Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО2 – главный налоговый инспектор отдела выездных проверок по доверенности от 20.01.2010г., удостоверение; ФИО3 – заместитель начальника юридического отдела по доверенности от 20.01.2010г., удостоверение

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью « Эскей» (далее ООО «Эскей», либо Общество) обратилось в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области ( далее Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области, либо Межрайонная инспекция, либо налоговый орган) с требованием признать незаконным решение № 16 от 30.06.2009г. в части начисления налога на прибыль в размере 2 817 582 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 087 539 руб., единого социального налога в размере 189 719 руб., а также в части предложения удержать с доходов физических лиц до начисленный налог на доходы физических лиц в размере 165 365 руб., и соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных в соответствии со статьями 122 и 123 Налогового кодекса РФ. Кроме этого, оспорено предложения внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учёта (заявленные требования уточнялись согласно статье 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Судебное заседание откладывалось, и в заседании объявлялся перерыв, о чём представители сторон надлежащим образом извещены, с учётом статей 158 и 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заявленные требования обоснованы тем, что у налогового органа отсутствовали правовые основания объединять численность и доход трёх юридических лиц, и как следствие начислять налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог ООО «Эскей». В отношении оспоренного налога на доходы физических лиц заявитель указал, что денежные средства выдавались подотчётному лицу для приобретения товарно – материальных ценностей, и оформленные авансовые отчёты (со всеми документами), а также, оприходование приобретённых ТМЦ, свидетельствует о том, что это подотчётное лицо не получало дохода, при выплате которого рассчитывается НДФЛ.

Заявитель полностью (по всем 17 пунктам) отрицает наличие взаимозависимости с двумя другими юридическими лицами - ООО «Осень» и ООО «Швейное объединение Кузбасса».

В отношении налоговой выгоды по трём контрагентам (ООО «Адидас», ООО «Компания Келмас - ЛТД» и ООО « Швейный мир») заявитель сослался на нарушение налоговым органом статьи 95 Налогового кодекса РФ при проведении экспертизы, на несоответствие сведений, полученных при допросе физических лиц (руководителей трёх контрагентов) и других документов, полученных при проведении выездной проверки. Кроме того, оспорен заявителем и факт отсутствия контрагентов по месту регистрации (юридическому адресу).

Представитель заявителя, также ссылался на непринятие судом некоторых доказательств (представленных налоговым органом), поскольку они получены в нарушении действующего законодательства. В качестве документальных подтверждений, в материалы дела представлены судебные акты о признании недействительным постановления о выемки документов при проведении выездной налоговой проверки.

Оспаривая решение № 16 заявитель, также указывал на нарушение Межрайонной инспекцией процессуальных норм, а именно, на то, что материалы налоговой проверки рассматривались в отсутствии руководителя (представителя) налогоплательщика.

Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области заявленные требования не признала, полагая, что налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду, вследствие его действий, направленных на создание схемы ухода от налогообложения, выразившейся в выводе из под налогообложения доходов, полученных от производства швейных изделий взаимозависимыми организациями, применяющими упрощённую систему налогообложения с объектом налогообложения « доход минус расход» (ООО «Осень), пользующимися льготой (ООО «Эскей» по уплате НДС), которые осуществляют один вид деятельности – производство швейных изделий, не имеющих собственных производственных площадей (помещений, цехов), оборудования и транспорта.

В отношении трёх контрагентов налоговый орган представил документальные подтверждения недостоверности сведений (подписи руководителя, местонахождения) и отсутствия реальной возможности осуществления контрагентами предпринимательской деятельности.

Представители налогового органа пояснили, что материалы выездной проверки рассматривались в присутствии руководителя ООО «Эскей», а материалы, полученные после дополнительных контрольных мероприятий (протоколы допросов и заключения эксперта), также были вручены руководителю, в связи с чем, статья 101 Налогового кодекса РФ, по мнению Межрайонной инспекции не нарушалась.

Факт признания недействительным постановления о выемки документов, представители Межрайонной инспекции не отрицает, но в материалы дела представлена информация о компьютерных программах ООО « Эскей» и сетевом окружении.

Изучив материалы, дополнительно представленные документальные подтверждения, и выслушав пояснения представителей сторон, суд уставил следующее.

30 апреля 2009г. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области провела выездную налоговую проверку Общества с ограниченной ответственностью «Эскей» по вопросам соблюдения налогового законодательства.

В ходе контрольных мероприятий налогового контроля (с учётом дополнительных мероприятий) Межрайонная инспекция установила минимизацию налогов, наличия схемы ухода от налогообложения проверяемого налогоплательщика ( ООО «Эскей), путём создания взаимозависимых двух юридических лиц (ООО «Осень» и ООО «Швейное объединение Кузбасса»), которые осуществляют один вид деятельности, то есть работают как единый комплекс.

По результатам налоговой проверки составлен акт № 6, на основании которого, и с учётом возражений налогоплательщика, 30.06.2009г. Межрайонная инспекция приняла решение № 16.

В соответствии с данным решением контролирующий орган дополнительно начислил ООО « Эскей» налог на прибыль в размере 2 817 582 руб., налог на добавленную стоимость в размере 2 087 539 руб., единый социальный налог в размере 189 719 руб., рассчитаны соответствующие суммы пени и применена мера ответственности, предусмотренная статьёй 122 Налогового кодекса РФ.

Кроме этого, ООО «Эскей», как налоговому агенту, было предложено удержать из дохода физических лиц сумму налога на доходы физических лиц в размере 165 755 руб. На данную сумму НДФЛ Межрайонная инспекция рассчитана пени и применила штрафные санкции по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Также, налоговый орган предложил налогоплательщику (пункт 4 резолютивной части решения № 16) внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

С учётом статей 101.2 и 137 Налогового кодекса РФ ООО «Эскей» направило первоначально в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области апелляционную жалобу на решение № 16 от 30.06.2009г., которая осталась без удовлетворения (решение № 599 от 04.09.2009г.).

ООО «Эскей» не согласилось с данными выводами контролирующего органа в части налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ ( частично – 165 365 руб.), соответствующих сумм пени и штрафных санкций ( статьи 122 и 123 Налогового кодекса РФ), а также, в части предложения внести исправления в бухгалтерский и налоговый учёт, и оспорило решение № 16 в судебном порядке.

Суд считает, что требования заявителя правомерны и обоснованы, так как Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области не установила, при проведении выездной налоговой проверки, и документально не подтвердила в полном объёме совершение ООО «Эскей» налогового законодательства, послужившего основанием для начисления налога на прибыль, НДС, ЕСН и предложения взыскать с доходов физических лиц НДФЛ.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, в городе Осинники Кемеровской области единственным градообразующим предприятием до 08.05.2001г. являлось АООТ Швейная фабрика « Кузбасс», расположенное по адресу - ул. Студенческая, 24/4.

После банкротства данного предприятия помещение фабрики 3304,9 кв.м. (пристроенное здание) и 150 кв.м (отдельно стоящее здание) приобретено вновь созданным ООО « Ескей» у АООТ Швейная фабрика « Кузбасс».

В дальнейшем, вышеуказанные площади перепродавались ООО «ЕР» и ООО « Н-Проект».

На момент проведения налоговой выездной проверки Межрайонная инспекция установила, что собственником здания, расположенного по адресу – <...> является ООО «Н-Проект» (3454,9 кв.м.), которое сдаётся в аренду, при этом одним из арендаторов является проверяемый налогоплательщик - ООО «Эскей».

Как установлено Межрайонной инспекцией (страница 18 решения № 16) площадь, арендуемая ООО «Эскей» у собственника здания составляет 510,5 кв.м.

Кроме этого, налоговый орган установил (страница 13 решения № 16), что другое юридическое лицо – ООО «Швейное объединение Кузбасса» также арендует у ООО «Н-Проект» часть здания – 510,5 кв.м.

Суд отмечает, что Межрайонная инспекция утверждая об использовании всего здания, расположенного по адресу ул. Студенческая, 24/4 совместно как заявителем - ООО «Эскей», так и ООО «Осень» и ООО «Швейное объединение Кузбасса» документально не доказало (не проверила) использование собственником здания, оставшейся (большей части) площади здания.

Также, суд указывает на противоречивую информацию, отражённую в решении № 16 в отношении заключенных договоров аренды нежилого помещения. Так, странице 5 решения № 16 отражено, что и ООО «Эскей», и ООО «Осень» и ООО «Швейное объединение Кузбасса» арендовали помещение для производственных целей соответственно у ООО «Ескей», ООО «ЕР» и у ООО «Н-Проект», в то время как на странице 13 этого решения указано, что нежилое помещение арендовано ООО «Эскей» и ООО «Швейное объединение Кузбасса» только у одного арендодателя - ООО «Н-Проект».

При сличении информации, содержащейся на страницах 5,11,30 решения № 16 , суд пришёл к выводу, что

- на момент создания ООО «Эскей» (08.02.2005г.) численность работников составляла 57 человек,

- на момент создания ООО «Осень» (27.12.2006г.) численность работников составляла 59 человек,

- на момент создания ООО «Швейное объединение Кузбасса» (26.04.2007г.) численность работников составляла 68 человек.

Затем, через некоторый период времени после создания юридических лиц, переводом из одного в другое, в соответствии с действующим трудовым законодательством (при наличии волеизъявления физических лиц), оформлялись некоторые работники.

Суд считает, что формальность данного перевода Межрайонная инспекция документально не доказала.

Ссылка инспекции на не изменяющий характер выполняемых трудовых обязанностей переведённых работников судом не принята, так как все работницы (на швейном предприятии большая часть работников составляют женщины) являлись швеями и портнихами, а все три вышеуказанные юридические лица являлись швейными предприятиями. Поскольку, швейные предприятия осуществляли пошив изделий, то и трудовые обязанности работниц не изменялись.

Так как, численность периодически изменялась, то в 2007 году (период начисления оспоренных сумм налогов по решению № 16) ООО « Эскей» находилось на общей системе налогообложения (льгота предоставлена налоговым органом только по НДС с учётом пункта 1 статьи 145 Налогового кодекс РФ), ООО «Осень» на упрошённой системе налогообложения и ООО «Швейное объединение Кузбасса» на общей системе налогообложения (уплачивало все без исключения налоги и сборы).

Однако, Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области, объединив доходы и численность всех трёх швейных организаций, дополнительно начислила налог на прибыль, НДС, ЕСН только ООО «Эскей».

В пунктах с 1.1.1.1 по 1.1.1.18 решения № 16 Межрайонная инспекция указала на наличие обстоятельств, позволяющих сделать вывод о взаимозависимости всех трёх предприятий.

Суд не может согласиться с мнением налогового органа.

Пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

С введением в действие главы 25 Налогового Кодекса РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы по этому налогу на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Согласно статье 313 Налогового Кодекса РФ порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя.

Подтверждением данных налогового учета являются, в частности, регистры бухгалтерского и налогового учета и первичные учетные документы.

Исходя из статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

Согласно статье 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления; наименование организации, составившей документ; содержание хозяйственной операции; ее измерители в денежном и натуральном выражении; наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные Кодексом налоговые вычеты.

Как следует из пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товара (работ, услуг), а так же имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым Кодексом РФ.

С 01.01.2006г. для применения налогового вычета, необходимо соблюдение только двух условий: наличие счёта-фактуры и принятие на учёт товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Для проверки правильности применения налоговых вычетов необходимо соблюдение нормы статьи 169 Налогового Кодекса РФ, в соответствии с которой, счета-фактуры является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 вышеуказанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Налоговое законодательство не предусматривает понятия « налоговой выгоды».

В соответствии с постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53 (далее постановление № 53), под налоговой выгодой для целей оценки судами обоснованности получения налоговой выгоды и для единообразия судебной практики, понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а так же получение права на возврат ( зачёт) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 1 Постановления № 53 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что судебная практика исходит их презумпции добросовестности налогоплательщика. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, совершённые для получения налоговой выгоды являются экономически оправданными, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Кроме этого, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 данного постановления указал, что в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Также, в пункте 6 вышеуказанного постановления указаны условия признания у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды. Одним из таких условий является взаимозависимость участников сделок. Однако, обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания необоснованной налоговой выгоды, но в совокупности с другими обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления № 53.

Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязанностей сам по себе, также не может ставиться в вину налогоплательщика. Если налоговый орган документально докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и был извещён о невыполнении контрагентами налоговых обязательств, то налоговая выгода признаётся необоснованной (пункт 10 постановления № 53).

При этом в силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Однако, данная норма законодательства так же предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Так же, в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основании состязательности.

Исследуя факты установленные при проведении выездной налоговой проверки ООО «Эскей» и отражённые Межрайонной инспекцией ФНС России № 5 по Кемеровской области в решении № 16 , и сопоставляя с обстоятельствами, указанными в постановлении № 53, суд пришёл к выводу, что налоговый орган документально не доказал взаимозависимость между ООО «Эскей» и ООО «Осень», ООО «Швейное объединение Кузбасса», которая послужила основанием для начисления налога на прибыль, НДС и ЕСН.

Кроме того, налоговый орган не доказал неосторожность, неосмотрительность налогоплательщика и известность о невыполнении контрагентами ( ООО «Адидас», ООО « Компания Келмас ЛТД», ООО «Швейный мир») своих налоговых обязанностей.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период ООО «Эскей» не заключало ни каких сделок с якобы, как утверждает Межрайонная инспекция, взаимозависимыми лицами ООО «Осень» и ООО «Швейное объединение Кузбасса».

Налоговый орган не представил ни одного договора, заключённого в 2007 году между вышеуказанными юридическими лицами, и об этом не указал в описательной части решения № 16.

В связи с чем, ссылка Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Кемеровской области, при доказывании взаимозависимости трёх юридических лиц, на постановление № 53 является необоснованной, поскольку, в пункте 6 данного постановления указано на взаимозависимость участников сделок.

Условия налогового законодательства (статьи 252, 172, 236 Налогового кодекса РФ), также не предусматривают факт взаимозависимости между юридическими лицами, как основание для расчёта налога на прибыль, НДС и ЕСН.

Утверждая о наличии взаимозависимости учредителей трёх юридических лиц и аффилированности ФИО4 Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области также ссылалась на статью 20 Налогового кодекса РФ, на Федеральный Закон от 22.03.1991г. № 948-1 « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», на Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003г. № 441-О и на Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.03.2003г. № 71.

Суд считает, что данные ссылки, в данном случае, неприменимы.

Во-первых, ни одна из организаций не участвует непосредственно (косвенно) в другой организации и суммарная доля такого участия не составляет 20% (статья 20 Налогового кодекса РФ).

Во-вторых, иных оснований для признания судом лиц взаимозависимыми не имеется, так как сделки между ООО «Эскей» и ООО «Осень», ООО «Швейное объединение Кузбасса», не заключались, следовательно, взаимозависимость не может повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ и Определение Конституционного Суда РФ № 441-О).

В-третьих, Межрайонная инспекция документально не доказала заинтересованность учредителей трёх юридических лиц во взаимодействии своих организаций, так как ни каких сделок заключено не было (Информационное письмо № 71)

В-четвёртых, доля ФИО4 (30%) в уставном капитале в ООО «Эскей» и ООО «Швейное объединение Кузбасса» не является значительной, так как оставшаяся часть уставного капитала ( 70%) принадлежит одному учредителю.

Кроме этого, ФИО4 не является учредителем ООО «Осень».

В-пятых, Межрайонная инспекция не установила и документально не подтвердила, оказание влияния со стороны ФИО4 (при наличии доли меньше чем половина в уставном капитале двух организаций) существенного влияние на деятельность юридических лиц (Федеральный Закон № 948-1).

Утверждение Межрайонной инспекцией о едином комплексе предприятий (ООО «Эскей», ООО «Осень», ООО «Швейное объединение Кузбасса») не основано на документальных подтверждениях.

Согласно толковому словарю русского языка ФИО5, под редакцией доктора филологических наук, профессора ФИО6, комплексом является совокупность, сочетание каких-нибудь явлений, действий.

Единый комплекс – это единые явления, единые действия.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности всех трёх юридических лиц является производство верхней одежды и оптовая торговля одеждой и прочими потребительскими товарами.

Однако, Межрайонная инспекция, при проведении налоговой проверки, не установила факт производства всеми тремя организациями одного и того же вида верхней одежды (наличия единого комплекса в пошиве одного вида изделия).

Как пояснил представитель налогоплательщика, три юридических лица производили различные изделия различных моделей.

Таким образом, каждое общество от начало пошива (раскрой) и до готового изделия, производило конкретное изделие, которое не изготавливало другое юридическое лицо, в связи с чем, ООО «Эскей», ООО «Осень» и ООО Швейное объединение Кузбасса» не работали как единый комплекс (как одно целое).

Также суд полагает, что под единым комплексом предприятий понимается совместный пошив одних и тех же изделий.

Кроме этого, Межрайонная инспекция не доказала наличие единой сырьевой базы, которая предполагает использование одного сырья всеми тремя юридическими лицами.

В материалах дела отсутствуют документальные подтверждения приобретения ООО «Эскей» материалов, фурнитуры для пошива одежды, а использование этого товара, как заявителем, так и другими юридическими лицами.

Основным доказательством, по мнению Межрайонной инспекции, являются показания работников всех трёх организаций, полученные при проведении выездной налоговой проверки (в 2009 году), в отношении обстоятельств 2007 года.

Суд полагает, что доказательством использования одного сырья всеми юридическими лицами, кроме показаний свидетелей, являются и бухгалтерские и налоговые документы всех трёх организаций.

Однако, ни при проведении налоговой проверки, ни в материалы дела, Межрайонная инспекция не установила и не представила доказательств использование одной сырьевой базы всеми тремя юридическими лицами, с учётом наличия документов (которые должны оформляться юридическими лицами) по оприходованию, расходованию и расчёту налогов в отношении приобретения материала, фурнитуры, пошиву и реализации готовых изделий по всем трём юридическим лицам.

Ещё одним из доводов Межрайонной инспекции является совместное использование тремя юридическими лицами единого оборудования (страницы 21 – 24, пункт 1.1.1.9. решения № 16).

Исследуя данные обстоятельства, изложенные в описательной части решения № 16, суд пришёл к выводу, что факт наличия у ООО «Эскей» основных средств на счёте 01 на сумму 1 779 495 руб. Межрайонная инспекция не отрицает (абзац 2 стр. 21).

Кроме этого, заявитель представил в материалы дела Отчёты по основным средствам за 1, 2 и 3 кварталы 2007 года и Инвентаризационную опись основных средств, свидетельствующие о наличии имущества.

Однако, обвинение налогоплательщика не отражение на забалансовом счёте 001 арендованного имущества (швейное оборудование, оргтехника) не может являться доказательством об использовании этого имущества другими юридическими лицами.

Суд отмечает, что в отношении второго юридического лица ( ООО «Швейное объединение Кузбасса») Межрайонная инспекция установила факт приобретения и наличия арендованного имущества ( страницы 21 и 40 решения № 16) , а в отношении третьей организации каких – либо фактов наличия имущества не было установлено вообще (в описательной части отсутствует информация).

Факт использования оргтехники, единого сервера и программных продуктов трёх юридических лиц, между которыми не заключались сделки, не может являться основанием для выводов о взаимозависимости этих юридических лиц.

Представленные налоговым органом дополнительные доказательства (информация о наличии компьютерных программ) не принята судом во внимание, так как в них отсутствуют сведения о совместном использовании программ.

Основным доказательством являются показания свидетелей - работников трёх организаций.

Суд считает, что кроме свидетельских показаний факт совместного использования имущества (также, как и другие обстоятельства в подтверждении взаимозависимости трёх юридических лиц) должен подтверждаться иными доказательствами, оформленными в соответствии с действующим законодательством России.

По мнению суда, сам по себе факт использования совместно имущества несколькими организациями не может подтверждать взаимозависимость этих организаций, поскольку, стороны не заключали между собой каких-нибудь сделок по реализации товаров ( работ, услуг).

С учётом вышеизложенного суд считает, что между ООО «Эскей» и ООО «Осень», ООО «Швейное объединение Кузбасса» отсутствует взаимозависимость, в связи с чем, Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области неправомерно объединила доходы и численность работников, и дополнительно начислила ООО « Эскей» налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог.

Как пояснили представители Межрайонной инспекции в судебном заседании, кроме взаимозависимости ООО «Эскей», ООО «Осень» и ООО «Швейное объединение Кузбасса» основанием для выводов о применении ООО «Эскей» необоснованной налоговой выгоды явилось использование в схеме поставок товара (работ, услуг) проблемных недобросовестных контрагентов ООО «Адидас», ООО « Компания Келмас-ЛТД», ООО «Швейный мир»

Основным доводом Межрайонной инспекции, с учётом постановления № 53 явился факт не недостоверности сведений (в отношении подписи руководителя контрагента и месторасположения контрагента) в документах подтверждающих произведённые расходы и налоговые вычеты.

Кроме этого, инспекция ссылалась на невозможность осуществления контрагентами предпринимательской деятельности (реальность поставки) в связи с отсутствием у контрагентов основных средств, имущества, транспортных средств, численности, складских помещений.

Также, проанализировано движение денежных средств по расчётным счетам контрагентов.

В качестве документальных подтверждений недостоверности сведений в представленных налогоплательщиком (ООО «Эскей») документах (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, накладные формы ТОРГ-12) Межрайонная инспекция представила протоколы допросов руководителей контрагентов (ООО «Адидас», ООО «Компания Келма-ЛТД» и ООО « Швейный мир») и заключение почерковедческой экспертизы.

Оспаривая факт недостоверности сведений, заявитель ссылался на нарушение налоговым органом статьи 95 Налогового кодекса РФ, а именно пункты 3, 6 и 7.

Кроме этого, представитель заявителя, в судебном заседании указал, что протоколы допросов руководителей контрагентов содержать информацию, которая не соответствует другим доказательствам, представленным налоговым органом, а именно, в отношении факта учреждения и регистрации юридических лиц.

При исследовании всех представленных налоговым органом документов в материалы дела, суд соглашается с мнением заявителя о нарушении Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Кемеровской области статьи 95 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, результаты почерковедческой экспертизы не могут быть приняты в качестве доказательств недостоверности подписи.

После проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов (протокол № 7 от 02.06.2009г.) Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области приняла решение о проведении дополнительных контрольных мероприятий в виде проведения почерковедческой экспертизы, допросов свидетелей и истребования документов.

О данных действиях представитель ООО «Эскей» был извещён, что подтверждается подписями в протоколе № 7 и решении № 2 (лист дела 71 и 72 том 2).

Затем, 19.06.2009г. Межрайонная инспекция оформила Постановление № 1 о назначении почерковедческой экспертизы и протокол об ознакомлении с данным постановлением, и направила по почте данные документы в адрес налогоплательщика (19.06.2009г.), что подтверждается информацией на 8 странице постановления (лист дела 83 том 2).

При исследовании данных документов и заключения эксперта (лист дела 99, 109, 121 том 14) суд установил, что в этот же день – 19.06.2009г. эксперт ФИО7 приступил к почерковедческой экспертизы подписи руководителей контрагентов ООО «Эскей», на представленных Межрайонной инспекцией всех документах.

Суд считает, что данные обстоятельства нарушают права и законные интересы ООО «Эскей».

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В постановлении указываются основания назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В пункте 6 статьи 95 Налогового кодекса РФ определено, что проверяемое лицо должно быть ознакомлено с этим постановление и ему должны быть разъяснены права, предусмотренные в пункте 7 данной статьи, а именно, право на отвод эксперту, право на дополнительные вопросы, право на назначении другого эксперта, право на присутствие при проведении экспертизы и дачи объяснений эксперту.

Суд считает, что, направив 19.06.2009г. по почте постановление о назначении экспертизы и протокол об ознакомлением с этим постановлением, Межрайонная инспекция грубо нарушила права ООО « Эскей», в связи с чем, заключение почерковедческой экспертизы не может быть принято в качестве доказательств недостоверности подписи руководителей контрагентов, так как оно составлено в нарушении законодательства.

Кроме этого, суд соглашается с доводами представителя заявителя о том, что часть документов, на основании которых сделана экспертиза, не передавались эксперту ФИО7, так как в постановлении № 1 от 19.06.2009г. они не указаны.

Ссылка представителей налогового органа на заключение договора с экспертом ФИО7 (пункт 2 статьи 95 Налогового кодекса РФ), в соответствии с которым были переданы документы, не принята судом во внимание, так как согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается не на основании договора, а на основании постановления.

В связи с изложенным, суд считает, что заключение почерковедческой экспертизы не может являться доказательством недостоверности подписи руководителей контрагентов.

Как следует из пояснений представителей налогового органа, на экспертизу передавались документы, как полученные при проведении контрольных мероприятий (дополнительных мероприятий), так и документы, изъятые у налогоплательщика на основании постановления о производстве выемки документов и предметов № 4 от 12.11.2008г.

Поскольку, данное постановление признано арбитражным судом (дело № А27-2983/2009-2 от 25.03.2009г.) недействительным, а также признаны незаконными действия должностных лиц Межрайонной инспекции, проводивших выемку (в связи с несоблюдением Межрайонной инспекцией условий производства выемки документов - отсутствия требования о предоставлении документов, подписания постановления должностным лицом не проводящим налоговую проверку, отсутствия мотивов, послуживших основанием для выемки документов, отсутствия подписи должностного лица в протоколе о выемки), то суд полагает, что документы, переданные для проведения экспертизы, получены Межрайонной инспекции с нарушением законодательства, в связи с чем, результаты экспертизы не могут являться доказательствами недостоверности подписи руководителей контрагентов.

В отношении информации (о том, что документы не подписывались руководителями контрагентов), отражённой в протоколах допросов руководителей контрагентов (ФИО8, ФИО9, ФИО10) и других полученных в ходе выездной налоговой проверки документов, суд отмечает следующее.

Как указывает Межрайонная инспекция физические лица – руководители и учредители контрагентов полностью отрицали как факт учреждения юридических лиц, так и факт подписания документов.

Однако, информация, содержащаяся в протоколах допросов не соответствует другим сведениям, полученным Межрайонной инспекцией, в достоверности которой налоговый орган не проявил сомнения.

Факт утери паспортов физическими лицами должен доказываться документально, следовательно, ссылка допрашиваемого лица на утерю паспорта является недостаточным обстоятельством, свидетельствующим о фиктивности документом и «проблемности» и недобросовестности контрагентов.

Кроме этого, факт государственной регистрации ( правоспособности) юридических лиц – контрагентов, Межрайонная инспекция не отрицает.

Полученные Межрайонной инспекцией копии заявлений о государственной регистрации ООО «Адидас», ООО Швейный мир», ООО « Компания Келмас-ЛТД» свидетельствуют о заверении подписи руководителей, учредителей (ФИО8, ФИО9 и ФИО10) нотариусами, в связи с чем отрицание физических лиц в отношении факта создания юридических лиц является недостоверной информацией.

Факт заверения подписи руководителей и учредителей юридических лиц нотариально, Межрайонной инспекцией не оспаривается ( страницы 39,47, 55 решения № 16).

Поскольку, учредители контрагентов ФИО8, ФИО9 и ФИО10 сообщили налоговому органу одну недостоверную информацию, то остальные сведения подлежат сомнению (в отношении подписи в счетах-фактурах и накладных), в связи с чем, протоколы допросов не могут являться доказательствами недостоверности подписи.

Кроме этого, аналогичные обстоятельства ( в отношении недостоверности сведений в протоколе допроса) суд установил и в отношении выдачи ФИО10 ( ООО «Компания Келмас – ЛТД») доверенности и заверения документом, направленных в налоговый орган ( страница 55 решения № 16).

Как следует из описательной части решения № 16 ссылка налогового органа на невозможность осуществления контрагентами предпринимательской деятельности (поставки товара, оказания услуг и осуществления работ), в связи с отсутствием численности, основных средств, складских помещений, транспорта, основывается на информации из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Суд полагает, что Межрайонная инспекция не в полном объёме получила доказательства нереальности сделки.

В соответствии с действующим гражданским законодательством (при заключении разовых гражданско – правовых договоров) возможно реализовать товар от оптового поставщика до конечного потребителя и без наличия в собственности транспорта, численности и складских помещений.

В отношении осмотра места регистрации контрагентов (достоверность сведений в отношении юридического адреса контрагентов) суд указывает следующее.

В описательной части решения № 16 (страницы 46, 48 и 59) Межрайонная инспекция только лишь констатировала факт отсутствия контрагентов по месту государственной регистрации как на момент проверки (2009г.), так и на момент исследования отношений (2007 год).

Однако, каких-либо ссылок на документы (протоколы осмотра) сделано не было.

Кроме того, сведения о собственниках зданий, где зарегистрированы три контрагента, документально не доказаны, и не проанализированы Межрайонной инспекцией договора аренды, с учётом условий сдачи недвижимого нежилого имущества в субаренду.

В свою очередь, заявитель представил в материалы дела доказательства принадлежности здания (в отношении места расположения ООО «Адидас») другому собственнику (частному лицу), что противоречит сведениям, полученным Межрайонной инспекции при проведении выездной налоговой проверки.

В отношении информации о движении денежных средств по расчётным счетам контрагентов.

Суд полагает, что Межрайонная инспекция документально не доказала наличие схемы перечисления денежных средств и возврата их на расчётный счёт ООО «Эскей», а также особой формы расчётов заявителя со своими контрагентами, как это указано в постановлении № 53.

Кроме того, из анализа выписок с расчётных счетов контрагентов следует, что полученные от ООО «Эскей» денежные средства направлялись контрагентами для уплаты долгов по другим заключенным договорами на счета третьих и четвёртых юридических лиц, а затем, снимались в счёт выплаты заработной платы работникам других юридических лиц.

Как следует из описательной части решения № 16 от 30.06.2009г. Межрайонная инспекция не приняла в качестве документальных подтверждений произведённых расходов и налоговых вычетов ООО «Эскей» накладные унифицированной формы ТОРГ-12.

По мнению налогового органа, произведённые расходы и вычеты подтверждает только товарно – транспортные накладные формы Т-1.

Суд не может с этим согласиться.

В соответствии со статьёй 9 Федерального Закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ (с изменениями и дополнениями) «О бухгалтерском учёте» первичные бухгалтерские документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации, а документы, форма, которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать обязательные реквизиты, указанные в данной норме законодательства.

С учётом вышеуказанной статьи Закона «О бухгалтерском учёте» Государственный комитет РФ по статистике принял постановления об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации для различных видов работ, операций и видов деятельности.

Товарная накладная формы ТОРГ-12, которая была представленная Обществом, утверждена постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998г. № 132.

Данная форма применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации. Составляется накладная в двух экземплярах. Первый экземпляр остаётся в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является для их списания. Второй экземпляр передаётся сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарно-транспортная накладная формы Т-1, на наличие которой в обязательном порядке ссылается Межрайонная инспекция, утверждена постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1998г. № 78.

Утверждённые данным постановлением унифицированные формы первичной учётной документации установлены для юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющимися отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Данная форма предназначена для учёта движения товарно-материальных ценностей и расчётов за их перевозку автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная состоит их двух разделов:

-товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания ТМЦ у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей;

-транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями – владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учёта транспортной работы и расчётов грузоотправителей или грузополучателей с организациями – владельцами автотранспорта за оказание им услуг по перевозке груза.

Таким образом, данные накладные ( и формы ТОРГ-12 и формы Т-1) являются первичной учётной документацией на основании которых у одних организаций товарно-материальные ценности списываются, а у других организаций приходуются эти ТМЦ.

Факт передачи от продавца и факт приобретения покупателем товара так же подтверждается этими накладными.

Следовательно, для подтверждения произведённых расходов на приобретение ТМЦ ( без транспортных расходов), наряду с платёжными поручениями об уплате товара, достаточно наличие товарной накладной формы ТОРГ-12, то есть наличие в обязательном порядке ТТН не обязательно.

Ранее, в Инструкции от 30.11.1983г. «О порядке расчётов за перевозки грузов автомобильным транспортом», утверждённой Минфином СССР № 156, Госбанком СССР № 30, Статуправлением при Совете Министров СССР № 354/7 и Минавтотранспортом РСФСР № 10/998 в абзаце третьем пункта 6 было указано, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а так же для складского, оперативного и бухгалтерского учёта.

Однако, Минфин РФ письмом от 18.08.2009г. за № ШС-20-3/1195 признал недействующим вышеуказанную норму.

Таким образом, довод Межрайонной инспекции № 5 по Кемеровской области о наличии в обязательном порядке товарно – транспортной накладной для подтверждения доставки груза и произведённых расходов и налоговых вычетов не основан на нормах права.

С учётом изложенного, суд считает, что расходы ООО « Эскей» произведённые в отношении трёх контрагентов (ООО «Адидас», ООО «Швейный мир» и ООО «Компания Келмас-ЛТД») документально подтверждены, в связи с чем, налоговая выгода применена обоснованно.

Следовательно, у Межрайонной инспекции отсутствовали правовые основания уменьшать расходы.

Кроме этого, как следует из описательной части решения № 16 и пояснений представителей налогового органа, основанием для расчёта налога на прибыль за 2007 год явилось завышение ООО «Эскей» сумм доходов.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих получение налогоплательщиком доходов, и документов налогового учёта.

Как указали представители Межрайонной инспекции в судебном заседании, поскольку, представленные Обществом документы, подтверждающие расходы, содержат недостоверную информацию (то есть оформлены в нарушении Закона № 129-ФЗ), то и документы, подтверждающие доходы ( в отношении ООО « Адидас», ООО «Швейный мир» и ООО « Компания Келмас-ЛТД»), так же оформлены в нарушении законодательства, в связи с чем, не подтверждают доход налогоплательщика.

Поскольку, суд не установил недостоверность сведений в документах представленных налогоплательщиком в подтверждении произведённых расходов, то и довод налогового органа о нарушении ООО « Эскей» статьи 248 Налогового кодекса РФ не принят во внимание.

Других оснований уменьшения суммы доходов ООО « Эскей» за 2007 год Межрайонная инспекция не установила и не отразила в решении № 16.

Как следует их описательной части в расходы, на сумму которых уменьшены доходы в 2007 году, кроме сумм по договорам, заключенным с ООО « Адидас», ООО « Швейный мир» и ООО «Компания Келмас-ЛТД» за 2007 год Общество, также включило расходы на приобретение горюче-смазочных материалов ( ГСМ) и расходы на приобретение подотчётным лицом товарно-материальных ценностей ( ТМЦ) ( пункты 1.3.4.4. и 1.3.4.5 решения № 16).

В подтверждение произведённых расходов на приобретение ГСМ, необходимого для доставки груза налогоплательщик, в соответствии со статьёй 252 Налогового кодекса РФ представил в налоговый орган авансовые отчёты подотчётного лица ( водитель ФИО11) с приложенными документами - путевые листы и кассовые чеки.

По мнению Межрайонной инспекции в путевых листах отсутствует необходимая информация ( номер листа, не конкретизированы пункты погрузки и разгрузки, отсутствует наименование груза). Кроме этого, как считает налоговый орган доказательством произведённых расходов на приобретение ГСМ являются ТТН, которые не были представлены налогоплательщиком ( страница 124 решения № 16).

Суд не может согласиться с данными выводами Межрайонной инспекции, так как: 1- каких-либо претензий к количеству израсходованного ГСМ и к кассовым чекам ( копиям чеков), свидетельствующих о произведённых расходов на приобретение ГСМ, не предъявляла при проведении налоговой выездной проверки; 2- информация из ТТН не может подтверждать расходы на ГСМ, следовательно, необходимость представления данных документов не основана на нормах законодательства ( кроме того, факт оприходования - доставки груза, подтверждается накладной формы ТОРГ-12); 3- все необходимые реквизиты, подтверждающие расходы по ГСМ в путевых листах имеются ( указаны пункты назначения, пробег автомобиля, время по графику, движение горючего, расход горючего), то есть, Постановление Госкомстата России от 28.11.1997г. № 78 ООО «Эскей» не нарушено.

Других нарушений, подтверждающих недоказанность расходов на приобретение ГСМ налоговый орган в решении № 16, не указал.

В части расходов, уменьшающие доходы от реализации на приобретение товарно-материальных ценностей (ТМЦ) ФИО4 Межрайонная инспекция указала на не подтверждение документально данных затрат ( лист дела 144 том 1).

Как считает контролирующий орган документы ( кассовые чеки, накладные), приложенные к авансовым отчётам ФИО4 не подтверждают приобретение ТМЦ юридическим лицом, поскольку оформлены на частное лицо - ФИО4

По мнению налогового органа нарушена статья 252 Налогового кодекса РФ, а именно, ООО « Эскей» документально не подтвердил расходы, так как представленные документы оформлены в нарушении Федерального Закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ « О бухгалтерском учёте» и пункты 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённой приказом Минфина России от 29.07.1998г. № 34н ( страница128 решения № 16, лист дела 146 том 1).

В отношении нарушения ООО « Эскей» Закона № 129-ФЗ суд указывает, что в нём не конкретизирована норма запрещающая подотчётному лицу ( руководителю юридического лица) оформлять документы на приобретение ТМЦ от своего имени, но для нужд организации, и за денежные средства этой организации.

Положение по ведению бухгалтерского учёта, на которое ссылается Межрайонная инспекция, не является действующим Российским законодательством ( пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ), в связи с чем ссылка на него не принимается судом во внимание.

Других ссылок на законодательство, которое нарушено ООО « Эскей» не установлено и документально не доказано.

Кроме этого, суд с читает, что Межрайонная инспекция документально не подтвердила расчёт за полученные ТМЦ ФИО4 из своего личного кармана, за счёт собственных средств, а затем, для возврата средств включение их в расходы Общества ( страница 129 решения № 16, лист дела1 том 2).

В свою очередь, из решения № 16 и пояснений представителей сторон следует, что ФИО4 ( руководителю Общества) как подотчётному лицу из кассы предприятия были выданы денежные средства для приобретения ТМЦ.

Следовательно, ТМЦ приобретались ФИО4 не за счёт собственных средств.

В доказательство приобретения ТМЦ для нужд юридического лица 0 ООО « Эскей», заявитель в материалы дела представил документы, свидетельствующие об оприходовании полученных ТМЦ, приобретённых ФИО4 и принятии их на склад.

На момент проведения налоговой выездной проверки эти товары не были израсходованы ООО « Эскей», в связи с чем, контролирующий орган, согласно статье 31 Налогового кодекса РФ должен был провести инвентаризацию, и установить наличие у юридического лица ТМЦ, приобретённых подотчётным лицом ФИО4

Однако, таких действий Межрайонная инспекция не провела, в связи с чем, вывод о недоказанности расходов на приобретение ТМЦ не соответствует действительности.

Поскольку, Межрайонная инспекция не доказала:

- взаимозависимость между ООО « Эскей» и ООО «Осень», ООО «Швейное объединение Кузбасса»,

- завышение доходов и расходов в отношении трёх контрагентов - ООО « Адидас», ООО « Швейный мир», ООО « Компания Келмас- ЛТД»,

- завышение расходов на приобретение ГСМ и ТМЦ, то суд считает, что налог на прибыль в размере 2 817 582 руб. начислен ООО « Эскей» в нарушении налогового законодательства, а следовательно, и рассчитаны суммы пени и применены меры ответственности в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса РФ организации имеют право на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость , если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учёта налога не превысит в совокупности два миллиона рублей.

С учётом данной нормы законодательства, в 2007 году заявитель - ООО « Эскей» был освобождён от уплаты налога на добавленную стоимость ( имелась льгота по НДС).

Как следует из описательной части решения № 16, пояснений представителей налогового органа и расчёта по НДС, сделанного представителем Межрайонной инспекции, основанием для начисления ООО « Эскей» суммы НДС в размере 2 087 539 руб. явился факт взаимозависимости трёх юридических лиц, то есть, НДС начислен налогоплательщику, применяющему льготу по НДС, в связи с начислением НДС другим юридическим лицам.

Поскольку, суд установил отсутствие взаимозависимости между тремя юридическими лицами, и налоговый орган документально не доказал недостоверность сведений подписи руководителей контрагентов ( статьи 169 и 172 Налогового кодекса РФ), то сумма НДС необоснованно начислена ООО « Эскей».

Основанием для начисления ООО « Эскей» единого социального налога ( ЕСН) в размере 189 719 руб. явилась также взаимозависимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

Пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как следует из решения № 16 налогооблагаемая база для начисления единого социального налога за 2007 год ООО «Эскей» явились выплаты, произведённые другими юридическими лицами – ООО « Осень» и ООО « Швейное объединение Кузбасса» своим работникам, то есть выплаты физическим лицам, не являющимися работниками ООО «Эскей» ( страницы 154 – 157 решения № 16).

При этом суд отмечает, что описания наличия состава налогового правонарушения в решении № 16 отсутствуют, налоговый орган также не сослался на документы, свидетельствующие о выплате доходов и вознаграждений физическим лицам. В решении № 16 указаны только лишь цифры и составлены таблицы. Данные факты свидетельствуют о нарушении Межрайонной инспекции статьи 100 и 101 Налогового кодекса РФ.

Поскольку, Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области не доказала взаимозависимость между тремя юридическими лицами, то единый социальный налог начислен в нарушении налогового законодательства.

У ООО «Эскей» отсутствует налогооблагаемая база для исчисления ЕСН, так как налогоплательщик ( заявитель по спору) не выплачивал доходы и вознаграждения работникам ООО « Осень» и ООО « Швейное объединение Кузбасса».

Таким образом, в этой части имеются основания для удовлетворения заявленных требований, как в отношении начисленного налога, так и в части суммы пени и штрафа, рассчитанного по статье 122 Налогового кодекса РФ.

В отношении начисленного налога на доходы физических лиц, оспоренного налоговым агентом в размере 165 365 руб. суд указывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ ООО «Эскей» является налоговым агентом в части исчисления, удержания из доходов налогоплательщиков (физических лиц) и перечисление НДФЛ в бюджет.

Как было установлено при проведении выездной налоговой проверки, в 2007 году подотчётным лицом (руководитель) ФИО4 получено от ООО «Эскей» денежные средства в размере 1 272 000 руб.

В соответствии с авансовыми отчётами ФИО4 и документами, приложенными к этим отчётам, данная сумма включена в хозяйственные расходы, учитываемые при налогообложении по налогу на прибыль.

Ранее суд оценивал документы (кассовые чеки и накладные), подтверждающие произведённые расходы, и не установил нарушение законодательства при их оформлении.

В свою очередь, налоговый орган документально не подтвердил обязанность подотчётного лица оформлять документы на приобретение товарно - материальных ценностей от имени юридического лица.

Инвентаризацию контролирующий орган не проводил, в связи с чем, не может подтвердить оприходование и принятие на учёт ТМЦ, приобретённых ФИО4

Также, Межрайонная инспекция не доказала получение денежных средств ФИО4 в качестве дохода ( в соответствии со статьями 210 и 212 Налогового кодекса РФ), с выплаты которого в обязательном порядке должен быть рассчитан НДФЛ, удержан и перечислен в бюджет.

С учётом изложенного, Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Кемеровской области в нарушении действующего налогового законодательства предложила ООО « Эскей» удержать с дохода ФИО4 сумму НДФЛ в размере 165 365 руб., рассчитала пени и применила меры ответственности в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ.

В отношении доводов заявителя о нарушении контролирующим органом процессуальных норм при принятии решения № 16 суд не может согласиться, так как руководитель ООО « Эскей» присутствовал при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, знал о проведении дополнительных контрольных мероприятий и был ознакомлен с полученными доказательствами в результате дополнительных мероприятий. В связи с чем, статья 101 Налогового кодекса РФ не нарушена.

На основании изложенного, суд считает, что заявленные требования являются обоснованными, и подлежат удовлетворению

Руководствуясь статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью « Эскей» удовлетворить.

Признать незаконным решение № 16 от 30.06.2009г., принятое Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области в части начисления налога на прибыль в размере 2 817 582 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 087 539 руб., единого социального налога в размере 189 719 руб. и соответствующих сумм пени и штрафа, предусмотренного статьёй 122 Налогового кодекса РФ, в части предложения удержать сумму налога на доходы физических лиц в размере 165 365 руб. с доходов физических лиц, расчёта соответствующих сумм пени и штрафа предусмотренного статьёй 123 Налогового кодекса РФ, и в части предложения внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью « Эскей» судебные расходы в размере 2 000 руб.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его изготовления в Седьмой арбитражный апелляционный суд либо в двух месячный срок с момента вступления решения в законную силу в кассационную инстанцию.

Судья И.В. Дворовенко

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8, <...>.

www. kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

(резолютивная часть)

город Кемерово Дело № А27- 26044/2009

09 апреля 2010 г.

Арбитражный суд Кемеровской области

в составе: судьи Дворовенко И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Отто А.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области

о признании незаконным частично решения № 16 от 30.06.2009г.

Руководствуясь статьями 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью « Эскей» удовлетворить.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.

Судья И.В. Дворовенко