Гражданский кодекс часть 1

представителей МР ИФНС - ФИО1 , главного госналогинспектора юр. отдела по дов. от 11.02.2008г., сл. удостоверение; ФИО2, главного госналогинспектора отдела выездных проверок по дов. от 31.03.2008г., сл. удостоверение

Установил: общество с ограниченной ответственностью «Гермес» обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления межрайонной инспекции ФНС РФ № 12 по Кемеровской области от 05.03.2008г. № 56-опер о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением арбитражного суда от 04.04.2008г., оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требования Обществу отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2008г. решение суда 1 инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что выводы судов об обоснованности привлечения Общества к административной ответственности не основаны на полном исследовании всех доказательств по делу.

Рассмотрение дела откладывалось в связи с отсутствием у суда сведений о надлежащем извещении заявителя о времени и месте судебного разбирательства.

В настоящем судебном заседании дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя в соответствии с ч.2 ст.210 АПК РФ, надлежащим образом извещенного о времени и месте отложения рассмотрения дела. Определение суда об отложении направлялось заказным письмом с уведомлением ( возвращено с отметкой об истечении срока хранения), а также с применением факсимильной связи ( приято 14.10.2008г. ФИО3).

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на нарушение налоговым органом прав и законных интересов Общества, установленных ст.ст. 25.1 и 28.2 КоАП РФ: протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом. Кроме того, заявитель считает, что административным органом нарушены требования ч.2 ст.27.8 КоАП РФ, согласно которой осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Заявитель считает, что отсутствие или наличие ценников может быть установлено только в результате осмотра.

Налоговая инспекция в отзыве и ее представители в судебном заседании с требованиями не согласились, доводы, изложенные в заявлении, не признали. Полагают оспариваемое постановление законным, факт правонарушение и вину юридического лица в совершении правонарушения полностью доказанными материалами дела. Общество и его законный представитель неоднократно извещались, в том числе по телефону в присутствии продавца, что подтверждается актом проверки, приглашениями и почтовыми квитанциями, показаниями ФИО4 Полагают, что налоговой инспекцией приняты все меры для извещения законного представителя Общества о составлении протокола и рассмотрении дела. Сведений о получении законным представителем Общества уведомлений действительно не имеется, но считают, что в данном случае имеет место уклонение юридического лица от получения корреспонденции.

Не согласны и с доводами заявителя о нарушении положений ст.27.8 КоАП РФ, так как действующим законодательством не установлена обязательность осмотра помещений при обнаружении административного правонарушения. В данном случае проводилась проверки выполнения Федерального закона от 22.11.1995г. № 171-ФЗ и Правил продажи отдельных видов товаров. Результаты проверки налоговым органом оформляются актом проверки в соответствии с п.1 Положения о Федеральной налоговой службе. Проверка проводилась с участием сотрудника милиции.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей налоговой инспекции, суд находит заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Частью 3 ст.14.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, помимо правил, ответственность за которые установлена ч.ч.1.и 2 данной статьи.

Наличие ценника на образцах имеющейся в продаже алкогольной продукции является обязательным условием розничной торговли алкогольной продукцией, в силу требований ст.11 Федерального закона « О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» № 171-ФЗ от 22.11.1995г. и п.п.10, 11 и 19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 55 от 19.01.1998г. Их отсутствие является нарушением правил розничной продажи алкогольной продукции.

Из материалов дела усматривается, что Обществу вменяется отсутствие ценников на 3 наименования алкогольной продукции, находящейся в розничной продаже в торговом павильоне, расположенном в д. Смолино Кемеровского района.

Суд соглашается с доводами заявителя об отсутствии надлежащих доказательств отсутствия ценников.

Согласно ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Как установлено ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со ст.27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности правонарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, к которым относится и осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок производства осмотра помещений, территорий, вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу, установлен ст.27.8 КоАП РФ. Согласно данной норме осмотр производится в присутствии представителя юридического лица и двух понятых, об осмотре составляется протокол, который подписывается всеми участвующими в осмотре лицами.

Таким образом, административное правонарушение подтверждается совокупностью определенных доказательств, полученных в порядке, установленном Кодексом, необходимость которых определяется характером административного правонарушения, обеспечением правильного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

При этом суд указывает, что статья 27.8 КоАП РФ , как и Кодекс в целом, не содержат какие-либо исключения, касающихся налоговых органов.

Отсутствие или наличие ценников может быть установлено только в результате проведения осмотра помещения торгового зала, витрин, выставленной на продажу алкогольной продукции, соответственно, надлежащим доказательством по делу в данном случае является протокол осмотра помещения.

Как, следует из акта проверки № 10 от 22.01.2008г., налоговой инспекцией проводился именно осмотр выставленной на витрину алкогольной продукции , в результате которого выявлено отсутствие ценников на перечисленную в акте продукцию.

Поскольку должностным лицом налоговой инспекции проводился осмотр торгового помещения и находящихся в нем вещей и предметов, должностное лицо обязано было провести осмотр с соблюдением требований ст.27.8 КоАП РФ и составить протокол осмотра.

Акт проверки не является процессуальным документом, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и не может заменить протокол осмотра помещения юридического лица.

С учетом изложенного, судом признаны несостоятельными доводы налоговой инспекции о том, что действующим законодательством не установлена обязанность проведения осмотра при обнаружении административного правонарушения, и что налоговым органом в силу Положения о Федеральной налоговой службе результаты проверки оформляются соответствующим актом, как необоснованные и противоречащие положениям ч.2 ст.26.2, ч.1 ст.27.1 , 27.8 КоАП РФ, а также фактическим обстоятельствам дела, подтверждающим факт проведения налоговой инспекцией осмотр помещения.

Налоговый орган обязан при проведении проверки, связанной с административными правоотношениями, руководствоваться не только Положением о Федеральной налоговой службе, но и, в первую очередь, положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Так как, осмотр помещения, принадлежащего ООО «Гермес» проводился с нарушением порядка, установленного ст.27.8 КоАП РФ, без понятых, и не оформлен надлежащим протоколом осмотра, результаты осмотра, отраженные в акте проверки и протоколе об административном правонарушении, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Судом не приняты доводы налоговой инспекции об участи и в проверке сотрудника милиции, поскольку участие сотрудника милиции не свидетельствует о соблюдении порядка проведения осмотра. В соответствии со ст.27.8 КоАП РФ при осмотре обязательно участие понятых, а не сотрудника милиции, который является лицом, участвующим в проверке, и заинтересованным в результатах этой проверки.

При таких обстоятельствах, суд находит, что в материалах административного производства отсутствуют надлежащие, соответствующие закону и достаточные доказательства наличия в действиях Общества события административного правонарушения.

Из объяснения продавца ФИО5 также не возможно сделать вывод о фактическом и абсолютном отсутствии ценников на алкогольную продукцию. Как пояснила продавец ФИО5, ценники отлепляются и отпадают из-за сквозняков и при уборке витрин. Данным показаниям не дана оценка, и они не проверены налоговой инспекцией.

Кроме того, в нарушение ст.ст. 2.1, 26.1 и 26.2 КоАП РФ ни протокол об административном правонарушении, ни объяснение продавца, ни иные материалы дела не содержат фактических данных, свидетельствующих об установлении вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Оценив материалы дела, суд также установил, что производство по делу об административном правонарушении осуществлено налоговой инспекцией с нарушением порядка, установленного ст.ст. 25.1, 28.2, 29.1, 29.7 КоАП РФ.

Так, Обществу и его законному представителю не были обеспечены гарантии, установленные ст.28.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч.4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, если имеются сведения о надлежащем извещении его о времени и месте составления протокола.

В нарушение указанной нормы протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя ООО «Гермес», при отсутствии сведений о надлежащем извещении его о времени и месте составления протокола.

Судом отклонены доводы налоговой инспекции и ее представителей о том, что административным законодательством не установлено понятие надлежащего извещения; о принятии всех мер по вызову руководителя, и о намеренном уклонении руководителя от получения извещении и почтовой корреспонденции как не обоснованные и подтвержденные документально.

Вручение копии акта проверки продавцу торгового павильона не является надлежащим извещением законного представителя Общества, находящегося при этом в другом населенном пункте. В материалах дела отсутствуют доказательства вручения копии акта проверки от 22.01.2008г. законному представителю до 23.01.2008г. - даты, на которую вызывался для рассмотрения дела руководитель Общества.

Кроме того, суд установлено, что в акте проверки не содержится уведомление законного представителя Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Как следует из акта проверки, руководитель сразу же приглашался для рассмотрения дела.

Отклонены судом и доводы налоговой инспекции о направлении 23.01.2008г. и 05.02.2008г. писем с указанием времени и места составления протокола об административном правонарушении, так как доказательств вручения указанных корреспонденций в материалах дела отсутствуют, не представлены они и суду, хотя были истребованы определением суда.

Не приняты судом доводы представителя налоговой инспекцией о том, что руководитель вызывался для составления протокола и рассмотрения дела путем телефонных переговоров по сотовому телефону, со ссылкой на показания свидетеля ФИО6

Сообщение о телефонном разговоре носит односторонний характер, и не позволяет суду установить содержание разговора.

Достоверных сведений о том, какой разговор и с кем имел место 26.02.2008г. в материалах дела не имеется. Показания свидетеля ФИО6 надлежащим доказательством извещения законного представителя Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела судом не признаны, так как имеются сомнения в их достоверности. Из материалов дела видно, что ФИО6 в последующем отказалась от своих показаний, ссылаясь на давление со стороны должностного лица налоговой инспекции, принуждение к даче показаний, необходимых должностному лицу.

ФИО6 также ссылается на то, что она по своему сотовому телефону набрала номер ФИО3, после чего трубку передала ФИО2, непосредственно содержание разговора между ФИО2 и ФИО3 она не слышала, так как обслуживала покупателей, кроме того, одновременно выполняла требования прибывшего с ФИО2 второго мужчины, который проверял наличие санитарной книжки, сроки годности реализуемого товара.

Данные пояснения налоговой инспекцией документально не опровергнуты. Налоговый инспектор ФИО2 в судебном заседании не отрицает, что в торговый павильон 26.02.2008г. он приходил не один. Из его пояснений суду следует, что вместе с ним был сотрудник милиции. Поскольку ФИО6 непосредственно не участвовала в телефонном разговоре, ее показания не являются неопровержимым доказательством факта надлежащего уведомления ФИО3 о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела в отношении юридического лица. Самой ФИО3 данный факт отрицается. Иные неопровержимые доказательства уведомления ФИО3 о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела в отношении ООО «Гермес» налоговой инспекцией не представлены.

При этом, как следует из материалов дела, налоговой инспекцией были составлены два протокола об административном правонарушении: в отношении юридического лица и в отношении должностного лица- директора Общества ФИО3

Из представленных материалов дела и возражений представителей налоговой инспекции не возможно однозначно сделать вывод о том, что ФИО3 приглашалась в налоговую инспекцию для составления протокола об административном правонарушении именно в отношении юридического лица, а не в отношении ее самой как физического (должностного) лица. В письмах от 23.01.2008г. и 05.02.2008г. не указано, в отношении какого лица, и за какое административное правонарушение будет составляться протокол.

Не усматривается это и из показаний свидетеля ФИО6 , на которые ссылается налоговая инспекция.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя ООО «Гермес» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в отношении Общества.

Судом установлено, что отсутствуют доказательства и надлежащего извещения законного представителя Общества о времени и месте рассмотрения дела в отношении юридического лица.

Доказательства вручения копии протокола об административном правонарушении, в котором указаны время и место рассмотрения дела, в материалах дела не имеются и суду не представлены. Квитанции от 28.02.2008г. таким доказательством не являются, поскольку не содержат сведений об адресате и отправленной корреспонденции, кроме того, не подтверждают факт получения законным представителем Общества копии протокола, при том, до даты рассмотрения дела.

В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрении дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ст.29.1 КоАП РФ орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении обязаны выяснить ряд вопросов, в том числе, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу

Частью 1 статьи 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении, помимо иных вопросов, в обязательном порядке устанавливается факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, причины неявки участников производства по делу, после чего принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В нарушение указанных норм, дело об административном правонарушении начальником инспекции межрайонной инспекции ФНС РФ № 12 по Кемеровской области рассмотрено в отсутствие представителя ООО «Гермес». При этом, исходя из представленных материалов дела, при рассмотрении дела не выяснялись причины неявки представителя Общества, не исследовался вопрос о том, имеются ли на момент рассмотрения дела сведения о надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения дела, а также правильно ли оформлены протокол об административном правонарушении и другие материалы дела.

В соответствии с ч. 4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Налоговой инспекцией в судебном заседании не доказаны обоснованность и законность оспариваемого постановления.

Суд находит, что постановление о привлечении ООО «Гермес» по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ вынесено без достаточных на то оснований, обстоятельства дела надлежащим образом не исследованы.

Нарушение установленного Кодексом РФ об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении, использование доказательств, полученных с нарушением закона, свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, нарушающими права и законные интересы Общества, не устранимыми, и влекут за собой безусловную отмену оспариваемого постановления, вне зависимости от того, имеется ли в действиях юридического лица состав административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и полностью отменить постановление межрайонной инспекции ФНС РФ № 12 по Кемеровской области от 05.03.2008г. № 56-опер о привлечении ООО «Гермес» к административной ответственности по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области Г.П. Обухова