Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 07.12.2009 г. (с правами), паспорт <...>; ФИО3, адвокат, доверенность от 07.12.2009 г. (с правами), удостоверение 870 от 02.09.2005 г.; ФИО1, паспорт <...>; от налогового органа – ФИО4, государственный налоговый инспектор разряда юридического отдела, доверенность № 7 от 29.12.2009 г. (с правами), паспорт <...>; ФИО5, государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок, доверенность от 13.01.2010 г. (без специальных прав), паспорт <...>

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г. Междуреченск обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск о признании недействительным решения № 136 от 17.09.2009 г.

Заявление мотивировано тем, что содержащийся в оспариваемом решении вывод налогового органа довод об использовании индивидуальным предпринимателем ФИО1 в 3 квартале 2007 г. для осуществления деятельности 3-х помещений общей площадью 162,1 кв.м , расположенных по адресу <...>, и связи с чем необходимостью применения общей системы налогообложения при исчисления и уплаты налогов неправомерен, поскольку факт применения указанных помещений инспекцией не доказан.

Налогоплательщик считает, что налоговым органом неправомерно не принята в состав расходов для целей налогообложения прибыли (НДФЛ), ЕСН вся арендная плата, уплаченная Комитету по управлению имуществом г. Междуреченска в соответствии с договорами аренды за 2006 г., 1 квартал 2007 г. за помещение, используемое для осуществления розничной торговли в магазине «Скобяной», поскольку розничная торговля направлена на получение прибыли, а арендная плата за эту часть помещения экономически оправдана, то есть является обоснованным расходом.

Предприниматель полагает, что вывод налогового органа о не включении сумм арендной платы от сдачи в аренду части нежилого помещения по адресу <...>, принадлежащего ИП ФИО1 на праве собственности, в доходы за 2005, 2006 г.г., 1 полугодие 2007 г. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как арендная плата включена в налоговые базы по НДФЛ и ЕСН, что подтверждается приходно-кассовыми ордерами, выписками по расчетным счетам и налоговыми декларациями.

Заявитель считает, что налоговый орган неправомерно привлек ее к налоговой ответственности на основании ст. 126 Налогового кодекса РФ, не приняв во внимание то, что она физически не имела возможности в десятидневный срок подготовить весь объем необходимых документов (более 2000 шт.), и, как следствие, то, что обжалуемым решением вина, а так же форма вины не установлены.

Кроме того, по мнению заявителя, налоговым органом был нарушен порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно, в нарушение п. 9 ст. 101 Налогового кодекса РФ решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки было вручено по истечении пяти дней после дня его вынесения. Указанное нарушение следует расценивать как нарушение положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ, влекущее безусловную отмену обжалуемого решения.

Налоговый орган требования оспорил, указав в отзыве на заявление на то, что факт использования налогоплательщиком для осуществления деятельности с 3 квартала 2007 г. общей торговой площади в помещении по адресу ул. Лазо,20 в размере 162,1 кв.м подтверждается протоколами допросов налогоплательщика от 05.11.2008 г. и 08.05.2009 г., что явилось основанием для применения налогоплательщиком общего режима налогообложения. В связи с неприменением данного режима предпринимателем налоговым органом правомерно доначислены налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость в 3 квартале 2007 г.

Налоговый орган считает, что поскольку налогоплательщиком при применении разных режимов налогообложения в профессиональные налоговые вычеты (общая система налогообложения) неправомерно включались расходы от осуществлениярозничной торговли (специальный режим налогообложения) по арендованному объекту магазину «Скобяной», инспекция правомерно исключила из состава профессиональных налоговых вычетов суммы арендной платы от площади, используемой для осуществления розничной торговли.

По мнению налогового органа, сумма полученного налогоплательщиком дохода за 2006 г. и 2007 г., содержащаяся в книгах учета доходов и расходов за данный налоговый период, не содержит доходов от сдачи в аренду помещений по ул. Лазо,20, поэтому инспекция правомерно начислила НДФЛ и ЕСН с сумм арендной платы, не включенной в доходы.

Налоговый орган полагает, что ИП ФИО1 при начислении заработной платы в пользу физических лиц, занятых при осуществлении деятельности по общему режиму налогообложения за 2007 г. в сумме 254 370 руб., занизила налоговую базу по ЕСН, что привело к неуплате ЕСН в сумме 27368 руб.

Инспекция считает, что ею доказано как наличие налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ, так и наличие вины индивидуального предпринимателя ФИО1, заключающейся в непредставлении документов в срок, установленный пунктом 3 статьи 93 НК РФ, в форме неосторожности

Кроме того, налоговый орган полагает, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, несоблюдение которых является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, ним нарушены не были, поскольку материалы проверки, возражения налогоплательщика рассмотрены в его присутствии.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось для предоставления дополнительных материалов.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв для ознакомления с дополнительно представленными материалами.

Налогоплательщиком заявлен отказ от требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области № 136 от 17.09.2009 г. в части начисления ЕСН с выплат работникам в сумме 27368 руб., соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 5473 руб. 60 коп. Отказ судом принят. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Материалами дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО1 20.07.2009 г. Инспекцией составлен акт № 299, вынесено решение № 136 от 17.09.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику предложено уплатить налог на доходы физических лиц (далее НДФЛ) в сумме 176810 руб., пени по НДФЛ в сумме 34011 руб. 05 коп., налог на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 307207 руб. 46 коп., пени по НДС в сумме 101457 руб. 30 коп., единый социальный1 налог (далее ЕСН) в сумме 83473 руб., пени по ЕСН в сумме 19763 руб. 02 коп.

Кроме того, налогоплательщик за неполную уплату указанных налогов привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налогов в общей сумме 97128 руб., за непредставление в установленный срок документов в количестве 2181 шт. налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 109050 руб.

Индивидуальный предприниматель ФИО1. не согласившись с законностью решения МИ ФНС России № 8 по Кемеровской области от 17.09.2009 г. № 136, обжаловала его в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Кемеровской области.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области № 811 от 11.11.2009 г. апелляционная жалоба ИП ФИО1 была оставлена без удовлетворения, решение налогового органа - изменения, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в Арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд признал заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Материалами проверки установлено, что ИП ФИО1 в 2005 г., 2006 г., 1 и 2 кварталах 2007 г. для осуществления деятельности по розничной торговли использовала торговую площадь в размере 35 кв.м., расположенную по адресу: ул. Лазо, 20.

С 3 квартала 2007 г., по мнению налогового органа, налогоплательщик для осуществления своей деятельности стал использовать еще два помещения площадью 61,6 кв.м и 65,5 кв.м. Общая торговая площадь в помещении по адресу: <...> стала составлять 162,1 кв.м , т.е. общая торговая площадь помещений, используемых для торговли превысила 150 кв.м, что является основанием для утраты ИП ФИО1 права на применение ЕНВД с 3 квартала 2007 г. и обязанностью применения общего режима налогообложения.

В подтверждение данного факта налоговым органом представлены протоколы допросов ФИО1 от 05.11.2008 г., от 08.05.2009 г., согласно которым ею для осуществления торговли использовалось три зала магазина, общая торговая площадь которых превысила 150 кв.м., что и явилось основанием для применения налогоплательщиком общего режима налогообложения с 3 квартала 2007 г.

Согласно протоколу допроса от 18.05.2009 г. доверенного лица налогоплательщика - ФИО6, осуществляющей ведение бухгалтерского учета, ИП ФИО1 перешла на общий режим налогообложения по осуществлению торговли по адресу: <...> с 4 квартала 2007 г.

Иных доказательств, подтверждающих довод налогового органа об утрате налогоплательщиком права на применение ЕНВД, не представлено.

В судебном заседании ФИО1 пояснила, что помещения площадью 61,6 кв.м и 65,5 кв.м в магазине по ул. Лазо, 20 в 3 квартале 2007 г. фактически ею для торговли не использовались, стали использоваться только с 4 квартала 2007 г., при проведении допроса в ходе налоговой проверки она ошиблась, перепутала и указала не тот квартал 2007 г. (вместо 3 квартала указала 4 квартал).

Помещения площадью 61,6 кв.м., 65,5 кв.м. стали использоваться ИП ФИО1 только с 4 квартала 2007 г., в связи с чем с 4 квартала 2007 г. по магазину, расположенному по адресу <...> ИП ФИО1 перешла на общую систему налогообложения и уплачивала все установленные налоги, что не оспаривается налоговым органом.

С 4 квартала 2007 г., с момента перехода на общую систему налогообложения, по магазину, расположенному по адресу ул. Лазо, 20, ИП ФИО1 начала вести книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций, которые учитываются при исчислении НДФЛ; ведение книги покупок и книги продаж, на основании которых исчисляется НДС; доход учитывается при исчислении ЕСН.

С 4 квартала 2007 г. доходы от деятельности магазина по ул. Лазо, 20 ИП ФИО1 стала включать в книгу доходов (строка в книге - касса или выручка, соответствует данным книги кассира-операциониста), а, следовательно, и в налоговую базу по НДФЛ. Расходы, связанные с указанным магазином, с 4 квартала 2007 г. она включала в книгу расходов, они также учитывались при расчете НДФЛ.

Кроме того, именно с 4 квартала 2007 г. операции по реализации через магазин по ул. Лазо, 20 включались в книгу продаж (строка в книге касса или выручка, также соответствует данным книги кассира-операциониста), и с них исчислялся и уплачивался НДС.

С 4 квартала 2007 г. НДС, предъявленный продавцами продукции («входящий» НДС), реализованной через магазин по ул. Лазо, 20, включался в книгу покупок, и принимался к вычету, а доход, полученный от деятельности магазина по ул. Лазо,20, ИП ФИО1 включала в налоговую базу по ЕСН.

В соответствии с п. 3 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 г. № 86н/БГ-3-04/430, применение специального режима налогообложения - ЕНВД не предполагает ведения учета доходов и расходов, а налог уплачивается, исходя из базовой доходности, установленной НК РФ и Постановлением Междуреченского городского Совета народных депутатов, и рассчитывается, исходя из площади торгового зала (ст. 346.29 Налогового кодекса РФ).

В 3 квартале 2007 г. по магазину, расположенному по адресу ул. Лазо, 20, в соответствии с п. 3 указанного Порядка, доходы и расходы не включались в книгу доходов и расходов, книга учета доходов и расходов не велась, суммы реализации не включались в книгу продаж, а входящий НДС не включался в книгу покупок и к вычету не принимался; доход не включался в налоговую базу по ЕСН.

Такой порядок ведения в 3 квартале 2007 г. ИП ФИО1 учета доходов и расходов, а также порядок исчисления налогов по магазину по ул. Лазо, 20 свидетельствует о том, что ИП ФИО1 по этому магазину применяла специальный режим налогообложения ЕНВД.

Суд соглашается с доводом заявителя о подтверждении применения в 3 квартале 2007 г. ЕНВД тем, что без ведения книги расходов и доходов ИП ФИО1 лишила бы себя, при применении общей системы налогообложения, возможности уменьшить доход на сумму расхода, произведенного в связи с деятельностью магазина по адресу ул. Лазо, 20., а также права применения вычетов по НДС.

В Решении налоговый орган не указал, на основании каких обстоятельств он сделал вывод о том, что с 3 квартала 2007 г. ИП ФИО1 использовала три помещения площадью 35 кв.м., 61,6 кв.м., 65,5 кв.м., и какими доказательствами это подтверждается, не проверил доводы ИП ФИО1 о том, что в 3 квартале 2007 г. она использовала только одно помещение в магазине по адресу <...> площадью 35 кв.м., а значит сохранила право на использование ЕНВД по указанному помещению.

Количество помещений, использованных для розничной торговли в 3 квартале 2007 г. в магазине по ул. Лазо, 20, их площадь могли быть подтверждены показаниями свидетелей, а именно продавцов, которые работали в спорный период в этом магазине. Однако эти свидетели налоговым органом допрошены не были.

В Решении отсутствуют ссылки на обстоятельства и первичные документы, подтверждающие вывод о занижении указанного налога.

Пунктом 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту и результаты проверки этих доводов.

ИП ФИО1 указала в заявлении и пояснила в судебном заседании, что ею ошибочно не была представлена налоговая декларация по ЕНВД за 3 квартал 2007 г. по магазину, расположенному по адресу <...>. Указанная ошибка была обнаружена и 20.07.2009 г. согласно отметке налогового органа, т.е. до составления и вручения акта выездной налоговой проверки, ИП ФИО1 представила уточненную налоговую декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2007 г. по указанному магазину.

В соответствии с указанной уточненной налоговой декларации ИП ФИО1 доначислила ЕНВД в сумме 17063 руб., а также пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 4201 руб. и уплатила их 10.08.2009 г., что подтверждается квитанциями банка №№ 0155, 0154. Суд, соглашается с доводом заявителя и считает, что указанное обстоятельство также свидетельствует о том, что предпринимателем применялся ЕНВД.

В связи с изложенным, соглашаясь с мнением заявителя, суд считает, что факт использования предпринимателем для розничной торговли в 3 квартале 2007 г. в магазине по ул. Лазо, 20 помещения, площадью превышающей 150 кв.м, налоговым органом не подтвержден документально.

Следовательно, довод налогового органа об утрате ИП ФИО1 права на применение ЕНВД с 3 квартала 2007 г. и наличия обязанности применения ею общего режима налогообложения неправомерен. Поэтому оснований для начисления НДФЛ в сумме 133164 руб. 50 коп., ЕСН в сумме 183555 руб. 42 коп., НДС в сумме 31458 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 69632 руб. 58 коп. по магазину, расположенному по адресу <...>, нет.

В оспариваемом решении, как указал налоговый орган, ИП ФИО1 в нарушение п.1 ст. 252, п.7 ст. 346.26, ст. 221 Налогового кодекса РФ неправомерно отнесла в состав расходов и в профессиональные налоговые вычеты всю арендную плату, уплаченную Комитету по управлению имуществом г. Междуреченска в соответствии с договорами аренды за 2006 г., 1 квартал 2007 г., за помещение, используемое для осуществление розничной торговли в магазине «Скобяной».

В проверяемый период налогоплательщик в магазине «Скобяной» осуществлял два вида деятельности: оптовую и розничную торговлю, в отношении которых применял как общий режим налогообложения, так и специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Для осуществления розничной торговли в магазине «Скобяной» использовалось помещение № 1 по экспликации – торговый зал площадью 62,5 кв.м, остальное помещение использовалось для оптовой торговли, что подтверждается протоколами допросов ФИО1, ФИО6 и заявителем не оспаривается. Общая арендуемая площадь согласно договору аренды составила 167, 6 кв.м.

В соответствии со статьей 221 Налогового кодекса РФ налогоплательщик при исчислении налоговой базы по НДФЛ имеет право на применение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В силу пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Из вышеизложенного следует, что налогоплательщик вправе применять профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов только в отношении предпринимательской деятельности, в отношении которой им применяется общая система налогообложения.

Налогоплательщиком же при применении разных режимов налогообложения в профессиональные налоговые вычеты (общая система налогообложения) включались расходы от осуществления розничной торговли (специальный режим налогообложения) по арендованному объекту магазину «Скобяной».

Таким образом, включение арендной платы за магазин «Скобяной» в полном размере в состав расходов для целей налогообложения прибыли (НДФЛ), а также уменьшение на эту суммы налоговой базы по ЕСН и предъявления НДС к вычету является не правомерным.

На основании изложенного, Инспекция правомерно доначислила НДФЛ в сумме 13392 руб. 99 коп., ЕСН в сумме 11100 руб. 97 коп., НДС в сумме 10302 руб. 30 коп., соответствующие пени и штрафов в сумме 6 959 руб. 25 коп.

В Решении налоговым органом указано, что в нарушение п.1 ст.209 и п.1 ст.210 НК РФ предпринимателем в налоговую базу по НДФЛ, ЕСН и НДС за 2005, 2006, 1 полугодие 2007 г. не включена сумма дохода от сдачи в аренду части нежилого помещения, принадлежащего ИП ФИО1 на праве собственности.

Налогоплательщик в 2005, 2006, 2007 гг. на основании заключенных договоров сдавал в аренду часть площадей собственного помещения по адресу: <...>, арендаторам: ФИО7 помещение общей площадью 29 кв.м (договоры № 2 от 01.07.2005 г., № 3 от 01.01.2006 г., № 5 от 01.01.2007 г.) и ФИО8 помещение общей площадью 8 кв.м (договоры № 1 от 01.02.2005 г., № 2 от 01.01.2006 г., № 4 от 01.01.2007 г).

Данный факт подтверждается договорами, протоколом допроса налогоплательщика, подтвердившего взаимоотношения по сдаче в аренду площадей, также протоколами допросов арендаторов.

Согласно показаниям налогоплательщика и арендаторов (ФИО7, ФИО8) арендная плата была внесена в кассу ФИО1, в подтверждение чего в материалах проверки имеются платежные документы - приходно-кассовые ордера.

По утверждению заявителя указанная арендная плата включалась в налоговую базу по НДФЛ, ЕСН и НДФЛ, с указанных сумм исчислялся и уплачивался НДФЛ, ЕСН, НДС.

Однако документального подтверждения отражения налогоплательщиком дохода от сдачи в аренду части помещения заявителем не представлено.

Так, анализ движения денежных средств по расчетному счету налогоплательщика за 2005 г., 200 6г. и 1-е полугодие 2007 г. показал, что налогоплательщик отразил в налоговых декларациях только суммы, полученные за реализованные товары, поступившие от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, что подтверждается выпиской банка по расчетному счету (Оборот (Дт)). В данную сумму не вошли суммы арендной платы арендаторов ФИО7 и ФИО8

Кроме того, из анализа книг учета доходов и расходов за 2006 г. и 2007 г. следует, что сумма полученного налогоплательщиком дохода за данный налоговый период не содержит доходов от сдачи в аренду помещений по ул. Лазо,20.

На основании изложенного, суд соглашается с доводами налогового органа о не включении индивидуальным предпринимателем суммы дохода от сдачи в аренду части нежилого помещения в налоговую базу по НДФЛ, ЕСН и НДС за 2005, 2006, 1 полугодие 2007 г.

В связи с чем доначисление налоговым органом НДФЛ в сумме 27821 руб. 66 коп., ЕСН в сумме 38632 руб. 51 коп., НДС в сумме 21381 руб., соответствующих сумм пени и штрафов в сумме 17567 руб. 03 коп. правомерно.

В Решении налоговый орган указал, что в январе - апреле 2005 г. ИП ФИО1 пользовалась освобождением от уплаты НДС на основании ст. 145 Налогового кодекса РФ. Однако в нарушение п.5 ст. 168 Налогового кодекса РФ в апреле 2005 г. ИП ФИО1 выставляла счета-фактуры покупателям с выделением суммы НДС.

В результате этих действий, по мнению налогового органа, неуплата НДС за 2 квартал 2005 г. составила 50882 руб. 08 коп.

Налогоплательщик считает, не оспаривая по существу данное правонарушение, считает, что поскольку в нарушение положений п. 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ в решении нет ссылок на то, какие конкретно счета-фактуры послужили основанием для начисления НДС в сумме 50882 руб. 08 коп., кому они были предъявлены, был ли предъявленный в этих счетах-фактурах НДС оплачен покупателями, то решение подлежит отмене в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Представители налогового органа в судебном заседании пояснили, что считают положения п. 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ соблюденными, так как счета-фактуры, послужившие основанием для начисления НДС перечислены и приложены к акту проверки от 20.07.2009 г. № 299, в акте проверки имеется ссылка на данное приложение.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налогового кодекса РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд, соглашается с доводом налогового органа о соблюдении им п. 8 ст. 101 Налогового кодекса, учитывая ссылки в акте проверки и наличие счетов-фактур в приложении к нему.

Кроме того, суд считает, что отсутствие ссылки в решении на конкретные счета-фактуры не является безусловным основание для отмены решения.

В соответствии с п. 1 ст. 145 Налогового органа РФ индивидуальные предприниматели имеют право получить освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяцев сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих индивидуальных предпринимателей без учета НДС не превысила в совокупности один миллион рублей (2004, 2005 г.г.), два миллиона рублей (2006, 2007 г.г.).

На основании п. 5 ст. 168 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели, использующие право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, установленное ст. 145 Кодекса, при осуществлении операций по реализации товаров (услуг, работ) счета-фактуры выставляют без выделения отдельной строкой налога на добавленную стоимость и с надписью или проставлением штампа «Без налога (НДС)».

П. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ установлено, что в случае выставления индивидуальным предпринимателем, использующим право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, покупателю товара (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет.

Поскольку ФИО1, являясь индивидуальным предпринимателем, использующим право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, в апреле 2005 г. выставляла счета-фактуры покупателям с выделением суммы НДС, которая составила 50882 руб. 08 коп., заявила налоговые вычеты на суммы НДС в размере 79158 руб., начисление налоговым органом НДС в сумме 50882 руб. 08 коп., соответствующих сумм пени, штрафа в сумме 10176 руб. 42 коп. признано судом правомерным.

Оспариваемым решением налогоплательщик за непредставление в срок, установленный п. З ст. 93 Налогового кодекса РФ, документов в количестве 2181 шт. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 109050 руб.

Согласно пункту 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством РФ (пункт 2 статьи 93 Налогового кодекса РФ).

Инспекцией во исполнение положений пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ проверяемому налогоплательщику вручено требование о предоставлении документов в виде заверенных должным образом копий, в числе которых были истребованы: книги учета доходов и расходов; книги покупок, продаж; журнал регистрации полученных и выставленных счетов-фактур; накладные; счета-фактуры, договоры, банковские документы по счетам, кассовые документы, акты взаимозачетов, документы на аренду помещений, квитанции об оплате арендной платы, декларации по налогам и иные учетные документы, предусмотренные бухгалтерским, налоговым законодательством Российской Федерации, имеющие отношение к налогообложению в проверяемые период.

Налогоплательщик полагает, что в связи с тем, что направленное налогоплательщику требование б/н б/д (полученное предпринимателем 01.10.2008 г.) не соответствует Приказу ФНС РФ от 31.05.2007 г. № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», поскольку не содержат индивидуализирующих признаков истребованных документов, то у налогового органа отсутствовали основания для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности.

Примененная налоговым органом методика исчисления штрафа, исходя из количества фактически представленных, а не запрашиваемых документов, не предусмотрена Налоговым кодексом РФ.

По мнению заявителя, вынужденная задержка в представлении документов была вызвана объективными причинами (большой объем документов), что свидетельствует об отсутствии вины налогоплательщика и исключает его привлечение к налоговой ответственности в соответствии со ст. ст. 106, 108, 109 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 Налогового кодекса РФ в случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о предоставлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках в течение которых лицо может представить истребуемые документы.

Налогоплательщик письменного уведомления о невозможности представления в указанные сроки документов для проведения проверки не направлял.

Налогоплательщик, исполняя требование Инспекции, представил налоговому органу часть вышеназванных документов в подлинном варианте и часть копий документов (регистры учета налогоплательщика, расчетные ведомости, ведомости получения зарплаты, налоговые карточки), причем часть запрашиваемых документов была представлена в установленный срок -14.10.2008 г., остальные документы представлены по истечении десятидневного срока, установленного налоговым законодательством, по мере их подготовки.

Так 05.11.2008 г. налогоплательщиком представил документы в количестве 2128 штук, 19.11.2008 г. – в количестве 910 штук. Факт представления документов подтверждается сопроводительными письмами от 14.10.2008 г., 05.11.2008 г., 19.11.2008 г. и не оспаривается налоговым органом.

Материалами проверки подтверждается, что налогоплательщиком по требованию от 01.10.2008 г. не представлены следующие документы за 2005 г.: книга учета доходов и расходов, расчетные ведомости, ведомости получения зарплаты, налоговые карточки (форма 1-НДФЛ по учету доходов и расходов), реестр сведений о доходах физических лиц (всего 53 документа).

Не отрицая получение требования инспекции о предоставлении документов 01.10.2008 г. и нарушение срока их представления, предприниматель сослалась на большой объем документов, которые налогоплательщик должен был представить по требованию инспекции, на то, что, представление документов с незначительным нарушением срока не создало препятствий к проведению проверки, которая продолжалась около 8 месяцев (с 29.09.2008 г. по 22.05.2009 г.).

В соответствии со статьей 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны

смягчающими ответственность. Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Согласно статье 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств, не являющийся исчерпывающим, установлен нормой статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность размера, снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено суду.

Оценив характер выявленного налогового правонарушения, степень установленной вины налогоплательщика, а также иные обстоятельства, указанные налогоплательщиком, суд усмотрел в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 наличие смягчающих вину обстоятельств - большой объем документации, представленной индивидуальным предпринимателем по требованию инспекции, непродолжительный период просрочки исполнения требования инспекции и посчитал возможным снизить размер применяемых в отношении него налоговых санкций в десять раз. Сумма штрафа составляет 10905 руб. В части привлечения к ответственности налогоплательщика в виде штрафа в остальной части - в сумме 98145 руб. (109050 – 10905) решение признано судом неправомерным.

По мнению заявителя, налоговым органом был нарушен порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налоговым органом 17.09.2009 г. было вынесено решение № 136 о привлечении ИП ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 9 ст. 101 Налогового кодекса РФ указанное решение должно было быть вручено налогоплательщику в срок до 24.09.2009 г. Однако фактически решение № 136 было вручено налогоплательщику только 28.09.2009 г.

Налогоплательщик, полагает, что поскольку указанное правило установлено в качестве гарантии защиты прав налогоплательщиков и баланса частных и публичных интересов, что в НК РФ, в редакции, действовавшей на момент вынесения решения, прямо установлен срок вручения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, то указанный срок является пресекательным. В связи с изложенным налоговый орган должен строго соблюдать установленное правило.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Заявитель считает, что указанное нарушение следует расценивать как нарушение положений п. 14 ст. 101 НК РФ, влекущее безусловную отмену обжалуемого решения.

Вышеуказанный довод налогоплательщика не принимается судом в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого оно было вынесено. При этом, решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вручение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не является существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Нарушение срока указанного решения может влиять на своевременность обращения налогоплательщика с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Кроме того, решение согласно указанной дате и подписи лица, получившего решение по доверенности, вручено налогоплательщику 24.09.2009 г., то есть в срок, регламентированный пунктом 9 статьи 101 НКРФ. Надлежащих доказательств обратного заявителем не представлено.

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на налоговый орган.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201, 180, 181, 110, п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Заявленные требований удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 8 по Кемеровской области № 136 от 17.09.2009 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления НДФЛ в сумме 133164 руб. 50 коп., ЕСН в сумме 183555 руб. 42 коп., НДС в сумме 31458 руб., соответствующих сумм пени и штрафов по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в части привлечения к ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 90949,5 руб.

В части требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области № 136 от 17.09.2009 г. в части начисления ЕСН с выплат работникам в сумме 27368 руб., соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 5473 руб. 60 коп. производство по делу прекратить.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Междуреченск 1100 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Выдать заявителю справку на возврат из Федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1900 руб.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента его принятия, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья С. Н. Марченкова