Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Менеджер»» ( далее - ООО «Менеджер», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее - Инспекция) по делу об административном правонарушении от 05.04.2011г. №03/ЛЕН-13-07-05 о назначении административного наказания в виде штрафа 500000 рублей.

В обоснование заявленного требования заявитель и его представитель ссылаются на то, что Инспекцией не доказано проведение реконструкции на объекте в отсутствие соответствующего разрешения, поскольку разрешение на реконструкцию было получено 26.11.2007г., на момент проверки работы по реконструкции были приостановлены. Из акта проверки следует, что проверка велась в период с 15.00 04.02.2011г. по 15.час .07.02.2011г., однако, фотографии выполнены 03.02.2011г. и не могут быть доказательствами по делу. Кроме того, представитель заявителя сослался на процессуальные нарушения при производстве по делу, пояснив, что административным органом протокол был составлен в отсутствие законного представителя, несмотря на то, что директор направил телеграмму о том, что находится на больничном; дело рассмотрено также в отсутствие законного представителя Общества, без надлежащего его извещения, так как ФИО3 телеграмму не получал, подпись в расписке о получении телеграммы отсутствует; а также ссылается на то, что постановление вынесено с нарушение срока давности привлечения к административной ответственности; и неуполномоченным на то лицом, поскольку дела по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ подведомственны арбитражному суду. Также полагает, что в постановлении Инспекцией не приведено доказательств отнесения произведенных работ к работам, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, и осуществляются на основании разрешения на строительство. Работы, оказывающие влияние на безопасность объекта капитального строительства, отнесенные к понятию реконструкции, велись ранее – в рамках имевшегося разрешения на строительство от 26.11.2007г.; отсутствуют надлежащие доказательства по делу об административном правонарушении.

Инспекция в письменном отзыве и представитель в судебном заседании требование не признали, указав, что состав правонарушения в действиях Общества имеется; выполняемые на момент проверки работы являются частью общего объема реконструкции, выполняемой на основании разрешения от 08.05.2007г.; в данном случае не решался вопрос о приостановлении деятельности, поэтому Инспекция имела право рассмотреть данное дело. Представитель Инспекции также сослался на то, что производство по делу осуществлено с соблюдением всех требований, акт проверки составлен 07.02.2011г., поэтому постановление вынесено в срок. Нахождение директора на больничном не является основанием для отложения составления протокола, поскольку в таком случае кто-то должен исполнять обязанности первого руководителя.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией с 15.00 час. 04.02.2011г. до 15.00час 07.02.2011г. проведена внеплановая проверка реконструкции объекта капитального строительства – торгового центра, расположенного по адресу: <...>.

По результатам проверки составлен акт от 07.02.2011 № 03/Лен-13-07-14. Согласно данному акту инспекцией выявлены нарушения при реконструкции объекта, а также выявлено, что реконструкция объекта ведется без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство, в нарушение ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

На основании этого Инспекцией 16.02.2011г. в отношении ООО «Менеджер» составлен протокол об административном правонарушении № 03/ЛЕН-13-07-05 по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а 05.04.2011г. вынесено постановление, которым на ООО «Менеджер» наложен штраф в размере 500 000 рублей по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Данное постановление заявитель оспорил в судебном порядке.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд признал заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее –КоАП РФ) предусмотрена ответственность за строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Судом отклонены доводы представителя заявителя о том, что Инспекцией не приведено доказательств отнесения произведенных работ к работам, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, и осуществляются на основании разрешения на строительство. Работы, оказывающие влияние на безопасность объекта капитального строительства, отнесенные к понятию реконструкции, велись ранее – в рамках имевшегося разрешения на строительство от 26.11.2007г., как необоснованные.

Как правильно указала Инспекция в отзыве, осуществляемые работы являются частью реконструкции, и, соответственно, после окончания срока действия разрешения от 26.11.2007г., Общество обязано было получить новое разрешение на проведение последующих работ. При этом суд отмечает, что разрешение может быть выдано как на весь объем работ, так и на отдельные этапы строительства или реконструкции, в независимости от того, влияют ли отдельные работы на безопасность объекта капитального строительства.

Не приняты судом и доводы заявителя об отсутствии у Инспекции полномочий на рассмотрение дел по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 23.56 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4 и 9.5 настоящего Кодекса.

Положения абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ необходимо применять с учетом положений части 2 статьи 23.1 КоАП РФ, в соответствии с которой дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4 и 9.5 настоящего Кодекса, рассматриваются судьями в случаях, если орган и должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье. Судьям указанные дела передаются, в частности, в том случае, когда имеется вероятность применения такой административной меры как приостановление деятельности в соответствии со статьей 3.12 КоАП РФ.

Признаны несостоятельными доводы заявителя о процессуальных нарушениях, а именно о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела в отсутствие законного представителя.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ административный орган вправе составить протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, если имеются сведения о надлежащем его извещении.

Материалы административного правонарушения содержат сведения о надлежащем извещении законного представителя ООО «Менеджер» о времени и месте составления протокола ( копия телеграммы и сообщение о вручении телеграммы от 14.02.2011г. ( л.д. 55-57), факт получения уведомления о времени и месте составления протокола подтверждается и телеграммой ООО «Менеджер» о том, что законный представитель не может присутствовать, так как находится на больничном. При этом указанная телеграмма не содержит ходатайства об отложении даты составления протокола, заявитель не подтвердил обращение с таким ходатайством и иным способом. С учетом изложенного, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Общества законно.

Суд также признал, что на момент рассмотрения дела у административного органа имелись сведения о надлежащем извещении ООО «Менеджер» о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, а именно уведомление почтового отделения связи о вручении телеграммы ( л.д. 90).

Доводы представителя заявителя о том, что в расписке о получении телеграммы нет подписи ФИО3, судом отклонены как необоснованные. Доводы заявителя о том, что телеграмма с уведомлением о времени и месте рассмотрения дела не была получена ФИО3, не подтверждены документально.

Вместе с тем, суд признал, что в материалах административного производства отсутствуют достоверные и достаточные доказательства факта осуществления каких-либо строительных работ на момент проверки на спорном объекта– торговом центеа, расположенном в <...>/3.

Судом не приняты доводы представителя Инспекции о том, что факт эксплуатации торгового центра установлен актом проверки и фотографиями, как необоснованные.

Так, проверка проводилась в период с 04.02.2011г. по 07.02.2011г., а фотографии датированы 03.02.2011г., то есть фотографии выполнены вне рамок проверки.

Судом отклонены доводы представителя инспекции госстройнадзора об ошибке в связи с неправильной настройкой фотоаппарата, как не подтвержденные документально.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в силу статьи 26.2 КоАП РФ, на основании которых устанавливаются событие административного правонарушения и вина лица в его совершении, признаются данные, установленные протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В материалах дела отсутствуют сведений о проведении каких-либо процессуальных действий с применением фотографирования. Фотографии не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о том, кем , где произведена фотосъемка и на основании чего она произведена, какие объекты на фотографиях изображены, отсутствует привязка к месту совершения административного правонарушения, в связи с чем не возможно однозначно сделать вывод, что на фотографиях изображен спорный объект.

В соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях фотосъемка является одним из способов фиксации вещественных доказательств при осмотре помещений, территорий, при изъятии вещей и документов (статьи 27.8, 27.10), которые проводятся с участием понятых, и по результатам которых должны быть составлены соответствующие протоколы. В материалах дела протокол осмотра объекта отсутствует. Таким образом, фотографии осуществлены с нарушением требований по их оформлению, и не соответствуют требованиям статей 27.1 и 27.8 КоАП РФ.

При этом суд указывает, что фактически инспекцией госстройнадзора осуществлялся осмотр помещений с использованием фотосъемки. Однако, в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ осмотр проведен без понятых и представителя ООО «Менеджер», протокол осмотра не оформлен.

В соответствии со статьей 27.1 КоАП РФ одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении является осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Фотографии, выполненные с нарушением порядка, установленного статьями 27.1 и 27.8 КоАП РФ, не являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении.

Кроме того, суд указывает следующее, согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении обязательно должны быть указаны место и время совершения административного правонарушения. В силу части 2 статьи 4.5 КоАП РФ в случае обнаружения длящегося правонарушения, в протоколе должна быть указана дата обнаружения административного правонарушения. Указание даты совершения или обнаружения административного правонарушения является необходимым условием с целью соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, ни протокол об административном правонарушении, ни оспариваемое постановление не содержат сведений о времени совершения административного правонарушения или дате его обнаружения, указан лишь период проведения проверки.

Судом не приняты доводы представителя Инспекции о том, что акт проверки составлен 07.02.2011г. и правонарушение обнаружено 07.02.2011г., как необоснованные и не подтвержденные документально.

Дата составления акта проверки не соответствует понятию даты совершения правонарушения или даты обнаружения правонарушения, так как проверка может осуществляться длительный период, а правонарушение может быть обнаружено в любой момент проверки.

Согласно акту, проверка начата в 15.00час. 04.02.2011г., на фотографиях указано -03.02.2011г., следовательно, можно предположить, что вменяемое Обществу правонарушение обнаружено 04.02.2011г., при этом для обнаружения вменяемого Обществу административного правонарушения не требуются значительные временные затраты. Однако постановление вынесено только 05.04.2011г., то есть после истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 29.1 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела должны быть выяснены вопросы, в частности, имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу.

Указанные обстоятельства не были надлежащим образом выяснены при подготовке дела к рассмотрению.

Вынесение постановления при отсутствии допустимых доказательств наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, а также с пропуском срока давности привлечения к административной ответственности, свидетельствует о незаконности данного постановления и влечет его отмену.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным и отменить полностью постановление инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области от 05.04.2011г. по делу № 03/Лен-13-07-05 об административном правонарушении, о наложении на общество с ограниченной ответственностью «Менеджер», г. Ленинск-Кузнецкий, штрафа в размере 500 000 рублей по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П. Обухова