налогового контроля установлено: ООО «АМК» (ИНН <***>) зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 12.02.2012 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово. 19.05.2014 снято с налогового учета в связи с прекращением деятельности в результате реорганизации в форме сияния с ООО «ДОКО». Учредитель и руководитель ООО «АМК» в ЕГРЮЛ указан ФИО16, сведения о доходах по форме 2- НДФЛ на которого представлялись за 2013 год. Основной вид деятельности – прочая оптовая торговля. Имущество, транспортные средства у организации на балансе не значатся.

В подтверждение довода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды налоговый орган в отношении указанного контрагента ссылается на следующие обстоятельства:

- у контрагента отсутствовала возможность выполнить услуги по перевозке собственными силами, поскольку необходимые трудовые и материальные ресурсы отсутствуют, отсутствуют собственные либо взятые в аренду транспортные средства;

- организация не находится по адресу регистрации в период спорных правоотношений;

- движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, перечисляются на карту Тюппа с последующим обналичиванием;

- ФИО16 является массовым учредителем и руководителем.

Указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства заявителем не опровергнуты.

Довод заявителя о том, что отсутствие допроса Тюппа свидетельствует о реальности хозяйственных операций, суд считает ошибочным, поскольку указанный факт не может не свидетельствовать не опровергнуть факт осуществления реальной хозяйственной операции. Более того, налоговому органу не представилось возможным допросить в качестве свидетеля Тюппа в связи с его не явкой в налоговый орган.

Ссылаясь на представление в налоговый орган отрывных талонов, полагая, что указанными документами подтверждается факт оказания перевозки, подтверждающих перевозку груза и оказание услуг, представитель заявителя не учел, что с 01.01.2013 формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2008 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной. Транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем.

В силу пункта 2 статьи 6 Устава автомобильного транспорта запрещается осуществление перевозок пассажиров и багажа, грузов автобусами, трамваями, троллейбусами, легковыми автомобилями, грузовыми автомобилями без оформления путевого листа на соответствующее транспортное средство.

Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» товарно-транспортная накладная по форме № 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

С учетом этого, затраты на транспортные услуги сторонних организаций могут быть учтены налогоплательщиком в составе расходов и вычетов только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной по утвержденной форме № 1-Т.

В соответствии с разделом 2 Приложения к указанному Постановлению Госкомстата путевые листы грузового автомобиля являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов.

Приказом Минтранса России от 18.09.2008 № 152 утверждены Обязательные реквизиты и порядок заполнения путевых листов.

Согласно пункту 2 указанного Приказа обязательные реквизиты и порядок заполнения путевых листов применяют юридические лица и индивидуальные предприниматели, эксплуатирующие легковые автомобили, грузовые автомобили, автобусы, троллейбусы и трамваи.

В материалы дела обществом товарно-транспортные накладные и путевые листы, оформленные надлежащим образом, по заявленным операциям по оказаниям услуг транспорта не представлены.

Согласно данному постановлению путевой лист является документом, подтверждающим факт эксплуатации транспортных средств.

В силу пункта 1.1 указанного выше Постановления первичным документом по учету работы строительных машин и механизмов является, в том числе ЭСМ-7 «Справка о выполненных работах (услугах)», которая применяется для подтверждения выполненных работ (услуг) строительными машинами (механизмами), заполняется на основании данных путевого листа (форма ЭСМ-2) или рапортов (формы ЭСМ-1, ЭСМ-3).

Исходя из вышеизложенного, подрядчик должен предоставить заказчику форму ЭСМ-7 на каждую единицу транспортной техники, путевые листы и другие учетные документы, которые являются основанием для составления в будущем акта выполненных работ.

Представленные налогоплательщиком отрывные талоны к путевым листам не подтверждают факт оказания автоуслуг, они заполняются заказчиком.

Более того, представленные налогоплательщиком отрывные талоны не полны, обозначение номера транспортного средства неполное, без кода региона, отсутствует штамп заказчика.

Между тем, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании вышеизложенного, учитывая положения договора оказание услуг № 41 от 15.05.2013, из которых следует, что налогоплательщик является заказчиком автоуслуг, то есть взаимодействие общества и его контрагента сложились по оказанию автоуслуг, при отсутствии в материалах дела товарно-транспортных накладных и надлежащим образом заполненных путевых листов налоговому органу не представилось возможным установить заявленные операции и транспортные средства, выполняющие заказ.

Кроме того, налоговым органом проведены проверочные мероприятия по выяснению факта регистрации, там где этом возможно в виду отсутствия буквенных обозначений, номеров региона, указанных в отрывных талонах автомобилях и установлено, что транспорт зарегистрирован на физических лиц или является легковым. Кроме того, в ходе судебного разбирательства, представитель налогового органа пояснил, что при анализе расчетного счета ООО «АМК» установлен факт перечисления в адрес ИП ФИО17 денежных средств за транспортные услуги, однако за ФИО17 зарегистрировано легковое транспортное средство.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что налогоплательщик в ходе разбирательства по делу не опроверг представленные налоговым органом доказательства, подтверждающие не возможность ООО «АМК» оказать транспортные услуги.

Довод представителя заявителя о том, что реальность хозяйственной операции подтверждается отсутствием своего транспорта и необходимостью привлечения для перевозок грузового транспорта судом отклонен, поскольку необходимость привлечения сторонних организаций к перевозке не подтверждает выполнение перевозки именно силами ООО «АМК».

Протокол допроса ФИО18, от 22.03.2016, осуществленный нотариусом ФИО12, на который ссылается заявитель, суд считает ненадлежащим доказательством в силу нарушений требований абзаца 3 статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Ссылка заявителя на звонки на телефон ФИО19 с учетом установленных выше обстоятельств не подтверждает осуществление перевозки силами ООО «АМК». Довод заявителя о реальности хозяйственной операции с ООО «АМК» со ссылкой на наличие доверенности на ФИО19, при отсутствии доказательств наличия у общества трудовых ресурсов, суд считает несостоятельным.

Довод заявителя о недопустимости заключения эксперта в связи с тем, что налоговым органом в нарушение подпунктов 3 и 5 пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику не был предоставлен протокол допроса от 05.06.2014 и не были предоставлены условно-свободные образцы почерка Тюппа, использованные экспертом, суд считает не состоятельным.

Так, в соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации проверяемое лицо вправе представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что проверяемое лицо воспользовалось своими правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, и реализовало их в процессе назначения экспертизы или в процессе производства экспертизы.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе знакомиться с заключением эксперта и теми выводами, которые данное заключение содержит. При этом, заявитель не указывает, что он был лишен права на ознакомление с заключением эксперта. Налоговое законодательство не предусматривает предоставлять налогоплательщику те документы, которые предоставляются эксперту.

Поставленная под сомнения представителями заявителя квалификация эксперта в ходе судебных прений судом отклонена, поскольку из положений пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта. Между тем, суду не представлено доказательств тому, что налогоплательщик был лишен возможности воспользоваться своими правами, предусмотренными указанной нормой.

Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

То обстоятельство, что отказа эксперта не последовало и, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были достаточны, в связи с чем довод заявителя о недостаточности образцов подписи судом отклонен.

При изложенных обстоятельствах доводы налогового органа в обоснование отсутствия реальной хозяйственной операции с ООО «АРМ» следует признать обоснованными и документально подтвержденными. Заявителем же не представлено безусловных доказательств осуществления перевозки кабеля именно силами ООО «АМК».

Отражение операций с указанными контрагентами у Общества в бухгалтерском и налоговом учете не опровергает доводов налогового органа и обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки. Как следует из положений глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации, право налогоплательщика на налоговый вычет на признания расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг). Однако, в ходе судебного разбирательства заявителем не опровергнуты доводы налогового органа и обстоятельства, установленные в ходе мероприятий налогового контроля, не представлено безусловных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций с ООО «Урсус», ООО «Абсолют Строй», ООО «АМК».

Факт регистрации контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридических лиц, так и проводимых ими хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Налогоплательщиком не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагентов, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директорами, полномочия лиц, представляющих интересы спорных контрагентов, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе данных контрагентов и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности со спорными контрагентами, и не доказывает отсутствие вины со стороны налогоплательщика, так как само по себе наличие у заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, таким доказательством не является. Заявителем не доказано, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности спорных контрагентов.

Следовательно, заключая договоры с контрагентом, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию. Неосуществление мер по проверке правоспособности контрагентов является риском самого налогоплательщика, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности несет само юридическое лицо.

Кроме того, суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, в соответствии с которой, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, в ходе мероприятий налогового контроля было установлено, отсутствие у контрагентов как управленческого так и квалифицированного персонала, отсутствие необходимых ресурсов, имущества, транспортных средств.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснования расходов по налогу на прибыль, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и несения расходов, уменьшающих налоговую база по налогу на прибыль, учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также контрагентов.

Таким образом, кроме формальных требований, установленных статьями 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Однако анализ всех представленных заявителем в материалы дела договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, выставленных в его адрес контрагентами и им самим в адрес заказчиков, в совокупности с фактическими обстоятельствами, установленными судом, свидетельствует о том, что первичные документы, представленные в обоснование правомерности применения вычетов и включения спорных сумм в состав расходов, содержат недостоверные и противоречивые данные относительно выполнения работ с привлечением ООО «Урсус», ООО «Абсолют Строй», ООО «АМК» и указывают на невозможность реального осуществления спорных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды являются неподтверждение соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности (пункты 5, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Поскольку заявителем не представлено доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относительно несения реальных расходов, тогда как налоговым органом доказан факт невозможности выполнения работ спорными контрагентами, то подход к рассмотрению дел о необоснованной налоговой выгоде, изложенный в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, в рассматриваемом случае неприменим. Расходы должны быть реально понесены, а не только теоретически возможны.

Оценив доказательства в совокупности и во взаимосвязи, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не находит правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

При отказе в удовлетворении заявленных требований, государственная пошлина, уплаченная при обращении в суд, возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 101,110, 167-170, 201, 180,181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Строительство систем связи» оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.И. Семёнычева