Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1, представитель по доверен. от 04.04.08, паспорт; ФИО2 – доверен. от 22.09.08., ФИО3, адвокат по доверен. от 20.11.08., удостоверение;

от УФАС: ФИО4, довер. №30 от 10.10.08, удостов; ФИО5, доверен. № 20 от 02.07.08, удостоверение;

установил:

Постановлением УФАС РФ по Кемеровской области от 25.03.08 по делу об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008 ООО «ВСЁ про ВСЁ» привлечено к административной ответственности по ст. 14.3. КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

ООО «ВСЁ про ВСЁ» в заявлении не оспаривает данное постановление по существу, считает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении административным органом допущены процессуальные нарушения, а именно: постановление об административном правонарушении вынесено не уполномоченным лицом, поскольку согласно ч.2 ст. 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ вправе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители, а ФИО6, вынесшая оспариваемое постановление, является исполняющей обязанности руководителя УФАС. Часть 2 статьи 23.48 КоАП РФ определяет закрытый перечень лиц имеющих право на рассмотрение дел об административных правонарушениях и не включает в себя исполняющих обязанности руководителей территориальных органов федерального антимонопольного органа.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и по результатам рассмотрения оставлен протокол об административном правонарушении также не уполномоченным лицом. В силу ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

Статьёй 23.48 КоАП РФ установлено, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ вправе рассматривать руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и по результатам его рассмотрения составлен вышеуказанный протокол начальником отдела рекламы и связи со СМИ управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - ФИО7, которая не относится к лицам, уполномоченным на рассмотрение дел, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.08. в удовлетворении требования заявителя отказано полностью.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 16.09.08. решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение. Суду предложено исследовать, имело ли место нарушение законодательства о рекламе в части указания ООО «Все про Все» на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги) без наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, кроме того, указать закон или иной нормативный акт, предусматривающий лицензирование распространяемого в рекламе вида строительных работ.

В настоящем судебном заседании дело рассматривается заново.

Помимо вышеизложенных доводов, на которых представители заявителя настаивают, дополнены основания, по которым должно быть отменено оспариваемое постановление, а именно: заявитель полагает, со ссылкой на ст. 2.1., 1.5. КоАП РФ, что административный орган не доказал, что монтаж пластиковых окон относится к монтажу легких ограждающих конструкций, включенных в состав вида деятельности – строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. Ссылки на нормативный акт не имеется. Соответственно, УФАС не доказал необходимость лицензирования данного вида деятельности Заявитель полагает, что согласно Общероссийскому классификатору услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.93. № 163, услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок (код ОКУН 016108) относятся к бытовым услугам, которые не подлежат лицензированию. Заявитель также полагает, что административный орган не доказал распространение ненадлежащей рекламы в части оказания финансовых услуг, поскольку не указано лицо, оказывающее эту услугу – кредит. При этом ссылается на ст.ст. 822,823 ГК РФ, полагая, что кредит может быть как коммерческим, так и товарным, который может предоставляться как кредитной, банковской организацией, а также иным лицом. Представители считают, что в этой части не исследовано административным органом, какой кредит имеется в виду, не исследовано действительного содержания рекламного объявления, исходя из точного(дословного) толкования содержащихся понятий, в частности, понятия кредита, тем самым, бремя доказывания переложено на лицо, совершившее административное правонарушение. Административным органом не исследована субъективная сторона правонарушения – вина Общества.

Как указывает представитель Общества, согласно ст. 2 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности следует понимать вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, а ни каким либо иным нормативным актом.

При этом, согласно подп. 101.2 п. 1 ст. 17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензированию подлежит только деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Дословный текст Закона, не содержит ссылок на обязательность лицензирования ремонтных работ в уже построенных зданиях и сооружениях, в т.ч. связанных с заменой оконных и дверных блоков в уже имеющихся зданиях. Таким образом, лицензированию в силу вышеуказанной нормы закона, подлежит деятельность, которая непосредственно связана с возведением зданий и сооружений, т.е. новое капитальное строительство и возведение новых сооружений и зданий.

Содержащееся в постановлении УФАС мнение об отнесении деятельности по установке пластиковых окон и остеклению балконов к монтажу легких ограждающих конструкций, включаемых в состав лицензируемого вида деятельности «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения», полагает заявитель, основано на ошибочном и расширительном толковании не закона, а подзаконного акта - Постановления Правительства РФ от 21.03.2002 № 174, ссылки на которое оспариваемое постановление не содержит.

Таким образом, считает заявитель, административным органом неправильно истолкованы неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, в действиях ООО «Всё про Всё» отсутствует субъективная сторона правонарушения, т.е. вина, что согласно ст. 1.5 КоАП РФ исключает возможность привлечения лица к административной ответственности (более подробно – в письменном объяснении представителя Общества в связи с новым рассмотрением дела).

Представители УФАС РФ по Кемеровской области с требованием не согласны, считают правонарушение доказанным материалами проверки, постановление вынесенным правомерно, с соблюдением процессуальных норм, в пределах компетенции административного органа.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, установил следующее:

как следует из оспариваемого постановления, ООО «ВСЁ про ВСЁ» в рекламной газете «ВСЁ про ВСЁ», учредителем которой является данное общество, в номерах 40,45,47 за 2007г. была распространена реклама индивидуального предпринимателя ФИО8, г. Кемерово, о монтаже пластиковых окон и стальных дверей с предоставлением кредита следующего содержания: «Надежная защита Вашего дома. Пластиковые окна. Стальные двери от 4800. Кредит и установка по области. Москитная сетка в подарок. Институтская,1, офис 136, 8-902-984-6155, 59-61-55. «ИнтерСиб» с нарушением требований п.7 ст. 7, ч.1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе».

Пункт 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе», запрещает рекламу товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Как указывает административный орган в постановлении, ООО «ВСЁ про ВСЁ» при приёме рекламы от названного рекламодателя не потребовало в соответствии со ст. 13 ФЗ «О рекламе» лицензии на строительный вид деятельности и разместило её с нарушением требований п.7 ст.7 ФЗ «О рекламе».

В соответствии со ст. 13 ФЗ «О рекламе» рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

При неполучении соответствующей лицензии либо надлежаще заверенной копии от названного рекламодателя ООО «ВСЁ про ВСЁ», было вправе на основании п.7 ст.7 ФЗ «О рекламе» отказать в приёме рекламы, тем самым, предотвратить её дальнейшее распространение.

Данным рекламораспространителем таких действий предпринято не было, в связи с этим, реклама названного рекламодателя была распространена в октябре-ноябре 2007г. в рекламной газете «ВСЁ про ВСЁ» с нарушением требований п.7 ст.7 ФЗ «О рекламе».

Кроме того, ООО «ВСЁ про ВСЁ» приняло и распространило рекламу предпринимателя ФИО8 в вышеназванных номерах газеты «ВСЁ про ВСЁ» со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым, нарушив ч. 1 ст.28 ФЗ «О рекламе».

Согласно ч.1 ст.28 ФЗ «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Согласно п.4 ст.3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьями 7, 28 ФЗ «О рекламе» несёт рекламораспространитель.

Вышеуказанные действия Общества квалифицированы административным органом по ст. 14.3 КоАП РФ.

Считая данное постановление незаконным, ООО «ВСЁ про ВСЁ» оспорило его в судебном порядке.

Оценив доказательства, имеющиеся в материалах настоящего дела, а также в материалах административной проверки, суд нашел, что требование подлежит удовлетворению, исходя из следующего:

В части доводов заявителя о нарушении административным органом процессуальных норм, суд указывает на то обстоятельство, что суд кассационной инстанции в своем постановлении об отмене решения суда первой инстанции не указал на неправильность выводов суда об отсутствии со стороны административного органа процессуальных нарушений как при составлении протокола об административном правонарушении, так и при рассмотрении дела.

Суд подтверждает свою позицию и в настоящем решении, заключающуюся в том, что согласно пункту 1 Положения о Федеральной Антимонопольной Службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004г. № 331 (далее - Положение о ФАС), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В силу пункта 5.3.10. Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Положения о ФАС, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом ФАС России от 15.12.2006г. №324 (далее - Положение) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю рекламы.

Как следует из пункта 5.1. вышеуказанного Положения территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации, рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям.

В соответствии с п. 5.8. Положения территориальный орган имеет право в установленном законом порядке рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы.

В силу п. 5.11. Положения территориальный орган имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции территориального органа вопросам, в том числе приказы, определения, решения, предписания, постановления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе, а также законодательством об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Согласно п. 6 Положения о территориальном органе, Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном порядке.

Приказом №21-к от 15.01.2008г. ФАС России исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области назначена ФИО6 (приказ приобщен к делу)

В силу части 1 статьи 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно Приказа ФАС России от 19 ноября 2004г. № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» (в ред. от 03.09.2007 №275) установлен следующий перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Приказом №04/1 от 26.01.2007г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (приобщен к делу) установлен перечень должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протоколы на бланке Кемеровского УФАС России в случаях обнаружения признаков административного правонарушения при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о естественных монополиях. К этим лицам относятся: руководитель управления (исполняющий обязанности руководителя управления), заместитель руководителя управления, начальники отделов, заместители начальников отделов и главные специалисты.

Следовательно, протокол № 40/09-АДМ-2008 об административном правонарушении составлен управомоченным лицом - начальником отдела рекламы и связи со СМИ ФИО7

В соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ, в случаях, если после
выявления административного правонарушения в области законодательства о
рекламе осуществляются процессуальные действия, требующие значительных
временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно части 2 указанной статьи, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.

Следовательно, определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008 вынесено управомоченным лицом - начальником отдела рекламы и связи со СМИ ФИО7

По существу оспариваемого постановления суд отмечает следующее:

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции закона № 136-ФЗ от 19.07.2007г.) деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 «Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным

стандартом», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174, оно определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическими лицами независимо от организационно-правовой формы и индивидуальными предпринимателями (при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения).

Деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Таким образом, лицензия требуется при строительстве зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в состав которых входят общестроительные работы, к каковым относится монтаж пластиковых окон, а также при капитальном ремонте. Однако административным органом не доказано, что индивидуальным предпринимателем ФИО8 осуществляется строительство зданий и сооружений, а также капитальный ремонт, в рамках которого им устанавливались пластиковые окна.

Согласно разъяснениям Министерства регионального развития РФ, являющегося федеральным органом лицензирования строительства и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, деятельность по установке окон и дверей, если соответствующие работы производятся не в рамках строительства либо капитального ремонта зданий и сооружений, не подлежит лицензированию (разъяснения даны на официальном сайте Минрегион России (http://www.gosstroy.gov.ru/priemnay7_1.htm). Данные разъяснения не противоречат вышеназванному постановлению Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174.

Ссылка административного органа в судебном заседании на разъяснения Кемеровского филиала ФГУ ФЛЦ (филиала лицензирующего органа) о том, что работы по монтажу пластиковых окон и остеклению лоджий и балконов относятся к монтажу легких ограждающих конструкций согласно классификатору «Состав видов деятельности по проектированию, строительству и инженерным изысканиям, лицензирование которых отнесено к компетенции Госстроя России» от 07.10.02., судом во внимание не принята, поскольку данное разъяснение не является официальным.

Административный орган не ссылается в постановлении на указанный классификатор, не обосновывает со ссылкой на конкретную норму нормативного документа, в том числе ГОСТа, отнесение монтажа пластиковых окон к монтажу легких ограждающих конструкций, а также к капитальному ремонту. Кроме того, вышеназванный классификатор, как следует из его наименования, относится к деятельности по проектированию и строительству, а также инженерным изысканиям.

Таким образом, суд согласился с доводами заявителя о том, что, согласно подп. 101.2 п. 1 ст. 17 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензированию подлежит только деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, то есть, лицензированию в силу вышеуказанной нормы закона, подлежит деятельность, которая непосредственно связана с возведением зданий и сооружений, отмечая вместе с тем, что Постановлением Правительства № 174 сюда отнесены также работы по капитальному ремонту.

В нарушение ч.4 ст. 210 АПК РФ административный орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для привлечения к административной ответственности, в свою очередь, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Предоставление в судебное заседание, текстов ГОСТ Р 52059-2003, классификатора «Состав видов деятельности…», Временного классификатора работ и услуг в составе видов деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя

России, не влияет на выводы суда. Данные доказательства ранее не представлялись, в постановлении по делу об административном правонарушении они не оценивались

административным органом, что говорит о неполном исследовании обстоятельств совершения правонарушения и вины Общества.

Как следует из текста оспариваемого постановления, рекламораспространитель ООО «Все про Все» принял и распространил рекламу предпринимателя ФИО8 в вышеназванных номерах газеты со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги) без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги. Между тем, в гражданском законодательстве отсутствует понятие потребительского кредита. Гражданский кодекс РФ содержит понятия товарного и коммерческого кредита (ст.ст. 822 и 823 соответственно).

Из оспариваемого постановления не следует, что административным органом исследовался вопрос о том, кто и какой вид услуг оказывает в соответствии с содержанием рекламы – предприниматель ФИО8 или «ИнтерСиб», не выяснено, что эта аббревиатура означает, указание на организационно-правовую форму «ИнтерСиб» отсутствует, не исследован вопрос о том, кто из указанных лиц (предприниматель или «ИнтерСиб») и какие виды деятельности вправе осуществлять, не исследованы договоры, на основании которых оказывались услуги по установке пластиковых окон, а также на основании которых предоставлялся кредит, условия кредита, вид кредита, предусмотренный статьей 823 ГК. Согласно данной норме коммерческий кредит может предусматриваться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки, рассрочки оплаты товаров, работ, услуг, если иное не установлено законом. К кредиту применяются правила главы 42 ГК РФ. Из совокупности норм данной главы следует, что по кредитному договору в зависимости от содержания обязательств стороной может быть не только финансовая организация, но и другое лицо.

Таким образом, административным органом нарушены положения ст. 29.10 КоАП РФ, в соответствии с которыми постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, решение по делу должно быть мотивированным.

Суд полагает, что, с учетом того обстоятельства, что в нарушение требований п.4 ст.210 АПК РФ административный орган не доказал вину рекламораспространителя ООО «Все про Все», а также состав правонарушения в его действиях, а также с учетом положений части 4 ст. 1.5. КоАП РФ, в соответствии с которой неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, постановление УФАС подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 ч.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Кемеровской области от 25.03.08 по делу об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008 по ст. 14.3. КоАП РФ в отношении Общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ», <...>, ОГРН <***> от 30.08.04.

На решение может быть подана жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в 10-дневный срок со дня его принятия.

Судья Л.С.Тимошенко