Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РКап Концессионная компания № 10", Московская область, город Одинцово, де, город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Министерству жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса, город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения, оформленного информацией об итогах предложения о заключении концессионного соглашения от 15.09.2021,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "Ландшафт Центр-Иркутск", город Иркустк (ОГРН <***>, ИНН <***>);

- общество с ограниченной ответственностью "РИИР Кемерово", город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии:

от заявителя: (онлайн) ФИО1 – представитель (доверенность б/н от 24.06.2021, копия паспорта, копия диплом);

от Министерства ЖК и ДК Кузбасса: ФИО2 – представитель (доверенность от 11.01.2022 № 1, паспорт, диплом);

от ООО "РИИР Кемерово": ФИО3 – представитель (доверенность от 28.06.2021 № 6, паспорт, диплом), ФИО4 – представитель (доверенность от 11.11.2021 № 8, паспорт, диплом),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "РКап Концессионная компания №10" (далее - ООО «РКап КК №10») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Министерству жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (далее – Министерство ЖК и ДК Кузбасса) о признании незаконным и отмене решения, оформленного информацией об итогах предложения о заключении концессионного соглашения от 15.09.2021 и обязании провести конкурс.

Определением суда от 01.03.2022 подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 31.03.2022.

В судебном заседании от 31.03.2022 представитель ООО «РКап КК №10» требования поддержал. В обоснование требований указывает на необоснованное отклонение Министерством ЖК и ДК Кузбасса заявки ООО «РКап КК №10» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поданной в связи с размещением информации на официальном сайте (www.torgi.gov.ru) предложения инвестора – ООО «РИИР-Кемерово» о заключении концессионного соглашения на создание производственно-технического комплекса по обработке и обезвреживанию твердых коммунальных отходов (далее - ТКО) в Кемеровском муниципальном районе.

Ссылается на нарушение части 1 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), в силу которой число членов конкурсной комиссии не может быть менее чем пять человек. При этом информация об итогах предложения о заключении концессионного соглашения от 15.09.2021 подписана только Министром ЖК и ДК Кузбасса ФИО5

Указывает, что ООО «РКап КК №10» в соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях по исчерпывающим четырем критериям подтвердило соответствие заявки в полном объеме по Форме предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утв. постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300. При этом подача заявки не влечет возникновения у лица права на автоматическое заключение концессионного соглашения, а влечет лишь обязанность уполномоченного органа по переходу к процедуре заключения концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятию мер по организации и проведению конкурса. ООО «РКап КК №10» представлен документ, подтверждающий отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год. Также ООО «РКап КК №10» подтверждена возможность получения денежных средств представлением договора займа с иностранным юридическим лицом; требование о наличии у заимодавца статуса кредитной организации, не основано на законе.

Указывает, что предложение №270721/20608049/01 от 27.07.2021 в отношении объекта концессионного соглашения является повторным. Решением Кемеровского УФАС России по извещению 150421/20608049/1 от 15.04.2021 в отношении Министерства ЖК и ДК Кузбасса было выдано предписание.

Ссылается на нарушение требований статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), позицию ФАС России и Минэкономразвития, изложенную в письмах №ГМ/7455/21 от 03.02.2021 и Д18и-5149, судебную практику (дела №А33-38218/2018, А78-12607/2019).

Кроме того, указывает, что ООО «РКап КК №10» понесены расходы, связанные с подготовкой конкурсной документацией, разработкой и созданием пакета документов; общая сумма реального ущерба составила 174 100 000 руб.

Министерство ЖК и ДК Кузбасса против удовлетворения требований возразило. Указывает, что предписание антимонопольного органа исполнено.

Предложение о заключении концессионного соглашения было размещено с учетом вывода в решении Кемеровского УФАС России от 08.04.2021 по жалобе №042/10/18.1-1177/2021 о том, что форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться и к иным лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте. Лица, подающие заявки о готовности к участию в конкурсе должны соответствовать требованиям Закона о концессионных соглашениях.

Указывает, что стадия рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, не является составной частью конкурса на право заключения концессионного соглашения, не влечет безусловную обязанность последующего проведения конкурса. Следовательно, требования о численном составе конкурсной комиссии, установленные частью 1 статьи 25 Закона о концессионных соглашениях, не подлежат применению. При этом согласно протоколу заседания от 15.09.2021, решение принято комиссией по рассмотрению заявок.

ООО «РКап КК №10» в составе заявки не представлена справка по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 28.12.2016 №ММВ-7-17/722 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам. Указывает, что договор займа, заключенный с иностранным юридическим лицом - Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (частная компания с ограниченной ответственностью), КНР Гонконг, не может быть принят в качестве документа о наличии средств или возможности их получения. Сведения об исполнении договора не представлены, заимодавец не отвечает требованиям, предусмотренным постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300.

Общество с ограниченной ответственностью "РИИР Кемерово" (далее – ООО "РИИР Кемерово") против удовлетворения заявления возразило. Указывает, что решение о размещении предложения ООО «РИИР Кемерово» в порядке частей 4.2 – 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях было принято Министерством ЖК и ДК Кузбасса и оформлено приказом №112 от 26.07.2021, устанавливающего требования к документам в составе заявок, соответствующие постановлению Правительства РФ от 31.03.2015 N 300. Законность приказа №112 от 26.07.2021 являлась предметом судебного разбирательства по делу №А27-20928/2021, в котором ООО «РКап КК №10» участвовало в качестве третьего лица. Полагает основания отклонения заявки ООО «РКап КК №10», указанные в оспариваемом решении от 15.09.2021, соответствующими нормам Закона о концессионных соглашениях.

Кроме того, ООО «РИИР Кемерово» указывает на явное злоупотребление правом заявителем, инициирование значительного числа судебных споров по оспариванию процедур заключения концессионных соглашений; при величине уставного капитала общества - 10000 руб. и среднесписочном количестве сотрудников - 1 человек. Указывает, что в настоящее время ООО «РИИР Кемерово» заключено и исполняется концессионное соглашение.

Общество с ограниченной ответственностью "Ландшафт Центр-Иркутск" (далее - ООО «Ландшафт Центр-Иркутск»), извещенное о времени и месте рассмотрения спора в соответствии с требованиями статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) явку представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на заявление не представило. Дело рассмотрено судом в отсутствие третьего лица (статья 156 АПК РФ).

Рассмотрев и исследовав материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

На основании приказа от 26.07.2021 №112 Министерством ЖК и ДК Кузбасса на официальном сайте для размещении информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru 27.07.2021 были опубликованы предложение инвестора – ООО «РИИР-Кемерово», приказ о возможности заключения соглашения на иных условиях, проект концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, накопление, обработка и обезвреживание твердых коммунальных отходов в Кемеровской области – Кузбассе, а также требования, предъявляемые к возможным участникам и подаваемым им заявкам.

Указанная информация была опубликована Министерством ЖК и ДК Кузбасса в карточке сообщения № 270721/20608049/01 от 27.07.2021 в порядке, предусмотренном частью 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Дата начала подачи заявок - 28.07.2021, дата окончания приема заявок - 13.09.2021; дата подведения итогов – 15.09.2021.

ООО "Ландшафт Центр-Иркутск" и ООО «РКап КК №10» были поданы заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, обработка и захоронение твердых коммунальных отходов в Кемеровской области – Кузбассе.

15.09.2021 Министерством ЖК и ДК Кузбасса размещена «Информация об итогах размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (http://.torgi.gov.ru/) предложения о заключении концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, обработка и захоронение твердых коммунальных отходов в Кемеровской области – Кузбассе» (далее - Информация об итогах размещения).

По результатам оценки заявки ООО "Ландшафт Центр-Иркутск" и ООО «РКап КК №10» были признаны не соответствующими требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

По тексту Информации указано, что на основании части 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях Министерством ЖК и ДК Кузбасса в установленный срок будет разработан проект правового акта о заключении концессионного соглашения в соответствии с частью 3 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с решением Министерства ЖК и ДК Кузбасса от 05.10.2021 №159, ООО «РКап КК №10» и Кемеровской областью - Кузбассом в лице Министерства ЖК и ДК Кузбасса заключено концессионное соглашение.

Полагая, что решение Министерства ЖК и ДК Кузбасса, оформленное Информацией об итогах предложения от 15.09.2021, не соответствует требованиям Закона о концессионных соглашениях, ООО «РКап КК №10» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене в порядке статьи 201 АПК РФ, обязании Министерства ЖК и ДК Кузбасса провести конкурс в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Оценив представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд не находит оснований для удовлетворения требований ООО «РКап КК №10», исходя из следующего.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются Законом о концессионных соглашениях.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

Орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров.

В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях).

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Как явствует из материалов дела, в соответствии с пунктом 1 приказа Министерства ЖК и ДК Кузбасса №112 от 26.07.2021, предложение ООО «РИИР Кемерово» о заключении концессионного соглашения размещено на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - сайт www.torgi.gov.ru), в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения и сведениям утвержденным постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 №300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее - Постановление № 300).

Указанным приказом определено, что заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, принимаются по форме утвержденной Постановлением №300. Требования к документам, подтверждающим сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, установлены Постановлением № 300.

ООО «РКап КК №10» посредством размещения на официальном сайте информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru 09.09.2021 направило заявку с приложением документов.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, обработка и захоронение твердых коммунальных отходов в Кемеровской области – Кузбассе от 15.09.2021 заявка ООО «РКап КК №10» признана не соответствующей требованиям, установленным в пунктах 3 и 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, разделе I пунктах 3,4 Постановления №300.

Протокол заседания комиссии от 15.09.2021 подписан председательствующим и шестью членами комиссии, что опровергает доводы ООО «РКап КК №10» о принятии решения единолично Министром ЖК и ДК Кузбасса ФИО5

Результаты рассмотрения размещены Министерством ЖК и ДК Кузбасса на официальном сайте (www.torgi.gov.ru) 15.09.2021 (Информация об итогах предложения).

Доводы ООО «РКап КК №10» о нарушении требований части 1 статьи 25 Закона о концессионных соглашениях, признаны судом необоснованными.

Положениями указанной нормы установлены порядок создания и полномочия конкурсной комиссии по проведению конкурса.

Вместе с тем конкурс на заключение концессионного соглашения не проводился.

Анализ норм частей 4.9, 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях позволяет сделать вывод, что размещение на официальном сайте концедентом поступившего в его адрес предложения о заключении концессионного соглашения осуществляется в целях принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Основания полагать, что указанная стадия является составной частью конкурса на право заключения концессионного соглашения, отсутствуют, поскольку названная стадия не влечет безусловную обязанность последующего проведения конкурса.

Частью 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях прямо оговорено, что в отсутствие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, концессионное соглашение заключается с инициатором заключения соглашения, без проведения конкурса.

Вместе с тем, сама по себе заявка от иного лица, готового принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения, не имеет декларативно-заявительного характера и не может быть признана соответствующей требованиям Закона о концессионных соглашениях только на том основании, что была подана в пределах установленного срока.

В статье 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи.

В соответствии с частями 4.7. и 4.8. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору заключения концессионного соглашения, и только поступление заявок таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Из указанных норм права следует, что лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении инициатора о заключении концессионного соглашения, должно соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к инициатору. Аналогичное правило касается и документов, которые подаются данными лицами.

Постановлением №300 утверждена форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой о его заключении, а также установлены требования к составу и содержанию документов, предоставляемых инициатором заключения концессионного соглашения в подтверждение его соответствия установленным требованиям.

При этом требования, предъявляемые к лицу, выступающему с инициативой о заключении концессионного соглашения и установленные Постановлением №300, соответствуют требованиям, установленным пунктом 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, предъявляемым к иным лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Иное толкование приводило бы к нарушению принципа равенства всех перед законом, закрепленного в ст. 19 Конституции РФ, и противоречило бы смыслу Закона о защите конкуренции, потому как к лицам, чье волеизъявление направлялось на достижение одного и того же экономического результата, предъявлялись бы разные требования только в зависимости от определения одного из таких лиц в качестве лица, обратившегося с предложением о заключении концессионного соглашения первым в хронологическом порядке по отношению ко второму лицу, подающему заявку о готовности принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в п. 2 письма от 26.10.2018 №РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения», утвержденная Постановлением N 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.

Указанное условие реализовано Министерством ЖК и ДК Кузбасса в приказе №112 от 26.07.2021 «О размещении предложения о заключении концессионного соглашения».

Оценка правомерности приказа №112 от 26.07.2021 была дана арбитражным судом при рассмотрении дела №А27-20928/2021, рассмотренного по требованиям ООО «Ландшафт Центр-Иркутск» о признании недействительным приказа от 26.07.2021 №112, признании незаконными действий Министерства ЖК и ДК Кузбасса от 15.09.2021 по признанию несоответствующей установленным требованиям заявки ООО «Ландшафт Центр-Иркутск» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения и обязании устранить допущенные нарушения.

Решением суда от 21.12.2021 по делу №А27-20928/2021 в удовлетворении требований отказано в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о правомерности включения Министерством ЖК и ДК Кузбасса в приказ №112 от 26.07.2021 условия о необходимости соответствия заявок, поступающих от иных лиц, и прилагаемых к ним документов, требованиям, установленным Постановлением №300.

Решение суда по делу №А27-20928/2021 вступило в законную силу. ООО «РКап КК №10», участвовавшее при рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, решение суда не обжаловало.

Таким образом, ООО «РКап КК №10», подавая заявку о готовности участия в конкурсе, должно было обеспечить ее соответствие требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях 3,4 Постановления №300.

Оценив поданную ООО «РКап КК №10» заявку, арбитражный суд соглашается с выводами Министерства ЖК и ДК Кузбасса о признании ее несоответствующей требованиям, установленным в пунктах 3 и 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, разделе I пунктах 3, 4 Постановления №300.

В соответствии с пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованием к лицу, подающему заявку на заключение концессионного соглашения, является отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

В соответствии со сноской <4> к пункту 3 Постановления N 300 прилагаются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В подтверждение соответствия указанного требования ООО «РКап КК №10» в составе заявки представлены:

- заверенная копия справки №17241 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения N 1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020;

- заверенная копия справки Фонда социального страхования Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020;

- заверенная копия справки №091026 Пенсионного фонда Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020.

В составе заявки не представлена справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по форме, утвержденной приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.

Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ утверждена форма справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.

Приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.

Согласно разъяснениям, изложенным в Письме ФАС России от 26.10.2018 N РП/86694/18 "О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения", справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной форме.

Вместе с тем заявителем в составе заявки не была представлена справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по форме, утвержденной приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@.

При этом исходя из буквального содержания нормы сноски <4> к пункту 3 Постановления N 300, предоставление только справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на 31.12.2020, не свидетельствует о предоставлении документов в полном объеме.

С учетом изложенного, суд находит обоснованным выводы, изложенные в Информации об итогах размещения, о несоответствии заявки ООО «РКап КК №10» требованиям, установленным в пункте 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованием к лицу, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, является наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Общий объем инвестиций концессионера в приложении №2 к проекту концессионного соглашения в составе предложения определен в размере 1 745 595 955 руб., в том числе НДС 290 932 659 руб. и рассчитан, исходя из цен на работы, услуги и материалы, существующих по состоянию на четвертый квартал 2020 года.

При этом 5 % от предельного размера расходов концессионера на создание объекта концессионного соглашения (с учетом возможного увеличения расходов на 10%) составляет 96 007 777 руб.

В подтверждение наличия таких средств ООО «РКап КК №10» представлен договор целевого займа от 18.12.2020 №181221/1, заключенный с иностранным юридическим лицом Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), расположенным в специальном административном районе Китайской Народной Республики Гонконг.

По условиям договора Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) передает денежные средства заявителю на создание объекта концессионного соглашения в размере 123 000 000,00 руб.

Также было представлено гарантийное письмо от 18.12.2020 №173-18/08 о подтверждении возможности Инфраструктуры Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) предоставления денежных средств. Комиссией данные документы были признаны не соответствующими требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях по тем основаниям, что Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) не является кредитной организацией, а договор и гарантийное письмо указывают на то, что средства будут перечислены до 15.10.2021, т.е. за пределами срока, принятия уполномоченным органом решения о наличии или отсутствии финансовой состоятельности заявителя. Документы, подтверждающие перечисление денежных средств в адрес ООО «РКап КК №10» не представлены.

Выводы заинтересованного лица в указанной части признаны судом обоснованными, исходя из следующего.

Согласно сноске <5> к пункту 4 Постановления N 300 в подтверждение сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Заявителем не представил доказательств наличия у Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских операций, в связи с чем суд приходит к выводу, что указанная организация в соответствии со статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" не является кредитной организацией.

Документы, подтверждающие действительность заключения договора займа, его очевидную неоспоримость, невозможность займодавца отказа от договора займа по материальному праву страны займодавца (Гонконг) в материалы дела истцом не представлены.

Также ООО «РКап КК №10» не представлены доказательства предоставления заявителю самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции).

Таким образом, руководствуясь Законом о концессионных соглашениях Министерство ЖК и ДК Кузбасса правомерно отклонило представленный обществом договор целевого займа от 18.12.2020 N 181221/1.

Заявка ООО «РКап КК №10» не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в связи с чем у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для признания незаконным и отмене оспариваемого решения, оформленного Информацией об итогах предложения.

Ссылка заявителя на судебную практику, в том числе Определение Верховного Суда РФ от 08.11.2021 №302-ЭС21-19885, подлежит отклонению, поскольку судебный акт вынесен по иным основаниям, при иных фактических обстоятельствах, в том числе по составу участников разбирательства (участвовал антимонопольный орган) и является отказным материалом, не свидетельствующим о сложившейся судебной практике.

Суд также находит необоснованной ссылку заявителя на решение Кемеровского УФАС России от 08.07.2021 по жалобе №042/10/18.1-1177/2021 и предписание, выданное Министерству ЖК и ДК Кузбасса об аннулировании процедуры размещения предложения инвестора по извещению 150421/20608049/1 от 15.04.2021.

Указанная процедура имела место до принятия приказа №112 от 26.07.2021, устанавливающего требования к документам в составе заявок, соответствующие постановлению Правительства РФ от 31.03.2015 N 300, в связи с чем жалоба ООО «РКап КК №10», была признана обоснованной.

Кроме того, суд учитывает доводы ООО «РИИР Кемерово» относительно отсутствия у ООО «РКап КК №10» реальной цели заключения концессионного соглашения. Согласно информации, размещенной в Картотеке арбитражных дел ООО «РКап КК №10» инициированы аналогичные судебные споры по ряду дел (А41-94629/2021, А41-94626/2021, А41-94611/2021, А45-35564/2021, А45-35568/2021, А45-35565/2021, А45-35566/2021, А45-35570/2021, А07-34930/2021).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ у ООО "РКап КК N 10", ООО "ГрадиентСтрой", ООО "ИнфраструктураСтрой" указан один директор-Козаченко А.В., а одним из учредителей ООО "ИнфраструктураСтрой" является Инфраструктура Инвеcт капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), с которой ООО "РКап КК N 10" заключен договор целевого займа. ООО «РКап КК №10» открыто 29 видов деятельности по кодам ОКВЭД в разных направлениях экономической деятельности; при этом уставный капитал общества составляет 10000 рублей; внесена запись в отношении ООО "Инфраструктурастрой" о недостоверности адреса. Согласно общедоступной информации сети Интернет (https://checko.ru/company/rkap-kk-10) среднесписочная численность сотрудников общества составила 1 человек, выручка и чистая прибыль за 2020 год отсутствует.

Указанные обстоятельства заявителем в судебном заседании не опровергнуты.

Доводы заявителя о создании препятствий в предпринимательской деятельности заявителя, ограничение конкуренции и нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, признаны судом необоснованными.

Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом диспозиция ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции указывает, что достаточным основанием для вывода о нарушении данной нормы является создание условий возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Основанием для отклонения заявки ООО «РКап КК №10» явилось не предъявление заявителю каких-либо необоснованных, незаконных или индивидуальных требований, а в связи с предоставление самим заявителем документов, не позволивших Министерству ДК и ЖК Кузбасса признать заявку правомерной и обоснованной по формальным признакам.

Учитывая изложенное, основания для признания незаконным и отмене решения, оформленного информацией об итогах предложения о заключении концессионного соглашения от 15.09.2021 и возложения на заинтересованное лицо обязанности провести конкурс, отсутствуют.

Суд отказывает в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, при этом, расходы по уплате государственной пошлины относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявления отказать.

Расходы от уплаты государственной пошлины отнести на заявителя.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Ю.Ю. Кормилина