Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области - ФИО2, старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 18.01.2013; ФИО3, старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 19.08.2013; ФИО4, заместитель начальника юридического отдела УФНС России по Кемеровской области, доверенность от 09.01.2013;

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «УК ПАРТНЕР», г. Осинники, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области от 04.12.2012 г. № 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Требования обоснованы тем, что осуществляя операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) налогом на добавленную стоимость (основание: подпункты 29, 30 пункт 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации), Общество не воспользовалось таким освобождением, то есть фактически отказалось от льготы, поскольку заявление об отказе от использования освобождения от налогообложения вышеуказанных операций как того требует пункт 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ налогоплательщик в проверяемом периоде не представил. В проверяемых периодах (2010-2011 гг.) налогоплательщик, приобретая у своих контрагентов товары (работы, услуги) и реализуя их потребителям, облагал данные обороты налогом на добавленную стоимость, а выставленные поставщиками счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость оплачивал в полном объеме и относил налог к вычету. При этом Общество считает, что отказ от применения льготы в виде освобождения операций, указанных в подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ от обложения налогом на добавленную стоимость зависит от волеизъявления налогоплательщика и носит уведомительный характер. Действующее законодательство не предусматривает направление налогоплательщику со стороны налогового органа какого-либо документа, подтверждающего или опровергающего его право на отказ от освобождения от налогообложения, а также не предусматривает последствия пропуска срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 НК РФ в виде запрета налогоплательщику в отказе от применения указанной льготы.

Определением суда от 02.07.2013 года производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А27-20772/2012 в целях исключения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов.

В связи со вступлением в законную силу судебного акта по делу № А27-20772/2012, производство по делу было возобновлено.

Настаивая на возражениях, налоговый орган указывает на то, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО «УК ПАРТНЕР» налоговая база по налогу на добавленную стоимость была определена не верно, в связи с тем, что в соответствии с подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Налогового Кодекса Российской Федерации от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождается реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями. Исходя из условий договоров управления многоквартирными домами, ООО «УК ПАРТНЕР» предоставляло коммунальные услуги гражданам-собственникам помещений многоквартирных домов, которые осуществляются в соответствии с заключенными вышеуказанными договорами с предприятиями-поставщиками коммунальных услуг - организациями коммунального комплекса. Согласно пункту 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи Налогового кодекса Российской Федерации, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Следовательно, ООО «УК ПАРТНЕР» обязано было использовать освобождение от налогообложения операций по реализации коммунальных услуг. Однако в проверяемом периоде 2010-2011гг. ООО «УК ПАРТНЕР» не пользовалось освобождением от налогообложения операций по реализации коммунальных услуг, предоставленным подпунктами 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации и не воспользовалось правом на отказ от освобождения таких операций от налогообложения, так как не предоставило соответствующее заявление в налоговый орган. Таким образом, операции по реализации работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предоставляемых налогоплательщиком, при отсутствии соответствующего заявления об отказе от освобождения данных операций от налогообложения налогом на добавленную стоимость являются операциями, не подлежащими налогообложению (освобождаемыми от налогообложения) в соответствии с подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ. Уведомление предоставленное 06.09.2012 года не может распространяться на периоды 2010, 2011, поскольку подано позже установленного пунктом 5 статьи 145 Налогового кодекса РФ срока. Тот факт, что данное заявление было представлено налогоплательщиком в налоговый орган до вынесения Инспекцией оспариваемого решения, не влияет на период применения налогоплательщиком освобождения от использования льгот. Выставление счетов-фактур с НДС не свидетельствует о том, что налогоплательщик отказался от освобождения таких операций от налогообложения НДС, поскольку пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен способ отказа от льготы путем подачи заявления. Факт оплаты налога на добавленную стоимость контрагентам (поставщикам) не имеет значения, поскольку Инспекция выявила в ходе проверки, что ООО «УК Партнер» в нарушение вышеизложенных норм НК РФ в проверяемом периоде неправомерно принимало к вычету суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Как следует из материалов дела, по результатам налоговой проверки заявителя налоговым органом принято решение от 04.12.2012г. № 16. Данным решением налогоплательщику доначислен НДС и соответствующие суммы пени, и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС. Не согласившись с решением инспекции, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, г. Кемерово. Решение оставлено Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения, что послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим заявлением

Согласно обстоятельствам спора инспекция установила нарушения налогоплательщиком подпунктов 29,30 пункта 3,4 статьи 149, абзаца 3 пункта 2 статьи 154, пункта 3 статьи 162, пункта 4 статьи 170, пункта 1,2 статьи 171, пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ, а именно налогоплательщик в проверяемом периоде (2010, 2011), осуществляя операции по реализации товаров (работ, услуг - коммунальные услуги, работы (услуги) но содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме), не подлежащих налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость, производил исчисление налога на добавленную стоимость (определял налоговую базу и предъявлял к вычету суммы налога) по вышеперечисленным операциям при непредставлении в налоговый орган соответствующего заявления об отказе от использования освобождения от налогообложения вышеуказанных операций.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд, принимая решение, исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При этом, абзацами 2 и 3 пункта 2 статьи 154 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы РФ в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации. Суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы РФ в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются. В силу пункта 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 НК РФ увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, пункт 2 статьи 162 НК РФ установлено, что положения пункта 1 статьи 162 НК РФ не применяются в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также в отношении товаров (работ, услуг), местом реализации которых в соответствии со статьями 147 и 148 НК РФ не является территория РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

На основании подпунктов 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории РФ операции по реализации: коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций; работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

Исходя из вышеизложенных норм, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация именно тех работ (услуг), которые приобретены у третьих лиц, и именно на тех же условиях (в том числе в части цены), на которых они приобретены у третьих лиц.

Вместе с тем, пунктом 5 статьи 149 НК РФ установлено, что налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Судом установлено, что налогоплательщик в спорные периоды осуществлял операции по реализации коммунальных услуг населению, по реализации работ (услуг) по содержанию и ремонту имущества в многоквартирном доме, приобретенных у третьих лиц, не подлежащие налогообложению (освобождаемых от налогообложения) налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктами 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ. При этом, при непредставлении в налоговый орган соответствующего заявления об отказе от использования освобождения от налогообложения вышеуказанных операций в силу пункта 5 статьи 149 НК РФ, налогоплательщик производил исчисление налога на добавленную стоимость (определял налоговую базу и предъявлял к вычету суммы налога) по вышеперечисленным операциям. Таким образом, налогоплательщик не пользовался освобождением от налогообложения операций по реализации коммунальных услуг, предоставляемым подпунктом 29 пункта 4 статьи 149 НК РФ, и не пользовался правом об отказе от освобождения таких операций от налогообложения, так как не представил соответствующего заявления в налоговый орган. При этом анализ норм действующего налогового законодательства указывает на то, что отказ от льготы носит уведомительный характер, нормами Кодекса не предусмотрены последствия несоблюдения порядка освобождения от льготы по НДС.

Общество, приобретая у своих поставщиков товары (работы, услуги) и реализуя их потребителям, облагало данные обороты налогом на добавленную стоимость, а выставленные поставщиками счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость оплачивало в полном объеме и относило налог к вычету, что свидетельствует о применении налогоплательщиком общего режима налогообложения и исчисление налоговой базы в общем порядке, без учета права на освобождение от уплаты НДС. Тем самым Общество, определяя свои налоговые обязательства перед государством, исчисляло налог на добавленную стоимость, без учета права на освобождение от уплаты данным налогом тем самым не причинив ущерб бюджету. Общество также данные обороты отражало в налоговых декларациях по НДС, представленных в налоговый орган и принятых инспекцией без замечаний, что свидетельствует о фактическом применении налогоплательщиком режима налогообложения (общий).

Исходя из оспариваемого решения, следует, что у инспекции отсутствуют замечания к счетам - фактурам, следовательно, они соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ. Факт поступления налога в бюджет налоговый орган не отрицает. Из чего следует, что налогоплательщиком выполнены все условия для подтверждения права на вычеты по НДС, что согласуется с позицией ВАС РФ, высказанной в Определении от 11.02.2008г № 1358/08. При этом, противоправных действий, направленных на неправомерное использование Обществом налоговой выгоды в виде необоснованного изъятия налога из бюджета, налоговый орган в ходе проверки не установил.

Также, как следует из обстоятельств спора, 06.09.2012г. в соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК налогоплательщиком подано уведомление в налоговый орган об отказе от применения льготы (решение 04.12.2012). При этом, анализ вышеперечисленных норм свидетельствует о том, что несвоевременное представление налогоплательщиком заявления об отказе от использования льготы, предусмотренной подпунктами 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, само по себе не свидетельствует о неправомерном применении налоговых вычетов, действующим налоговым законодательством не предусмотрены последствия пропуска срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 НК РФ, поскольку отказ от применения льготы в виде освобождения операций, указанных в подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, от обложения налогом на добавленную стоимость зависит от волеизъявления налогоплательщика, и не зависит от разрешительных действий налогового органа, как уже было отражено выше.

При этом суд не соглашается доводом инспекции, что Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерацией от 30.07.2013г. № 57 не применимо в данной ситуации.

Так, в силу пункта 1 статьи 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. В силу пункта 2 этой статьи налогоплательщик вправе отказаться от использования налоговой льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено Кодексом.

При этом, пункт 5 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерацией от 30.07.2013г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что при применении статьи 56 НК РФ в случае возникновения спора о том, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, следует исходить из того, что факт неучета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде.

Поэтому право на налоговую льготу, не использованную в предыдущих налоговых периодах, налогоплательщик может реализовать путем подачи уточненной налоговой декларации, заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки (в части льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду) либо заявления в налоговый орган при уплате налога на основании налогового уведомления.

Из материалов дела следует, что уведомление об отказе от льготы в порядке статьи 149 НК РФ подано Обществом в инспекцию до вынесения налоговым органом обжалуемого решения, следовательно, налогоплательщик, воспользовался предоставленным ему правом, подтвердив в рамках проведения выездной налоговой проверки отказ от использования налоговых льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду, в связи с чем у налогоплательщика отсутствовала обязанность по ведению раздельного учета хозяйственных операций.

Иные доводы инспекции также были исследованы и оценены в порядке статей 168, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не влияют на выводы суда, сделанные по итогам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств.

С учетом изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судебные расходы в виде уплаченной заявителем при подаче заявления государственной пошлины судом относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью «УК ПАРТНЕР», г. Осинники, удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области № 16 от 04.12.2012 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 9421769 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области, г.Осинники, в пользу Общества с ограниченной ответственностью «УК ПАРТНЕР», <...> рублей (две тысячи рублей) государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная