Гражданский кодекс часть 1

представителей инспекции Госстройнадзора: ФИО2 – начальника отдела правового обеспечения строительного надзора ( дов. от 25.10.2007 г., сл. удостоверение); ФИО3 – консультанта – юрисконсульта ( дов. от 09.01.2008 г., сл. удостоверение)

Установил: общество с ограниченной ответственностью «Аквамаркет» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления по делу об административном правонарушении №04-81 от 12.12.2007 г., вынесенного инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области.

Оспариваемым постановлением ООО «Аквамаркет» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство торгового центра, расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, пр. Шахтеров – ул. Мамонтова, микрорайон №11, в нарушение порядка, предусмотренного ст. 51 Градостроительного Кодекса РФ, без разрешения, полученного в установленном порядке. Данное постановление заявителем оспаривается на том основании, что инспекцией не установлена вина общества в совершении правонарушения. Административный орган ссылается на наличие договора аренды земельного участка №06-2002 от 25.09.2006 г., что не подтверждает наличие вины общества в строительстве объекта. Наличие договора аренды земельного участка подтверждает лишь право общества на использование данного земельного участка в целях проектирования и строительства на нем торгового центра, а не осуществление строительства как такового. Существовавший договор с подрядной организацией ООО ССЦ «Голего» №18/06 от 22.12.2006 г. расторгнут с 28.04.2007 г. и с новой организацией не заключен. Само ООО «Аквамаркет» строительство на данном объекте не ведет. В соответствии с Приказом №10 от 13.07.2007 г. строительные работы на указанном объекте приостановлены.

Представитель заявителя в судебном заседании требование и доводы, изложенные в заявлении, поддержал и дополнительно пояснил, что обществом было получено требование прокурора о предоставлении документов, касающихся строительства торгового центра по пр. Шахтеров, 85. О том, что будет составляться протокол, не уведомляли. В прокуратуру представитель явился, чтобы дать пояснения по строительству и представить документы. После изучения документов, ему было вручено постановление о возбуждении дела, к чему он не был готов. Ранее проверки по указанному объекту не проводились.

Представители инспекции Госстройнадзора Кемеровской области с требованием не согласились по основаниям, указанным в отзыве, считают, что согласно договору аренды земельного участка №06-20023 от 25.09.2006 г., заключенного между ООО «Аквамаркет» и КУГИ Кемеровской области, общество является титульным владельцем земельного участка, на котором осуществляется строительство торгового центра, и, следовательно, согласно ч. 16 ст. 1 ГрК РФ, является застройщиком на указанном объекте капитального строительства. Согласно ч. 1 и 7 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, обязанность по оформлению разрешительной документации на объекте строительства возлагается именно на застройщика, а не на подрядчика, как полагает общество. Ссылка представителя общества на то, что с 13.07.2007 г. на объекте приостановлены строительные работы, не соответствует действительности, что подтверждается актом проверки №04-331 от 25.10.2007 г. и приложениями к нему. Кроме того, строительные работы на объекте продолжаются и в настоящее время. Указание представителя общества на тот факт, что договор с подрядной организацией расторгнут 28.04.2007 г., а новый не заключен, также не соответствует действительности, т.к. представитель общества при составлении акта проверки 25.10.2007 г. в объяснениях и замечаниях указывает, что подрядчику выдано предписание заменить участки кладки. Кроме того, ни при составлении акта проверки, ни при рассмотрении дела об административном правонарушении, ни в ходатайстве об отложении рассмотрения дела представителями общества не был упомянут тот факт, что договор подряда расторгнут, а новый не заключен. Более подробно доводы изложены в отзыве ( отзыв в деле).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд считает, что постановление является незаконным и подлежит отмене.

Доводы заявителя об отсутствии вины, о приостановлении строительных работ, судом отклонены как не обоснованные и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Осуществление строительных работ на объекте по пр. Шахтеров подтверждается материалами дела. Обязанность получить разрешение на строительство лежит на ООО «Аквамаркет» как застройщике, независимо от того самим им проводятся строительные работы или привлеченными для этого другими лицами.

Однако, суд в силу положений, установленных частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ не связан доводами заявителя и обязан проверить оспариваемое постановление в полном объеме.

При оценке представленных суду материалов административного производства суд установлены существенные процессуальные нарушения, допущенные при производстве по делу об административном правонарушении.

Так, законному представителю ООО «Аквамаркет» не были обеспечены гарантии, установленные ст.28.2 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ установлено, что постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении; законному представителю юридического лица разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом; должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении, представить объяснения по факту правонарушения, которые вносятся в протокол, замечания по содержанию протокола; вручена копия протокола.

Согласно ч.4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, если имеются сведения о надлежащем извещении его о времени и месте составления протокола.

В соответствии с ч.2 ст.25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Данный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Как усматривается из материалов дела, законным представителем ООО «Аквамаркет» является его директор ФИО4

В нарушение указанных норм постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.10.2007г. вынесено в отсутствие законного представителя ООО « Аквамаркет», законному представителю Общества не предоставлено право давать объяснения, знакомиться с содержанием постановления, не вручена копия постановления.

При этом в материалах административного дела, отсутствуют доказательства извещения законного представителя ООО «Аквамаркет» о времени и месте составления постановления по делу об административном правонарушении.

Требование прокурора от 24.10.2007г. не содержит информации о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела, исходя из текста требования, директору Общества или его представителю предлагается явиться и представить к указанному времени ( к 15 часам 30.10.2007г.) перечисленные в требовании сведения и документы.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении содержится объяснение, данное ФИО1, права и обязанности разъяснены также ФИО1, ему же вручена копия постановления. Однако в постановлении не указаны сведения об этом лице, его должностное положение и полномочия на участие от имени Общества при составлении протокола об административном правонарушении. Сведений о том, что ФИО1 Уставом или иными учредительными документами, законом признан органом юридического лица, законным представителем Общества, в материалах административного производства не имеется.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.24 постановлении № 10 от 02.06.2004г. ( в редакции постановления № 46 от 26.07.2007г.) указал, что суду, исходя из положений ст.ст. 25.4 и 28.2 КоАП РФ, при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле . Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Доверенность ФИО1 от 05.10.2007г. Имеющаяся у ФИО5 является общей, полномочия на участие в данном конкретном административном деле не содержит. Следовательно постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии лица, не являющегося законным представителем юридического лица, и не имеющего полномочий на участие в составлении протокола об административном правонарушении ( постановления о возбуждении) по данному административному делу.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, нарушающими права и законные интересы Общества, не устранимыми, и являются самостоятельным, безусловным основанием для отмены постановления о привлечении к административной ответственности, не зависимо от того, имеется ли в его действиях состав правонарушения.

Кроме того, по общему правилу, установленному ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, установленные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При этом, с учетом п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ, под этим понимается обнаружение административного правонарушения лицом, уполномоченным составлять протоколы об административном правонарушении.

Поскольку дела о правонарушениях, предусмотренных ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, не отнесены к делам, по которым частью 1 ст.4.5 КоАП РФ предусмотрен иной срок давности ( год), срок давности привлечения к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ не может превышать двух месяцев с момента обнаружения данного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе должно быть указано время совершения ( обнаружения административного правонарушения).

В постановлении о возбуждении дела не содержится сведений о том, когда данное правонарушение обнаружено прокурором.

В постановлении указано, что днем обнаружения административного правонарушения является день проведения обследования инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области 25.10.2007г.

Однако, 25.10.2007г. является датой обнаружения правонарушения именно Инспекцией, а не прокурором, и исчисление срока давности с указанной даты возможно было только в случае составления протокола Инспекцией, обнаружившей данное правонарушение.

При этом суд обращает внимание, что требование прокурора № 7-302э-06 вынесено 24.10.2007г., т.е. до проведения обследования Инспекцией. При этом, исходя из текста требования, прокуратурой уже в ходе проведенной ею проверки установлен факт осуществления ООО «Аквамаркет» строительства торгового центра по пр. Шахтеров без соответствующего разрешения. Таким образом, прокурором административное правонарушение было обнаружено ранее 24.10.2007г. Поскольку постановление о возбуждении дела не содержит сведений об обнаружении административного правонарушения прокурором, вынесшим данное постановление, т.е. когда непосредственно прокурору стало известно о совершенном Обществом правонарушении, суд исходит из сведений, имеющихся в требовании от 24.10.2007г., о том, что указанное правонарушение установлено в ходе рассмотрения искового заявления Администрации г. Кемерово 18.09.2007г.

Отсутствие иных сведений о фактической дате установления правонарушения прокурором не позволяет суду придти к выводу о соблюдении Инспекцией двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ.

Так как в представленных материалах имеются сведения об установлении прокурором факта правонарушения 18.09.2007г. , то суд полагает, что срок давности привлечения ООО «Аквамаркет» истек 18.11.2007г., постановление о привлечении к административной ответственности вынесено Инспекцией госстройнадзора 12.12.2007г. , т.е. за сроками, установленными ч.1 ст.4.5 КоАП РФ.

Вынесение постановления по делу об административном правонарушении после истечения срока давности не соответствует требованиям ст.ст. 4.5 и 24.5 КоАП РФ и является основанием для его отмены.

Кроме того, суд находит, что оспариваемое постановление вынесено Инспекцией госстройнадзора Кемеровской области с превышением полномочий.

В силу ч. 1 ст. 23.56 КоАП РФ органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с п. 5 Положения «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006г. № 54 государственный строительный надзор осуществляется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора (далее - органы государственного строительного надзора).

В Кемеровской области таким органом является Инспекция государственного строительного надзора по Кемеровской области.

Вместе с тем в соответствии с абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ ( в редакции Федерального закона от 18.12.2006г. № 232-ФЗ) дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5 Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями , рассматривают судьи арбитражных судов.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого постановления Инспекция в порядке ст. 23.56 КоАП РФ была наделена полномочиями лишь по привлечению к административной ответственности физических лиц за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 9.5 КоАП РФ.

Следовательно, привлекая к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, юридическое лицо – ООО «Аквамаркет», Инспекция вышла за пределы предоставленных полномочий.

При этом суд указывает, что положения ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ о том, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5 Кодекса, рассматриваются судьями только в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье, не могут быть приняты во внимание, так как данная норма является общей и распространяется на суды общей юрисдикции. Абзацем 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ прямо установлено, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5 Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 180, 181, ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и полностью отменить постановление Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области №04-81 от 12.12.2007 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ общества с ограниченной ответственностью «Аквамаркет».

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П. Обухова