Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Владимировой Ю.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Система Чибис», г. Кемерово (ОГРН <***>; ИНН <***>) и общества с ограниченной ответственностью «Ника-Инвест», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 02.12.2014 по делу №70/А-11-2014

при участии:

от ООО «Система Чибис»: ФИО1 - представитель по доверенности от 01.01.2015 №329/15 (копия в деле), паспорт;

от ООО «Ника-Инвест»: ФИО2 – представитель по доверенности от 14.07.2015 (копия в деле), паспорт; ФИО3 – представитель по доверенности от 15.04.2015 (копия в деле), паспорт (до перерыва);

от Кемеровского УФАС России: ФИО4 – представитель по доверенности от 16.02.2015 №407 (копия в деле), служебное удостоверение; ФИО5 – представитель по доверенности №386 от 02.09.2014 (копия в деле), служебное удостоверение; ФИО6 – представитель по доверенности №369 от 17.04.2014 (копия в деле), служебное удостоверение (до перерыва)

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Система Чибис» (далее – заявитель, ООО «Система Чибис») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу № 70/А-11-2014 от 02.12.2014 (дело № А27-3506/2015).

Общество с ограниченной ответственностью «Ника-Инвест» (далее – заявитель, ООО «Ника-Инвест») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) по делу № 70/А-11-2014 от 02.12.2014 (дело № А27-3721/2015).

Определением арбитражного суда от 27.04.2015 дело № А27-3506/2015 и дело № А27-3721/2015 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному производству номера дела №А27-3506/2015.

Представители ООО «Система Чибис» и ООО «Ника-Инвест» в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях. Указывают, что проверка, проводимая Кемеровским УФАС России ООО «УК «Форум групп» проведена с грубыми нарушениями Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 16.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля)» (далее – Федеральный закон №294-ФЗ). Также ссылаются на то, что п. 2.8 был исключен из договора и фактически сторонами договора не применялся, что подтверждается дополнительным соглашением от 21.03.2014, распиской, подтверждающей сдачу дополнительного соглашения на государственную регистрацию в УФАС по Кемеровской области от 16.09.2014, десятью договорами субаренды с субарендаторами, реализующими продовольственные товары в ТВК «Ника». Вместе с тем, указанные доказательства не были приняты антимонопольным органом во внимание при рассмотрении дела №70/А-11-2014. Подробнее доводы изложены в заявлениях и в дополнении к заявлению.

Представители УФАС по Кемеровской области в судебном заседании против требований заявителя возражали по основаниям, изложенным в письменных отзывах на заявления. Считают, что нарушений Федерального закона №294-ФЗ при проведении проверки допущено не было.ООО «УК «Форум групп» действия должностных лиц Кемеровского УФАС России в судебном порядке не обжаловало, несогласия не представило.Таким образом, считают, что ООО «УК «Форум групп» было согласно с результатами проверки и самим фактом проведения проверки. Также полагают, что не имеет значения, какой период времени просуществовало соглашение и привело или только могло привести к неблагоприятным для конкуренции последствиям, нарушение антимонопольного законодательства состоит в достижении соглашения, а как указывают заявители они не оспаривают факт включения пункта 2.8 в договор, следовательно, соглашаются с наличием соглашения. Подробнее доводы изложены в письменных отзывах на заявление.

Изучив материалы дела, судом установлено следующее.

02.12.2014Кемеровским УФАС России по рассмотрению дела №70/А-11-2014 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ООО «Система Чибис» и ООО «Ника-Инвест» было вынесено решение о признании данных хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение антимонопольного законодательства со стороны ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» выразилось в создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок реализации продовольственных товаров в ТВК «Ника», а именно: путем включения в договор аренды части здания ТВК «Ника» от 18.03.2014 № 27 пункта 2.8 «С момента подписания настоящего договора не предоставлять в аренду помещения в ТЦ арендаторам, реализующим продовольственные товары. Арендодатель не обязан расторгнуть действующие на момент заключения настоящего договора договоры аренды с Арендаторами ТЦ, реализующими продовольственные товары, но обязан не заключать таких договоров в дальнейшем».

ООО «Ника-Инвест» и ООО «Чибис», не согласившись с решением Кемеровского УФАС России, обратились в арбитражный с соответствующими заявлениями.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, суд считает заявленные требования ООО «Ника-Инвест» и ООО «Чибис» необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статей 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Частью 4 пункта статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены в частности соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

При этом признаками ограничения конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона о конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ).

С учетом изложенного, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о том, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» выразилось в создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок реализации продовольственных товаров в ТВК «Ника», а именно: путем включения в договор аренды части здания ТВК «Ника» от 18.03.2014 № 27 пункта 2.8 «С момента подписания настоящего договора не предоставлять в аренду помещения в ТЦ арендаторам, реализующим продовольственные товары. Арендодатель не обязан расторгнуть действующие на момент заключения настоящего договора договоры аренды с Арендаторами ТЦ, реализующими продовольственные товары, но обязан не заключать таких договоров в дальнейшем».

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО «Система Чибис» в соответствии с вышеназванным договором арендует торговую площадь в ТВК «НИКА» под размещение супермаркета, реализующего продовольственные и непродовольственные товары каждодневного использования. Основным видом деятельности торговой сети ООО «Система Чибис» является розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах.

Договор аренды части здания ТВК «НИКА» от 18.03.2014 г. № 27, заключенный между ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» с приложениями к договору зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Кемеровской области (далее – Росреестр) 04.04.2014 г. № регистрации 42-42-06/052/2014-191.

ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» заключено дополнительное соглашение к договору аренды от 18.03.2014 г. № 27. Данное дополнительное соглашение датировано 21.03.2014 г.

На основании вышеуказанного дополнительного соглашения стороны пришли к соглашению исключить п. 2.8 договора аренды от 18.03.2014 г. № 27.

Дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора аренды. Вступает в силу для сторон с момента его подписания и подлежит государственной регистрации.

На основании п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) стороны установили, что условия настоящего соглашения применяются к правоотношениям сторон, возникшим с 18.03.2014 г.

В соответствии с ч. 2 ст. 609 ГК РФ договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом.

Согласно ч. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

04.04.2014 г. Росреестром был зарегистрирован договор от 18.03.2014 г. № 27 со следующими приложениями: копия плана 1-го этажа ТЦ «НИКА», копия Правил нахождения в ТЦ «НИКА», акт приема-передачи в помещение, план размещения вывески, образец справки о выручке Арендатора. Дополнительное соглашение от 21.03.2014 г. к договору аренды от 18.03.2014 г. № 27 отсутствовало.

Судом установлено, что в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО «Управляющая компания «Форум групп», во исполнение приказа Кемеровского УФАС России № 155 от 02.07.2014, договор аренды от 18.03.2014 г. № 27 был предоставлен инспекции Кемеровского УФАС России также без дополнительного соглашения.

Согласно расписке в получении документов на государственную регистрацию, выданной Росреестром представителю ООО «Ника-Инвест», дополнительное соглашение от 21.03.2014 г. к договору аренды от 18.02.2014 г. № 27 представлено на регистрацию 16.09.2014 г., о чем в книге учета входящих документов № 42-42-06/118/2014 внесена запись № 76.

Дополнительное соглашение от 21.03.2014 г. к договору аренды от 18.03.2014 № 27 зарегистрировано в Росреестре 02.10.2014 г. № регистрации 42-42-06/168/2014-138.

Приказ Кемеровского УФАС России о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и определение о назначении дела № 70/А-11- 2014 о нарушении антимонопольного законодательства от 01.09.2014 были получены ООО «УК «Форум групп» 08.09.2014 г.

Таким образом, дополнительное соглашение к договору аренды от 18.02.2014 г. № 27 датированное 21.03.2014 г. было сдано на регистрацию в Росреестр только после получения приказа и определения Кемеровского УФАС России.

Суд соглашается с доводом Кемеровского УФАС России о том, что не имеет значения, какой период времени просуществовало соглашение и привело или только могло привести к неблагоприятным для конкуренции последствиям, нарушение антимонопольного законодательства состоит в достижении соглашения, вместе с тем, заявители не оспаривают факт включения пункта 2.8 в договор, следовательно, соглашаются с наличием соглашения.

При этом в соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, то есть факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Нарушение антимонопольного законодательства состоит в достижении хозяйствующими субъектами договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в статье 11 последствиям (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/2010).

Пунктом 2.8 договора №27 от 18.03.2014, заключенного между ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» устанавливается запрет на сдачу в аренду помещения в торговом центре арендаторам, реализующим продовольственные товары, общие условия обращения товара на рынке реализации продовольственных товаров в ТВК «Ника», что могло ограничить конкуренцию хозяйствующих субъектов, а именно создать препятствия доступу на рынок реализации продовольственных товаров.

Суд считает, что Кемеровское УФАС России правомерно отклонило доводы заявителей о том, что договоры субаренды, предоставленные ООО «Ника-Инвест» и подтверждающие наличие договорных отношений с иными арендаторами, реализующими продовольственные товары в ТВК «Ника» не могут свидетельствовать об отсутствии в действиях ООО «Ника-Инвест» нарушений антимонопольного законодательства, исходя из следующего.

Между ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» заключен договор аренды части здания ТВК «НИКА» от 18.03.2014 г. № 27.

Согласно пункту 2.8 договора от 18.03.2014 г. № 27 «С момента подписания настоящего договора не предоставлять в аренду помещения в ТЦ арендаторам, реализующим продовольственные товары. Арендодатель не обязан расторгнуть действующие на момент заключения настоящего договора договоры аренды с Арендаторами ТЦ, реализующими продовольственные товары, но обязан не заключать таких договоров в дальнейшем».

ООО «Система Чибис» в соответствии с вышеназванным договором арендует торговую площадь в ТВК «НИКА» под размещение супермаркета, реализующего продовольственные и непродовольственные товары каждодневного использования.

Основным видом деятельности торговой сети ООО «Система Чибис» является розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах.

ООО «Ника-Инвест» в качестве подтверждения своей позиции, касающейся того, что включение в договор аренды от 18.03.2014 г. № 27 пункта п. 2.8 фактически не повлекло нарушение п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции и в ТВК «НИКА» заключались договоры аренды (субаренды) с другими арендаторами, реализующими продовольственные товары, как при рассмотрении антимонопольным органом дела № 70/А-11-2014, так и в ходе судебного разбирательства были представлены следующие договоры: договор субаренды части здания торгово-выставочного комплекса «НИКА» от 01.07.2014 № 190, заключенный между ООО «Рент сервис» и ООО «Метеор». Целевое назначение помещения - размещение специализированного кондитерского отдела «Сладкоежка». Площадь помещения, передаваемого в субаренду, 5 кв.м, на 1 этаже; договор субаренды части здания торгово-выставочного комплекса «НИКА» от 11.06.2014 № 188, заключенный между ООО «Рент сервис» и ИП ФИО7 Целевое назначение помещения - организация розничной торговли табачными изделиями и сопутствующими товарами торговых марок, согласованных с Арендатором. Площадь помещения, передаваемого в субаренду, 5 кв.м, на 1 этаже; договор субаренды от 18.07.2014 № 30/14, заключенный между ООО «КЛИНИНГ» и ИП ФИО8 Помещение используется для размещения автомата с жевательной резинкой. Площадь - 1 кв.м, на 1 этаже; договор субаренды части здания торгово-выставочного комплекса «НИКА» от 15.04.2014 № 182, заключенный между ООО «Рент сервис» и ООО «Радуга». Целевое назначение помещения - организация и размещение предприятия общественного питания и быстрого приготовления. Общая площадь помещения, передаваемого в аренду, 170,6 кв.м на 1 этаже; договор субаренды части здания торгово-выставочного комплекса «НИКА» от 15.04.2014 № 183, заключенный между ООО «Рент сервис» и ООО «Радуга». Целевое назначение помещения - организация и размещение предприятия общественного питания и быстрого приготовления. Общая площадь помещения, передаваемого в аренду, 334 кв.м на 2 этаже; договор субаренды части здания торгово-выставочного комплекса «НИКА» от 04.04.2014 № 176, заключенный между ООО «Рент сервис» и ИП ФИО9 Целевое назначение помещения - организация розничной торговли специями, приправами и пищевыми ингредиентами. Общая площадь помещения, передаваемого в аренду, 6,9 кв.м. 1 этаж; договор субаренды от 11.12.2013 № 59/13, заключенный между ООО «КЛИНИНГ» и ИП ФИО10 Помещение используется для размещения оборудования для организации торговли чаем. Площадь - 4,6 кв.м, на 2 этаже; договор субаренды от 01.11.2013 № 49/13, заключенный между ООО «КЛИНИНГ» и ООО «Газировкин». Помещение используется для размещения аппарата для продажи газированных напитков. Площадь - 1 кв.м, на 1 этаже; договор субаренды от 11.03.2014 № 04/14, заключенный между ООО «КЛИНИНГ» и ИП ФИО11 Помещение используется для размещения бара но реализации кислородных коктейлей. Площадь -3 кв.м, на 1 этаже; договор субаренды части здания торгово-выставочного комплекса «НИКА» от 15.04.2014 № 181, заключенный между ООО «Рент сервис» и ООО «Радуга». Целевое назначение помещения - организация розничной торговли мороженым. Общая площадь помещения, передаваемого в аренду, 4 кв.м, на 1 этаже.

Согласно договору от 18.03.2014 г. № 27 целевое назначение помещения - размещение супермаркета, реализующего продовольственные товары и непродовольственные товары каждодневного использования, в том числе спиртосодержащую и алкогольную продукцию под брендом «Спутник». Общая площадь помещения, передаваемого в аренду - 2 318,5 кв.м.

Супермаркет(англ.supermarket,«сверхрынок») - крупный универсам по продаже полного ассортимента продуктов питания и напитков, а также предметов домашнего хозяйства (товары для детей, мыло, порошки для стирки, средства для мытья посуды, предметы санитарии и гигиены, бумажные изделия, книги в бумажных обложках, комнатные растения, товары для домашних животных (собачий и кошачий корм, предметы гигиены, игрушки и т.п.), автомобильные товары, поздравительные открытки, косметика, посуда, лекарства (продающиеся без рецепта), бытовая техника и т. и.).

В соответствии с общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД) «Розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах» имеет код 52.2.

«Деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания» - код по ОКВЭД 56.10.

«Деятельность баров» - код по ОКВЭД 55.4.

Следовательно, договоры субаренды с целевым назначение помещения - организация и размещение предприятия общественного питания и быстрого приготовления и для размещения бара по реализации кислородных коктейлей не могут рассматриваться как аналогичные договору от 18.03.2014 г. № 27, так как хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность в разных сферах в соответствии с кодом ОКВЭД.

Договоры субаренды с целевым назначением помещения - организация розничной торговли мороженым, размещение аппарата для продажи газированных напитков, организация розничной торговли специями, приправами и пищевыми ингредиентами, размещение оборудования для организации торговли чаем, размещение автомата с жевательной резинкой, размещение специализированного кондитерского отдела «Сладкоежка», организация розничной торговли табачными изделиями и сопутствующим товарам, так же не могут быть сопоставлены как аналогичные договору от 18.03.2014г. № 27, исходя из более узкого целевого назначения помещения и незначительной занимаемой площади (от 1 до 6,9 кв.м).

Суд считает необоснованным довод ООО «Ника-Инвест» о том, что антимонопольный орган из ответов нескольких хозяйствующих субъектов делает вывод, что наличие пункта 2.8 договора является причиной отсутствия данных хозяйствующих субъектов в ТВК «Ника», поскольку решение Кемеровского УФАС России не содержит выводов о том, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие реализацию продуктов питания, отсутствуют в ТВК «Ника» из-за наличия пункта 2.8 договора, по следующим основаниям.

В рамках рассмотрения дела № 70/А-11-2014 Кемеровским УФАС России были направлены запросы в адрес хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию продуктов питания, находящихся в г. Новокузнецке, а также в крупные торговые сети «Монетка» и «Магнит», о желании организовать торговлю продовольственными товарами в ТВК «Ника».

Данные запросы были направлены с целью получения доказательств того, что реализация пункт 2.8 договора могла привести к ограничению конкуренции на рынке реализации продовольственных товаров в ТВК «Ника».

Судом отклоняется довод ООО «Ника-Инвест» о том, что его вина бездоказательна, так как выгодоприобретателем спорного пункта априори мог быть только Арендатор, то есть ООО «Система Чибис», исходя из следующего.

Требованиями статьи 8 Закона «О защите конкуренции» установлено, что результат согласованных действий хозяйствующих субъектов соответствуют интересам каждого из хозяйствующих субъектов.

При этом, когда речь идет о соглашении, закон такого требования не предъявляет.

В предмет доказывания по делам о нарушении статьи 11 Закона «О защите конкуренции» установление взаимной выгоды участников соглашения не входит.

Так, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что выгода ООО «Ника-Инвест» заключается прежде всего в том, что, как заявил представитель ООО «Ника- Инвест» на заседании Комиссии Кемеровского УФАС России, владельцы торговых центров заинтересованы привлекать в первую очередь базовых или «якорных» арендаторов, таких как ООО «Система «Чибис».

Таким образом, долгосрочный договор аренды выгоден не только Арендатору, но и Арендодателю, т.к. в аренду сдается большая площадь торгового центра (2 318,5 кв.м.) и на длительное время.

Кроме того, суд отклоняет доводы заявителей о том, что проверка, проводимая Кемеровским УФАС России ООО «УК «Форум групп» проведена с грубыми нарушениями Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 16.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля)», а также Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 N 294-ФЗ, особенности организации и проведения проверок при осуществлении антимонопольного контроля, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении проверок, могут устанавливаться другими федеральными законами.

В силу подпункта 11 пункта 1 статьи 23, статьей 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе проводить проверки соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями.

При осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства имеют право беспрепятственного доступа в проверяемые организации (ст.ст. 24, 25.2 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 25.1 Закона о защите конкуренции плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных проверок.

Основаниями для проведения внеплановой проверки являются: 1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа (ч. 6, ч. 7 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции).

Проанализировав указанные нормы права, и оценив фактические обстоятельства дела в порядке ст. 71 АПК РФ, судом установлено, что получение Кемеровским УФАС России электронного сообщения от гр. ФИО12 (вх. №1662 от 02.06.2014) с жалобой на действия ряда компания и физических лиц, а именно: «т.ц. СИТТИ Мол, т.ц. Ника, т.ц. Комета, гр. ФИО12» которые, по его мнению, нарушают его права (при осуществлении предпринимательской деятельности), послужило основанием проведения выездной внеплановой проверки на предмет соблюдения статьи 11 Закона о конкуренции, что соответствует положениям пункта 2 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

Проверка была проведена на основании приказа о проведении внеплановой выездной проверки N 155 от 02.07.2014, при этом, отсутствие указания в приказе на письмо (обращение) гр. ФИО12 не является безусловным основанием для вывода о незаконности внеплановой проверки.

В рамках проведения проверки антимонопольный орган вправе проверять деятельность структурных подразделений проверяемого лица (ч. 11 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 14 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований ст. 11 и ст. 16 настоящего Федерального закона не допускается.

На основании ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Согласно ч. 1 ст. 25.4 Закона о защите конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию посредством вручения проверяемому лицу, его представителю под роспись мотивированного требования о представлении документов и информации.

Как следует и материалов дела, Инспекцией Кемеровского УФАС России в период с 09.07.2014 г. по 28.07.2014 г. была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО «Управляющая Компания «Форум групп» (г. Новокузнецк) на предмет соблюдения требований статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки составлен акт от 28.07.2014 г. № 17.

Инспекцией установлено, что деятельность по сдаче в наем нежилого недвижимого имущества в ТВК «НИКА» осуществляется на основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющему от 18.02.2011 г., заключенного между ООО «УК «Форум Групп» и ООО «НИКА-Инвест».

Помещения, торговые площади, сдаваемые в ТВК «НИКА» в аренду, принадлежат ООО «НИКА-Инвест» на праве собственности, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права 42 АГ 654591.

В вышеназванном торговом центре ООО «УК «Форум Групп» сдает торговые площади, помещения в аренду юридическим лицам и частным предпринимателям на основании договоров аренды или субаренды части здания торгового центра.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки инспекцией Кемеровского УФАС России были запрошены копии всех действующих договоров аренды торговых площадей в ТВК «НИКА» с организациями бытового обслуживания, общественного питания, подвижной телефонной связи, розничной торговли, лицами эксплуатирующими автоматы по продаже газированной воды и горячих напитков, с аптечными учреждениями, была запрошена переписка с контрагентами (арендаторами) и другие документы (материалы) по осуществлению переговорного процесса по заключению договоров аренды торговых площадей за 2014 год.

Проанализировав договоры аренды и субаренды с хозяйствующими субъектами, арендующими торговые площади в ТВК «НИКА», на предмет их соответствия требованиям статьи 11 Закона о защите конкуренции Инспекция Кемеровского УФАС России пришла к выводу о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис», в связи с чем 29.08.2014 на основании приказа №195 было возбуждено дело №70/А-11-2014 по признакам нарушения указанными лицами пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предмет государственного контроля и обязанности должностных лиц антимонопольного органа определены, в частности Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 340 (далее - административный регламент).

В соответствии с административным регламентом лица, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю вправе:

-знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ним, а также с отдельными действиями должностных лиц антимонопольного органа, совершенных в рамках проведения проверки;

-обжаловать действия (бездействие) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации;

-обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

ООО «УК «Форум групп» действия должностных лиц Кемеровского УФАС России в судебном порядке не обжаловало, несогласия не представило.

Таким образом, ООО «УК «Форум групп» было согласно с результатами проверки и самим фактом проведения проверки.

Суд считает, что внеплановая проверка по соблюдению действующего законодательства проведена антимонопольным органом в соответствии с действующим законодательством, права ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система Чибис» при рассмотрении дела №70/А-11-2014 не нарушены.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое заявителями решение о признании ООО «Ника-Инвест» и ООО «Система-Чибис» нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", путем создания другим хозяйствующим субъектом препятствий к доступу на товарный рынок реализации продовольственных товаров в ТВК «Ника», а именно: путем включения в договор аренды части здания ТВК «Ника» от 18.03.2014 №27 пункта 2.8 «С момента подписания настоящего договора не предоставлять в аренду помещения в ТЦ арендаторам, реализующим продовольственные товары. Арендодатель не обязан расторгнуть действующие на момент заключения настоящего договора договоры аренды с Арендаторами ТЦ, реализующими продовольственные товары, но обязан не заключать таких договоров в дальнейшем», вынесены антимонопольным органом в соответствии с действующим законодательством и в пределах возложенных на него полномочий.

Частью 3 статьи 201 АПК РФ определено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд не находит оснований для признания недействительными решения от 02.12.2014 по делу №70/А-11-2014, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Расходы по государственной пошлине в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Н. Гатауллина