Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Энергосервис», г. Санкт-Петербург

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным приказа

при участии:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности № 61 от 18.10.2010, паспорт;

от УФАС – ФИО2, вед. специалист- эксперт по доверен. № 102 от 07.10.10., удостоверение; ФИО3 –специалист-эксперт по доверен. № 120 от 21.01.11., удостоверение;

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Энергосервис», г. Санкт-Петербург (далее - ООО «ЭСК «Энергосервис») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС КО), с учетом уточнения в судебном заседании требования в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 07 сентября 2010 года № 243 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» в части пункта 2, которым внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов в раздел «Географические границы товарного рынка, согласно приложению.

В судебном заседании представитель требование поддержал и мотивировал его тем, что в соответствии с ранними приказами в 2009 и 2010 г.г. Общество было включено в Реестр хозяйствующих субъектов с указанием разных географических границ товарного рынка, что свидетельствует о том, что Кемеровское УФАС не может надлежащим образом определить границы товарного рынка.

Ссылаясь на п. 42 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, указывает, что при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии ставки тарифов определяются с учетом необходимости обеспечения равенства тарифов на услуги по передаче электрической энергии для всех потребителей услуг, расположенных на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе (категории) из числа тех, по которым законодательством Российской Федерации предусмотрена дифференциация тарифов на электрическую энергию (мощность).

В соответствии с Постановлением Региональной Энергетической комиссии Кемеровской области от 18.10.2006 г. № 109 «О гарантирующих поставщиках на территории Кемеровской области» (в ред. от 28.11.2008 г. № 194) границы зоны деятельности ОАО «Кузбассэнергосбыт» определены в пределах административной границы Кемеровской области за исключением зоны деятельности OOO«Металлэнергофинанс», определенной по границам балансовой принадлежности электрических сетей сетевых организаций ООО «ЕвразЭнергоТранс», ООО «КЖЭСК»), а также хозяйствующих субъектов ОАО «ЗСМК», ОАО «НКМК»), к сетям которых присоединены потребители, обслуживаемые ООО «Металлэнергофинанс» на момент вступления в силу Правил розничных рынков.

Все потребители электрической энергии в Кемеровской области, полагает заявитель, имеют равные экономические и технические условия для приобретения электрической энергии у любой энергосбытовой компании без каких-либо дискриминационных ограничений. В связи с чем, считает, что граница товарного рынка электрической энергии должна определяться по границам зон деятельности гарантирующих поставщиков, т.е. в пределах административной границы Кемеровской области.

Антимонопольный орган, указывает заявитель, необоснованно ограничил границу товарного рынка электрической энергии для энергосбытовой компании, имеющий выход на оптовый рынок электрической энергии до границ муниципального образования, т.к. на территории Кемеровской области действует единый сетевой котел, и поэтому в границах Кемеровской области потребители электрической энергии имеют равные экономические и технические условия для приобретения электроэнергии у любой энергосбытовой компании без каких-либо дискриминационных ограничений. Поэтому сужение границ для энергосбытовой компании (с границ Кемеровской области до границ муниципального образования), имеющий выход на оптовый рынок электрической энергии, не соответствует требованиям действующего законодательства РФ (подробнее – в заявлении).

УФАС по Кемеровской области с требованием не согласился, указав, что согласно Методическим рекомендациям по проведению анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) географические границы товарного рынка должны соответствовать границам зон деятельности хозяйствующих субъектов, которым присвоен статус гарантирующего поставщика в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530.

Письмом 16.06.2010 г. № 293 на запрос №03/4234 от 09.06.2010г. Сибирский филиал ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» представило в антимонопольный орган сведения об объемах поставки электрической энергии в 2009 г. с разбивкой по городам (г. Киселевск, г. Белово, г. Прокопьевск), не указав при этом точек поставки, зарегистрированных на оптовом рынке электрической энергии (сокращенно – ОРЭМ). В письме от 01.07.2010 г. №311 Общество сообщает, что осуществляло поставку электрической энергии на территории г. Киселевска, г Прокопьевска, г. Белово по группам точек поставки PENSERV 1 и PENSERV 2 на ОРЭМ.

По результатам проведенного анализа 07 сентября 2010 года Кемеровское УФАС России Приказом № 243 внесло изменение в Реестр по товарной группе «купля-продажа (поставка) электрической энергии» с долей >50% в отношении Сибирского филиала ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» в географические границы товарного рынка г. Киселевска и г. Белово по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 1, г. Прокопьевска по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV. Таким образом, антимонопольный орган полагает, что его действия по изменению географических границ товарного рынка правомерными (письменный отзыв, л.д.37-41).

Оценив представленные доказательства, материалы антимонопольного органа, доводы и возражения сторон, суд нашел, что требование подлежит удовлетворению, исходя из следующего:

07.09.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области вынесен приказ № 243 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - приказ от 07.09.2010 года № 243).

Пунктом вторым приказа в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов внесены изменения в раздел «Географические границы товарного рынка» согласно приложению.

В приложении к приказу от 07.09.2010 года № 243 в качестве географических границ рынка, на котором заявитель осуществляет экономическую деятельность, указано: «в границах г. Прокопьевска по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 2», «В границах г. Киселевска и г. Белово по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV1».

Не оспаривая факт включения ООО «ЭСК «Энергосервис» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, заявитель считает неправильным определение границ товарного рынка в соответствии с приложением к пункту 2 оспариваемого приказа.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований, исходя из следующего:

в соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

Согласно пунктам 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил формирование, и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, кото Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35% на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок), согласно подпункту "д" пункта 1 которого Порядок используется при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Поскольку указанный Порядок определяет общий подход к оценке состояния конкуренции на товарных рынках, а фактически существует многообразие товарных рынков, имеющих специфические особенности и требующих индивидуального подхода. ( в частности, к таким рынкам относится рынок оказания услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности), то ФАС России в соответствии с Порядком разработал и утвердил Методические рекомендации по проведению анализа розничного рынка электрической энергии (мощности).

Согласно Методическим рекомендациям по проведению анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) географические границы товарного рынка должны соответствовать границам зон деятельности хозяйствующих субъектов, которым присвоен статус гарантирующего поставщика в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530.

В случае если на территории субъекта Российской Федерации осуществляют деятельность несколько энергосбытовых компаний, которым присвоен статус гарантирующего поставщика, географическими границами деятельности данных компаний являются границы, определенные уполномоченным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с пунктами 54 и 55 Правил, а именно:

- для организаций, являющихся участниками оптового рынка, зона деятельностиопределяется по точкам (группам точек) поставки, зарегистрированным на оптовом рынке электрической энергии;

- для организаций, не являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по границе балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации), к сетям которой присоединены потребители.

Согласно данным Региональной Энергетической Комиссии Кемеровской области на территории области осуществляют свою деятельность две энергосбытовые компании, которым присвоен статус Гарантирующего поставщика: ОАО «Кузбассэнергосбыт» и ООО «Металлэнергофинанс».

В соответствии с Постановлением Региональной Энергетической Комиссии Кемеровской области от 18.10.2006г. №109 «О гарантирующих поставщиках на территории Кемеровской области» (в ред. от 18.08.2009 №99) границы зоны деятельности ОАО «Кузбассэнергосбыт» определены в пределах административной границы Кемеровской области за исключением зоны деятельности ООО «Металлэнергофинанс», определенной по границам балансовой принадлежности электрических сетей сетевых организаций ООО «ЕвразЭнергоТранс», ООО «ЮКЭСК», а также хозяйствующих субъектов ОАО «ЗСМК» (за исключением подстанций «ОП-19» и «ОП-20»), ОАО «НКМК», к сетям которых присоединены потребители, обслуживаемые ООО «Металлэнергофинанс» на момент вступления в силу Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 №530.

Письмом 16.06.2010 № 293 на запрос антимонопольного органа №03/4234 от 09.06.2010г. Сибирский филиал ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» представило сведения об объемах поставки электрической энергии в 2009 г. с разбивкой по городам (г. Киселевск, г. Белово, г. Прокопьевск), не указав при этом точек поставки, зарегистрированных на оптовом рынке электрической энергии. В письме от 01.07.2010 г. №311 Общество сообщает, что осуществляло поставку электрической энергии на территории г. Киселевска, г Прокопьевска, г. Белово по группам точек поставки PENSERV 1 и PENSERV 2 на оптовом рынке электрической энергии.

Согласно пунктам 3.29, 3.29.1 Приказа ФАС России от 17.01.2007 г. №6 «Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, основанием для начала действий по внесению изменений в Реестр является аналитический отчет, содержащий заключение об изменении информации о товарном рынке (продуктовых и/или географических границах товарного рынка), на котором действует включенный в Реестр хозяйствующий субъект.

По результатам проведенного анализа 07.09.2010 УФАС по Кемеровской области Приказом № 243 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих д олю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих оминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» внесло изменение в Реестр по товарной группе «купля-продажа (поставка) электрической энергии» с долей >50% в отношении Сибирского филиала ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» в географические границы товарного рынка г. Киселевска и г. Белово по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 1, г. Прокопьевска по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 2. ) пункт 2 приказа). Общий объем полезного отпуска электрической энергии, по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на розничном рынке электрической энергии Кемеровской области за 2009 год, в границах гарантирующего поставщика ОАО «Кузбассэнергосбыт» составил - 19 800 590 355кВтч. Доля Сибирского филиала ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» в 2009 году составила 4,14%, (в 2008 г. -3,6%). Количество потребителей Сибирского филиала ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» в 2009 году составляло 281 юридическое лицо (в 2008 году - 267).

Ранее, на основании приказа № 276 от 22.12.2009, Комиссией УФАС по Кемеровской области ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, по товарной группе «купля-продажа (поставка) электрической энергии» с долей более 50% в географических границах г. Киселевска, г. Прокопьевска, г. Белово и Беловского района.

Приказом от 16.02.2010 № 27 «О внесении изменений в Приказ от 17.12.2009 г. №276» в приказ были внесены изменения в раздел «Географические границы товарного рынка». Доля ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» была определена в границах г. Киселевска, г. Прокопьевска, г. Белово и Беловского района по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Беловское энергоуправление».

Кроме того, антимонопольным органом справедливо отмечено, что вопрос о правомерности включения антимонопольным органом Приказом №276 от 17.12.2009 г. в Реестр хозяйствующих субъектов ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» рассматривался арбитражными судами (дело №А27-5320/2010). В требованиях, изложенных в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, было отказано.

Таким образом, УФАС по Кемеровской области правомерно внесло изменения в отношении участника оптового рынка ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по товарной группе «купля-продажа (поставка) электрической энергии» с долей >50% в географические границы товарного рынка г. Киселевска и г. Белово по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 1, г. Прокопьевска по группам точек поставки на ОРЭМ PENSERV 2.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении требования отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Л.С.Тимошенко