Гражданский кодекс часть 1

инспекция государственного строительного надзора Кемеровской области ( далее- инспекция госстройнадзора, административный орган) обратилась в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Менеджер» ( далее - ООО «Менеджер», Общество) к административной ответственности по части 6 ст. 19.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование заявленного требование заявитель и его представитель сослались на то, что ООО «Менеджер» не выполнило в установленный срок предписание от 08.02.2011г. № 03/лен-13-07-10 и продолжало реконструкцию и эксплуатацию объекта капитального строительства в отсутствие соответствующих разрешений.

Представитель ООО «Менеджер» с требованием не согласился. Возражения мотивированы тем, что инспекцией не доказано проведение реконструкции на объекте в отсутствие соответствующего разрешения; что на момент проверки работы по реконструкции объекта были приостановлены и не велись; не доказан и факт эксплуатации объекта после реконструкции, приложенные фотографии выполнены за пределами проведения проверки, и не подтверждают, что фиксация осуществлялась именно на объекте, подвергшемся проверке.

В ходе разбирательства представитель заявителя обратился с ходатайством о приостановлении производства по настоящему делу до разрешения другого дела о признании недействительным ненормативного правового акта- предписания инспекции, неисполнение которого повлекло за собой обращение с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Протокольным определением судом в удовлетворении заявленного ходатайства отказано. Суд не нашел оснований для приостановления производства по делу, предусмотренных статьей 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как заявителем не представлены доказательства принятия судом к производству дела по заявлению о признании недействительным предписания от 08.02.2011г. № 03/лен -13-07-10. Кроме того, законность и обоснованность вынесения предписания, не исполнение которого послужило основанием для составления протокола об административном правонарушении по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит обязательному исследованию по делу о привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании 27.04.2010г. объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах пяти дней ( до 14 час. 00 мин. 03.05.2011г.).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства дела, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией госстройнадзора с 04.02.2011г. по 07.02.2011г. проведена внеплановая проверка реконструкции объекта капитального строительства – торгового центра, расположенного по адресу: <...>.

По результатам проверки составлен акт от 07.02.2011 № 03/Лен-13-07-14. Согласно данному акту инспекцией выявлено, что в нарушение статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция объекта ведется без оформленного в установленном порядке разрешения на строительств ( на момент проверки выполняются работы по устройству внутренних перегородок из гипсокартона в осях 19-21 Д-В, монтаж направляющих для устройства подвесных потолков в осях А-Д 19-21, электромонтажные работы, устройство полов из плитки); в нарушение части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проект разработан МП «Горпроект г. Ленинска-Кузнецкого» в отсутствии положительного заключения государственной экспертизы проекта; в нарушение требований р. 11 п.26 положения о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию от 18.05.2009г. № 427 с изменениями от 07.12.2010г. № 1006, не предоставлены проектные решения разработанные специализированной организацией по обеспечению пожарной безопасности ( системы пожарно-охранной сигнализации); на объекте выполняются работы, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства, без договоров подряда, лицами, у которых отсутствуют свидетельство о допуске к таким видам работ; на момент проверки не предоставлена исполнительная документация, предусмотренная требованиями РД 11-02-2006, п.5.5 п.6, Градостроительного кодекса РФ ч.6 ст.52 – на прокладку электропроводов, на устройство противопожарного водопровода, автоматической пожарной сигнализации ( ст.1 ч.2 , ст.4 ч.1,3 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности, ППБ 01-2003 п.610 отсутствуют акты и протоколы испытаний), на смонтированные системы вентиляции. Отсутствует общий и специальный журналы работ; в нарушение статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации отсутствует разрешение на ввод в эксплуатацию после реконструкции объекта ( торговый центр эксплуатируется по своему функциональному назначению в осях 5/1-21/1 А/0-А 21/1-26/1 А/1-Б ( пристраиваемая часть) А-Д 11-19 ( кроме помещения в осях В-Д14-17).

На основании акта инспекция госстройнадзора выдала предписание от 08.02.2011г. № 03/лен-13-07-10, которым предписала Обществу «замечания, указанные в акте устранить: 1. прекратить нарушения порядка реконструкции объекта «г. Полысаево.. Торговый центр по ул. Космонавтов 77/2, 77/3» шифр № 225-06, установленные требованиями статей 48, 49, 51 Градостроительного кодекса РФ; 1. прекратить нарушения порядка ввода в эксплуатацию после реконструкции объекта «г. Полысаево.. Торговый центр по ул. Космонавтов 77/2, 77/3» шифр № 225-06, установленные требованиями статей 48, 49, 51, 55 Градостроительного кодекса РФ», и в срок до 14.03.2011г. уведомить Беловский отдел инспектирования инспекции госстройнадзора о выполнении настоящего предписания.

В ходе проведенной 15.03.2011г. проверки выполнения Обществом указанного предписания инспекцией госстройнадзора было выявлено, что предписание Обществом не исполнено, так как «в период с 07.02.2011г. до настоящего времени на объекте выполнены работы: в осях 19-21 Д-В монтаж металлических вентиляционных коробов над подвесными потолками, завершены работы по устройству полов из плитки, монтаж внутренних дверей, обшивка стен гипсокартонными листами, устройство внутренних стеклянных перегородок»; торговый центр эксплуатируется по своему функциональному назначению в осях 5/1-21/1 А/0-А 21/1-26/1 А/1-Б ( пристраиваемая часть) А-Д 11-19 (кроме помещения в осях В-Д14-17) в отсутствие разрешения на ввод в эксплуатацию. Результаты проверки отражены в акте проверки от 15.03.2011г. № 03/Лен-13-07-15.

По данному факту 18 марта 2011г. в отношении Общества составлен протокол № 03/Лен-13-07-09 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно протоколу об административном правонарушении Обществу вменяется не исполнение в установленный срок предписания от 08.02.2011г. №03/лен-13-07-10, а именно: не устранены нарушения порядка реконструкции, установленного требованиями статей 48, 49, 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, указанные в п.1 предписания, в период с 07.02.2011г. до момента проведения проверки 15.03.2011г. на объекта продолжали выполняться строительные работы, вошедшие в проект реконструкции; не устранены нарушения порядка ввода в эксплуатацию после реконструкции объекта « г. Полысаево. Торговый центр по ул. Космонавтов 77/2, 77/3», установленного требованиями статей 48, 49, 51. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, указанные в п.2 предписания № 03/лен-13-07-10 от 08.02.2011г., т.к. объект эксплуатируется в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Суд, оценив представленные доказательства, пришел к выводу, что материалами дела подтверждается лишь часть вменяемого Обществу административного правонарушения.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006г. № 54 (далее - Положение) задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее - подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации.

В соответствии с пунктом 14 Положения при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений.

В предписании указываются вид нарушения, ссылка на технический регламент (нормы и правила), иной нормативный правовой акт, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства.

Согласно пункту 14 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11-04-2006), утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006г. № 1129, и приложения № 8 к Порядку, предписание должно содержать конкретные меры по устранению выявленных нарушений и сроки их исполнения.

Из материалов дела следует, что в предписании инспекция обязала Общество устранить указанные в акте замечания: 1. прекратить нарушения порядка реконструкции объекта «г. Полысаево.. Торговый центр по ул. Космонавтов 77/2, 77/3» шифр № 225-06, установленные требованиями статей 48, 49, 51 Градостроительного кодекса РФ; 1. прекратить нарушения порядка ввода в эксплуатацию после реконструкции объекта «г. Полысаево.. Торговый центр по ул. Космонавтов 77/2, 77/3» шифр № 225-06, установленные требованиями статей 48, 49, 51, 55 Градостроительного кодекса РФ», и в срок до 14.03.2011г. уведомить Беловский отдел инспектирования инспекции госстройнадзора о выполнении настоящего предписания.

Из совокупности текста акта проверки от 08.02.2011г. и предписания суд приходит к выводу, что Обществом не выполнено предписание в части, касающейся осуществления строительных работ по реконструкции объекта в отсутствие разрешения на строительство.

В силу частей 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство.

Судом установлено и материалами дела подтвержден факт проведения в период с 07.02.2001г. по 15.03.2011г. строительно-монтажных работ на объекте, из анализа актов проверки от 07.02.2011г. и акта проверки от 15.03.2011г. видно, что объем проведенных строительных работ за этот период изменился, увеличился. При этом у Общества отсутствует разрешение на строительство, что свидетельствует о невыполнении Обществом требований предписания от 08.02.2011г. о прекращении нарушения требований статьи 51 ГрК РФ.

Судом отклонены доводы представителя Общества о наличии разрешения, и о том, что строительные работы было приостановлены Обществом с 10.11.2008г. как необоснованные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Так, как усматривается из представленного разрешения на строительство № RU 42313000-24-2007 от 26.11.2007г. срок действия разрешения закончился 25.09.2009г. Доказательства продления срока данного разрешения , либо получения нового разрешения суду не представлены.

Судом также не приняты доводы представителя Общества о недоказанности осуществления строительных работ, о том, что фотографии, на которые заявитель ссылается выполнены за пределами проверки.

Действительно фотографии от 03.02.2011г. не принимаются судом в качестве допустимых доказательств, поскольку выполнены до проведения проверки. и иное заявителем документально не подтверждено, кроме того, из фотографий не возможно определить, что за объект на нем изображен, где это объект находится и является спорным объектом.

Однако проведение конкретных строительных работ зафиксировано в актах проверки, копии их приобщены к протоколу об административном правонарушении и заявлению.

Поскольку предписание от 08.02.2011г. в части прекращения нарушений требований статьи 51 ГрК РФ в установленный срок Обществом не исполнено, суд приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Обществом не представлены доказательства невозможности выполнения предписания в части прекращения нарушения требований статьи 51 ГрК РФ, а именно прекратить строительные работы до получения соответствующего разрешения, а также доказательства принятия всех возможных мер для его выполнения.

В отношении невыполнения предписания в остальной части суд признал, что административный орган не доказал законность остальной части требований, изложенных в предписании, а также не доказал наличие у Общества обязанности и возможности его выполнения.

Акт проверки от 07.02.2011г. содержит определенные нарушения, однако, предписание, в нарушение РД 11-04-2006, не содержит конкретных мер по их устранению. Из предписания не понятно, каким образом Обществу надлежит устранить все установленные актом проверки нарушения, что в данном случае будет являться доказательством выполнения предписания.

Кроме того, Обществу в пункте 1 предписания предписано прекратить нарушения порядка реконструкции, установленные статьями 48, 49, 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации ( далее ГрК РФ).

Статьи 48 и 49 ГрК РФ не устанавливают порядок реконструкции. Статья 48 ГрК РФ содержит положения, касающиеся понятия и подготовки проектной документации. Статьей 49 ГрК РФ установлены основания и порядок осуществления государственной экспертизы проектной документации.

При этом, в силу части 5 статьи 48 ГрК РФ лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, вправе выполнять определенные виды работ по подготовке проектной документации самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 4 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих указанным требованиям лиц.

Однако акт проверки не содержит сведений о нарушении требований, установленных статьей 48 ГрК РФ. Предписание также не содержит сведений о том, в чем выразилось нарушение статьи 48 ГрК РФ со стороны Общества.

Как усматривается из акта проверки, выявлено нарушение части 4 статьи 49 ГрК РФ, которое выразилось в том, что проект разработан МП «Горпроект г. Ленинска-Кузнецкого» в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы проекта.

Вместе с тем, частью 4 статьи 49 ГрК РФ лишь определены органы, осуществляющие государственную экспертизу проектной документации. В чем нарушение указанной нормы со стороны Общества, не возможно определить.

Можно только предположить, что в данном случае имеется в виду осуществление строительства по проектной документации, не прошедшей государственную экспертизу.

Однако предписание не содержит конкретных мер по устранению данного нарушения, что конкретно Общество должно выполнить для устранения выявленного нарушения и что представить для подтверждения его выполнения.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что проект не проходил государственную экспертизу.

Так, в силу статьи 51 ГрК РФ для получения разрешения на строительство необходимости представить ряд документов, в том числе проектную документацию и положительное заключение государственной экспертизы. Отсутствие указанных документов является основанием для отказа в выдаче разрешения ( часть 13 статьи 51 ГрК РФ). Как усматривается из материалов дела, 26.11.2007г. было выдано разрешение на строительство на основании проекта шифр -РП 225-06 со сроком действия до 25.09.2009г., из чего следует, что положительное заключение государственной экспертизы проектной документации имелось и было представлено. Иное административным органом не доказано.

Судом не приняты доводы представителя инспекции о том, что разрешение было отозвано администрацией. Письмо администрации г. Полысаево об отзыве разрешения датировано 05.210.2007г., тогда как разрешение было выдано 26.11.2007г., при этом из письма следует, что было отозвано разрешение от 08.05.2007г.

Суд также указывает, что в акте проверке указаны еще рад нарушений ( под пунктами 3,4,5), в предписании от 08.02.2011г. Обществу предписано устранить замечания, указанные в акте. Если исходить из данной фразы, Общество обязано устранить все замечания, изложенные в акте проверки от 07.02.2011г. Однако из последующего текста предписания невозможно конкретно установить, возложена или нет на Общество обязанность по устранению замечаний, указанных в пунктах 3,4,5 акта проверки, и каким образом Общество должно устранить эти замечания. Соответственно , не возможно оценить достаточный ли срок установлен для выполнения предписания в этой части. Следовательно, в указанной части пункт 1 предписания является незаконным, и у Общества отсутствовала обязанность по его выполнению.

Пунктом 2 предписания Обществу также предписано прекратить нарушение порядка ввода в эксплуатацию после реконструкции объекта «г. Полысаево. Торговый центр по ул. Космонавтов 77/2, 77/3 «, шифр № 225-06, установленные требованиями статей 48, 49, 51, 55 Градостроительного кодекса РФ.

Однако статьями 48, 49, 51 ГрК РФ не регламентируется порядок ввода объекта в эксплуатацию после реконструкции. Акт проверки от 07.02.2011г. не одержит сведений о нарушении Обществом требований указанных норм при эксплуатации объекта.

Предписание в этой части также не содержит сведений о том, какие конкретно требования в части порядка ввода объекта в эксплуатацию установлены данными нормами и какие нарушены Обществом, а также не содержит конкретные меры по устранению нарушений. В связи с этим не возможно определить, каким образом Общество может и должно прекратить нарушение норм, не имеющих отношение к порядку ввода в эксплуатацию объекта. Кроме того, Инспекция требует прекратить нарушение порядка ввода объекта в эксплуатацию после реконструкции, однако, из акта проверки следует, что реконструкция не завершена и проводятся строительные работы. Из чего не возможно однозначно установить, должно ли Общество прекратить нарушение порядка ввода объекта уже после реконструкции, или в настоящее время. Кроме того, поскольку реконструкция не завершена, ввод объекта в эксплуатацию не возможен.

Вместе с тем предписание должно содержать выполнимые, конкретные меры, направленные на устранение нарушений, при этом только нарушений, выявленных в ходе проверки.

Суд признал, что пункт 2 предписания в части прекращения нарушения порядка ввода объекта в эксплуатацию после реконструкции , установленные требованиями статей 48, 49, 51 Градостроительного кодекса РФ, является неконкретным и невыполнимым, соответственно в этой части предписание является незаконным. Следовательно, у Общества отсутствует обязанность по выполнению предписания в указанной части.

В части предписания о прекращении нарушения порядка ввода объекта в эксплуатацию, установленного статьей 55 ГрК РФ суд указывает следующее.

Из акта проверки от 07.02.2011г. следует, что установлен факт эксплуатации части реконструируемого объекта, при этом разрешение на ввод в эксплуатацию объекта отсутствует. В акте проверки от 15.03.2011г. также указано, что объект частично эксплуатируется в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В силу статьи 55 ГрК РФ эксплуатация объекта возможна только после завершения его реконструкции или строительства, и после получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Как установлено судом, реконструкция объекта не завершена. Вместе с тем, суд признал, что административным органом не доказан факт эксплуатации спорного объекта ООО «Менеджер». Так, как на доказательства эксплуатации объекта, инспекция госсройнадзора ссылается на фотографии, приложенные к акту проверки от 07.02.2011г.

Однако проверка проводилась в период с 04.02.2011г. по 07.02.2011г., а фотографии датированы 03.02.2011г., то есть фотографии выполнены вне рамок проверки.

Судом отклонены доводы представителя инспекции госстройнадзора об ошибке в связи с неправильной настройкой фотоаппарата, как не подтвержденные документально.

Кроме того, из материалов дела не усматривается, на основании каких сведений административный орган пришел к выводу о том, что объект эксплуатируется именно ООО «Менеджер». На фотографии № 1 ( л.д. 29) видна вывеска , на которой указано «ООО «….. Плюс» Мебель». На остальных фотографиях вообще не усматривается, какие организации осуществляют торговлю в помещениях, в материалах дела отсутствуют доказательства, что отображенные на фотографии помещения и товары принадлежат ООО «Менеджер». В акте проверки от 15.03.2011г. сведений о применении фотосъемки не имеется, и фотографий, подтверждающих эксплуатацию объекта, не имеется.

С учетом вышеизложенного, суд пришел к выводу о недоказанности эксплуатации ООО «Менеджер» реконструируемого объекта, соответственно, у инспекции отсутствовали основания для вынесения предписания в части прекращения нарушения порядка ввода объекта в эксплуатацию.

Поскольку в этой части предписание также признано не законным, у Общества отсутствовала обязанность по его исполнению.

При этом суд указывает, что фактически инспекцией госстройнадзора осуществлялся осмотр помещений с использованием фотосъемки. Однако, в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ осмотр проведен без понятых и представителя ООО «Менеджер», протокол осмотра не оформлен.

С учетом вышеизложенного, суд находит, что материалами дела подтверждается только нарушение в части осуществления строительных работ в отсутствие разрешения на строительство, предписание в части прекращения указанного нарушения является обоснованным и законным, подлежало исполнению, но не было исполнено Обществом в установленный срок. Доказательств не возможности исполнения предписания в этой части и прекращения строительных работ до получения соответствующего разрешения, а также принятия мер для его получения , обществом суду не представлены.

При таких обстоятельствах в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушения судом не установлены.

При установлении меры административного наказания суд учитывает отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Менеджер» (<...>; запись в единый государственный реестр юридических лиц внесена 16.12.2002г. за основным государственным регистрационным номером 1024201305105, ИНН <***>) к административной ответственности по части 6 статьи 19.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

В соответствии со статьей 32.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен не позднее 30 дней со дня вступления решения в законную силу. Доказательства уплаты штрафа представить суду и заявителю.

Штраф подлежит уплате по следующим реквизитам: расчетный счет <***>

Наименование получателя: УФК Кемеровской области, г. Кемерово (Инспекция Государственного строительного надзора Кемеровской области)

Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Кемеровской области, г. Кемерово

ИНН <***> БИК 043207001 КПП 420501001

Код ОКАТО 32 401 000 000

КБК 885 1 16 90040 04 0000 140 административный штраф по решению суда.

Решение суда может быть обжаловано в 10-дневный срок с даты его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П. Обухова