Гражданский кодекс часть 1

от УФАС по КО – ФИО2 – ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти, судебной правой работы по доверенности от 11.03.2011 №128, ФИО3 – главный специалист-эксперт отдела топливно-энергетического комплекса по доверенности от 05.10.2011 №164,

от Восточной межрегиональной газовой компании - ФИО4 – представитель по доверенности от 27.01.2011 №49,

от департамента – ФИО5 – представитель по доверенности от 20.05.2011 №1-06/жк-1367,

от РЭК – не явились,

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Кемеровогоргаз» (далее «Общество», «ОАО «Кемеровогоргаз») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее «Кемеровское УФАС») о признании незаконными решения и предписания от 06.04.2011 по делу №83/А-10-2010.

Определением от 30.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Восточная межрегиональная газовая компания» (далее «ООО «ВМГК»),

Определением от 29.06.2011 удовлетворено ходатайство ОАО «Кемеровогоргаз» об объединении дела №А27-5611/2011 и дела №А27-6848/2011 по заявлению ОАО «Кемеровогоргаз» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 11.05.2011 по делу об административном правонарушении №243/03-АДМ-2011 в одно производство, делу присвоен общий номер А27-5611/2011.

Определением от 28.07.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Администрации Кемеровской области (далее «Департамент») и Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (далее «РЭК КО»).

Определением от 25.08.2011 судебное разбирательство в соответствии с пунктом 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее «АПК РФ») отложено в связи с необходимостью представления сторонами дополнительных доказательств.

Определением от 05.10.2011 производство по делу в соответствии с пунктом 1 статьи 143 АПК РФ приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу №А27-5613/2011.

Определением от 01.12.2011 производство по делу возобновлено в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 01 декабря 2011 года на 10 часов 30 минут.

В судебном заседании 01.12.2011 представитель заявителя поддержал заявленные требования, представил дополнительные доказательства.

Представители Управления возражали против заявленных требований.

Третьи лица в отзывах и представители третьих лиц – ООО «ВМГК» и Департамента в судебном заседании поддержали требования заявителя.

В своем заявлении Общество указывает, что применяемый группой лиц в составе ООО «ВМГК» и ОАО «Кемеровогоргаз» расчет стоимости услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования (далее «ТО ВДГО») и аварийно-диспетчерскому обеспечению (далее «АДО») в зависимости от объема потребления природного газа не нарушает требования действующего законодательства в области тарифного регулирования и ценообразования услуг населению и является продолжением государственного тарифного регулирования услуг по ТО ВДГО и АДО, методики расчета стоимости услуг, установленной государством и применяемой в течение длительного времени.

Указанный тариф был предварительно согласован с Администрацией Кемеровской области в лице Департамента и РЭК КО; соответствует объему оказываемых услуг по ТО ВДГО и АДО, а также фактическим расходом (затратам) исполнителя на их оказание; является единственным экономически и технологически обоснованным способом расчета стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО, исходя из сложившегося в Кемеровской области с 2000 года государственного тарифного регулирования данных услуг. Подобный способ расчета стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО соответствует интересам подавляющего большинства потребителей данных услуг (более 16 000 абонентов Кемеровской области, что составляет более 95% от общего числа потребителей, интересы которых нарушают решение и предписание антимонопольного органа). Кроме того, заявитель указывает на то обстоятельство, что Кемеровским УФАС не указана норма закона, которую нарушена при установлении платы за ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребленного газа.

После исключения ТО ВДГО из состава тарифа на транспортировку газа, РЭК КО продолжила тарифное регулирование стоимости услуг по ТО ВДГО до 2010 года, устанавливая тариф в зависимости от объема потребления природного газа в тыс. куб. м. Постановлением РЭК от 12.12.2008 №288 ставка платы на ТО ВДГО с 01.01.2009 установлена в размере 1,28 рублей за тыс. куб. м для населения, использующего газ на пищеприготовление при наличии центрального отопления; 0,50 рублей за тыс. куб. м для населения, использующего газ на пищеприготовление и отопление. С 01.01.2010 постановление РЭК КО от 12.12.2008 №288 признано утратившим силу постановлением от 23.12.2009 РЭК КО №185.

Тарифы на оказание услуг по ТО ВДГО и АДО рассчитаны затратным методом на основании «Примерного прейскуранта цен на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту систем газоснабжения», утвержденного ОАО «Росгазификация» 20.06.2001.

Применяемая обществом методика расчета стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО
соответствует объему фактически выполняемых работ, а также фактическим расходам
(затратам) исполнителя на их оказание и позволяет учитывать затраты фактически произведенных работ.

Объем потребления газа абонентом напрямую зависит от площади отапливаемого помещения и, соответственно, мощности газового оборудования, а также от температуры воздуха на улице. Объем работы исполнителя услуг также напрямую зависит от объема потребления газа, от которого, в том числе зависит сложность работ по обслуживанию мощного газового оборудования, способного отапливать определенную площадь помещения, при определенных температурных условиях, износа оборудования, вероятности наступления аварийной ситуации, температурного режима на улице. Расчет стоимости ТО ВДГО и АДО учитывает количество внутридомового газового оборудования по состоянию на сентябрь 2009 года. Стоимость АДО определена, исходя из доли сложившихся заявок за предшествующий год.

Заявителем произведены расчеты стоимости ТО ВДГО и АДО в зависимости от единицы оборудования, из которых видно, что применение такой методики повлечет увеличение стоимости указанных услуг выше согласованной РЭК по ТО ВДГО на 20%, по АДО на 25%, особенно, для абонентов многоквартирных домов. При переходе на другую систему оплаты ТО ВДГО и АДО и, соответственно, на другую методику расчета тарифа, будут разделены услуги по ТО ВДГО и АДО. В то же время услуга по АДО, а именно, обеспечение готовности к локализации и ликвидации аварийной ситуации, а также по предотвращению её последствий, – оказывается непрерывно, круглосуточно, её стоимость не может зависеть от стоимости обслуживания единицы оборудования. Разделение услуг повлечет разделенный учет этих услуг в обществе – разные стоимость, порядок начисления, сроки оказания, сроки оплаты, размеры оплаты услуг увеличат трудозатраты общества на ведение бухгалтерского и налогового учета. Увеличение трудозатрат общества, и, как следствие, рост численности персонала, занимающегося учетом, повлечет рост стоимости услуг по ТО и АДО ВДГО для населения.

Таким образом, выводы Кемеровского УФАС экономически необоснованны. Дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено исключительно с позиции жителей индивидуального домовладения (746 абонентов, использующих газовое оборудование в основном на отопление, соответственно, объем потребления газа больше), не учитывая интересы и мнение жителей многоквартирных домов (16 257 абонентов, использующих газовое оборудование в основном на пищеприготовление). Объем и периодичность оказания услуги включены в договор по ТО с учетом срока службы, технического состояния и условий эксплуатации ВДГО конкретного потребителя, в соответствии с Порядком содержания ВДГО в Российской Федерации, утвержденным приказом Минрегионразвития Российской Федерации от 26.06.2009 №239. В проекте договора на ТО ВДГО и АДО указан установленный вышеуказанным Порядком и Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденными приказом Госгортехнадзора России от 18.03.2003 г. №9 (ПБ 12-529-03) минимум работ, обеспечивающий безопасную эксплуатацию ВДГО при обычном его использовании.

Кроме того, заявитель обращает внимание на то обстоятельство, что предписание выдано с превышением полномочий антимонопольного органа. Пункт 1 предписания не соответствует действующему законодательству. От абонентов не поступали заявления о внесении изменений в действующие договоры на ТО ВДГО и АДО. На территории Российской Федерации в отдельных регионах, например, в Самарской области стоимость услуг на ТО ВДГО и АДО складывается аналогично Кемеровской области – на 1 кв.м. общей или жилой площади жилого помещения. Нарушение прав Общества оспариваемыми решением и предписанием выражается в незаконном возложении на общество дополнительных, не предусмотренных законом обязанностей, создании препятствий в оказании услуг по ТО ВДГО и АДО. Подробнее доводы изложены в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Управление в отзыве и его представители в судебном заседании указывают, что нарушение антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении группой лиц в составе ОАО «Кемеровогоргаз» и ООО «ВМГК» своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области путём включения в договор на ТО ВДГО и АДО условий, противоречащих законодательству Российской Федерации, в том числе условий по предварительной оплате услуг по ТО ВДГО и АДО ежемесячно, ранее факта их выполнения, а также установления платы за услуги по ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребления природного газа, а не от объема фактически выполненных работ.

Договор на ТО ВДГО и АДО является публичным договором, порядок оплаты по договору регламентирован статьей 735 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее «ГК РФ»). Оплата непосредственно при заключении договора или путем выдачи аванса возможна только с согласия заказчика. У потребителей отсутствовало право выбора порядка оплаты услуг, так как условие об оплате услуг ежемесячно было включено в проект договора изначально. У жителей индивидуальных домовладений в зимние месяцы плата за ТО ВДГО и АДО значительно повышается из-за резкого увеличения объема потребляемого газа на отопление.

С 2006 услуга по ТО ВДГО и АДО была исключена из перечня услуг, стоимость которых подлежит государственному регулированию, из чего Кемеровский УФАС России делает вывод, что государство сознательно отказалось от расчета стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребленного природного газа, возложив на хозяйствующие субъекты, оказывающие данные услуги, право установления стоимости услуг на основании принципов полного возмещения понесенных затрат и получения установленной нормы прибыльности в правовых рамках действующего законодательства Российской Федерации.

Согласование стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО с Администрацией и РЭК КО противоречит статье 16 Закона о защите конкуренции, со стороны РЭК КО в части регулирования платы за ТО ВДГО и АДО до 2010 имело место превышение своих полномочий, так как государственное регулирование платы отменено в 2006 году.

С введением Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 №549 (далее «Правила поставки газа»), рынок оказания услуг по ТО ВДГО и АДО монополизирован в силу отдельных положений Правил, предусматривающих наличие ряда ограничений и требований для организаций, желающих осуществлять данный вид деятельности, что привело к сокращению числа продавцов на рынке; закрепления правила, что потребителю для заключения договора на поставку газа для бытового потребления необходимо заключить договор на ТО ВДГО со специализированной организацией, а отсутствие указанного договора является основанием для отказа в поставке газа потребителям.

Кемеровским УФАС проанализирована практика территориальных управлений ФАС России в других субъектах Российской Федерации, а также интернет-сайты хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги, однако не установлен другой субъект Российской Федерации, в котором бы стоимость услуг на ТО ВДГО и АДО исчислялась из объемов потребления абонентом природного газа. Используемый группой лиц в составе ОАО «Кемеровогоргаз» ООО «ВМГК» метод определения стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребленного газа не отражает фактическую стоимость оказанных услуг конкретному потребителю. Указывают на недопустимость со стороны хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, создания преимуществ одним категориям потребителей за счёт ущемления интересов другой категории потребителей, пусть даже малочисленной.

Расчет обществом предполагаемой выручки по методике от единицы оборудования не принят антимонопольным органом как доказательство обоснованности используемого заявителем метода расчета платы, поскольку завышен.

Кемеровским УФАС направлены запросы в территориальные управления о стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО на подведомственных им территориях. Полученные данные проанализированы в сравнении с данными о стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО, рассчитанных группой лиц (ОАО «Кемеровогоргаз» и ООО «ВМГК») в зависимости от единицы оборудования. Так, плата за техническое обслуживание плиты двухгорелочной газовой для населения на территории других субъектов Российской Федерации в 2010 году составляла от 75,60 рублей до 130,98 рублей, тогда как по расчетам, представленным ответчиками по настоящему делу, стоимость обслуживания плиты двухгорелочной газовой на территории Кемеровской области в 2010 году составила бы 205,14 рублей, что даже с учетом 30% увеличения стоимости ТО ВДГО значительно превышает плату за аналогичные услуги на других территориях Российской Федерации. Подробнее доводы изложены в отзыве и дополнениях к отзыву от 04.10.2011 и 29.11.2011.

Рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, суд установил следующее.

16.07.2010 Кемеровским УФАС в связи с поступающими жалобами жителей индивидуальных домовладений приказом №179 по признакам нарушения группой лиц в составе ОАО «Кемеровогоргаз» и ООО «ВМГК» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ (ред. от 18.07.2011, с изм. от 21.11.2011) «О защите конкуренции» (далее «Закон о защите конкуренции»), выразившегося в установлении платы за ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребленного газа, а не от объема фактически выполненных работ, а также по взиманию платы за ТО ВДГО и АДО ежемесячно ранее факта их выполнения, результатом которых явилось ущемление интересов неопределенного круга лиц, возбуждено дело № 83/А-10-2010.

Решением от 06.04.2011 по делу №83/А-10-2010 Кемеровский УФАС признал ОАО «Кемеровогоргаз» в составе группы лиц, совместно с ООО «ВМГК», нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Обществу выдано предписание от 06.04.2011 по делу № 83/А-10-2010.

Также 06.04.2011 Кемеровским УФАС с учетом результатов рассмотрения дела №83/А-10-2010 в адрес ОАО «Кемеровогоргаз» было направлено уведомление о необходимости явки законного представителя Общества 27.04.2011 в Кемеровское УФАС для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении в отношении Общества.

Получение обществом указанного уведомления 12.04.2011 подтверждается карточкой почтового уведомления.

В назначенное время 27.04.2011 законный представитель Общества, уведомленный надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не явился, направив для участия в осуществлении указанных процессуальных действий ФИО6 – защитника на основании доверенности от 19.04.2011 №КГГ 08/11.

27.04.2011 Кемеровским УФАС в присутствии защитника Общества – ФИО6, которой были разъяснены права и обязанности лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении по признакам совершения указанным лицом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, копия протокола вручена защитнику Общества.

Также 27.04.2011 Кемеровским УФАС было вынесено Определение о рассмотрении дела об административном правонарушении №242/03-АДМ-2011 на 11.05.2011, которое вместе с копией протокола об административном правонарушении была направлена в адрес законного представителя ОАО «Кемеровогоргаз» заказным почтовым отправлением.

11.05.2011 Кемеровским УФАС в присутствии защитника Общества на основании доверенности от 19.04.2011 №КГГ 07/11 ФИО7 в отношении Общества вынесено постановление по делу об административном правонарушении №242/03-АДМ-2011, в соответствии с которым ОАО «Кемеровогоргаз» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и на него наложено административное взыскание в виде административного штрафа в размере 100000 рублей.

Посчитав указанные решение и предписание УФАС по КО от 06.04.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №82/А-10-2010 и постановление от 11.05.2011 по делу об административном правонарушении №243/03-АДМ-2011 противоречащими Закону о защите конкуренции и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, Общество оспорило указанные акты в судебном порядке.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, регулирующие отношения в области установления цен и тарифов, а также в сфере антимонопольного регулирования, суд считает заявленные Обществом требования подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным нормативным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Часть 1 статьи 198 АПК РФ предусматривает право граждан, организаций и иных лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на Управление.

Как следует из оспариваемого решения, нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно злоупотреблением своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области, Кемеровским УФАС были признаны действия группы лиц в составе ООО «ВМГК» и ОАО «Кемеровогоргаз», выразившиеся во включении в договор на ТО ВДГО и АДО условий, противоречащих законодательству Российской Федерации, в том числе условий по предварительной оплате услуг по ТО ВДГО и АДО ежемесячно, ранее факта их выполнения, а также установления платы за услуги по ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребленного газа, а не от объема фактически выполненных работ.

В соответствии с частью 1 указанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее «Постановление Пленума ВАС РФ №30»), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 закона о конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3 Правил поставки газа оказывать услуги по ТО ВДГО и АДО может только специализированная организация – газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

Согласно аналитическому отчету о результатах анализа состоянию конкуренции на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области в 2009 году и 1 квартале 2010 года, Кемеровским УФАС установлено, что на территории Кемеровской области осуществляют деятельность по оказанию услуг по ТО ВДГО и АДО на природном газе имеющие аварийно-диспетчерское обеспечение следующие организации: ООО «ВМГК», доля которой на рынке соответствующих услуг составляет 11%, ОАО «Кузбассгазификация», доля которой составляет 8,4% и ОАО «Кемеровогоргаз», доля которого равна 80,6%. В то же время антимонопольным органом сделан вывод о доминирующем положении данной группы лиц на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области с долей 100% без учета ОАО «Кузбассгазификация», составляющей, как было указано выше 8,4%.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что группа лиц в составе ОАО «Кемеровогоргаз» и ООО «ВМГК» на территории Кемеровской области в границах балансовой принадлежности газовых сетей, расположенных на территории таких муниципальных образований Кемеровской области, как Г. Кемерово, Кемеровский район и г. Новокузнецк, с долей рынка 100%, Аналитическим отчетом Кемеровского УФАС также не устанавливалась.

Кроме того, антимонопольный орган неправильно определил рынок услуг по ТО

ВДГО и АДО как «локальный», географические границы которого ограничиваются балансовой принадлежностью газовых сетей тому или иному обществу. Поскольку услуга по ТО ВДГО и АДО может быть оказана только в месте нахождения газового оборудования и только специализированной организацией, которая осуществляет деятельность по газораспределению, то есть владеет на законном праве (аренда, собственность, оперативное управление) газораспределительными сетями. Согласно Аналитического отчета географическими границами исследуемого рынка были приняты границы балансовой принадлежности газовых сетей, расположенных на территории муниципальных образований Кемеровской области (г. Кемерово, Кемеровский район, г. Новокузнецк, г. Топки), на которы х осуществляют свою деятельность группа лиц, в которую входят ОАО «Кемеровогоргаз», ООО «ВМГК», ОАО «Кузбасгазификация».

Каждое из этих обществ, подпадающее под определение «специализированной организации», может оказывать услуги по ТО ВДГО и АДО за пределами границ балансовой принадлежности своих газораспределительных сетей. Действующее законодательство не запрещает газораспределительной организации, имеющей аварийно-диспетчерскую службу, оказывать услуги по ТО ВДГО и АДО на территории деятельности другой газораспределительной организации. Деятельность по газораспределению (транспортировке газа) не связана с деятельностью, а значит и с субъектом осуществления деятельности, по обслуживанию внутридомового газового оборудования и его аварийно-диспетчерскому обеспечению.

Так, согласно Порядку поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 №549 под «специализированной организацией понимается газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

Соглашаясь с доводами заявителя о том, что группа лиц в составе ОАО «Кемеровогоргаз» и ООО «ВМГК» не могла быть установлена Аналитическим отчетом, суд обращает внимание на то обстоятельство, что с 2008 года ОАО «Кемеровогоргаз» года не является специализированной организацией и не осуществляет деятельность по газораспределению. Тем не менее, оно было включено в состав группы лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции под доминирующим положением понимается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Следовательно, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что группа лиц в составе ООО «ВМГК» и ОАО «Кемеровогоргаз» с долей участия 100 % в указанных границах на момент вынесения оспариваемого решения и предписания не была включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% (пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ №30).

Аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО данную группу лиц также не установил.

Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции нельзя считать установленным факт занятия группой лиц в составе ООО «ВМГК» и ОАО «Кемеровогоргаз» доминирующего положения с долей участия 100 % на соответствующем товарном рынке в географических границах балансовой принадлежности газовых сетей, расположенных на территории муниципальных образований Кемеровской области (г. Кемерово, Кемеровский район, г. Новокузнецк), а, следовательно, ОАО «Кемеровогоргаз» – злоупотребившим своим положением.

Также суд соглашается с доводами заявителя о том, что выводы Кемеровского УФАС о злоупотреблении ОАО «Кемеровогоргаз» своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области путем включения в договор условий, противоречащих законодательству Российской Федерации, носят предположительный характер и не основаны на конкретных нормах действующего законодательства.

На территории Кемеровской области договоры на оказание услуг по ТО ВДГО и АДО внутридомового газового оборудования заключены непосредственно с физическими лицами – собственниками газоиспользующего оборудования, использующими газ в качестве топлива для бытовых нужд: личных, семейных, домашних, хозяйственных и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Требования к качеству оказываемых услуг по ТО ВДГО и АДО определены в Методических рекомендациях по контролю за техническим обслуживанием и состоянием внутридомового газового оборудования, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 02.12.2009 №1001, Отраслевом стандарте ОСТ 153-39.3-051-2003 «Техническая эксплуатация газораспределительных систем. Основные положения. Газораспределительные сети и газовое оборудование зданий. Резервуарные и баллонные установки», утвержденном приказом Минэнерго Российской Федерации от 27.06.2003 №259.

Кемеровским УФАС России не опровергнут довод заявителя о том, что тарифы на оказание услуг по ТО ВДГО и АДО рассчитаны затратным методом на основании «Примерного прейскуранта цен на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту систем газоснабжения», утвержденного ОАО «Росгазификация» 20.06.2001 и учитывают объем фактически выполняемых работ, а также фактические расходы (затраты) исполнителя на их оказание и позволяет учитывать затраты фактически произведенных работ.

То обстоятельство, что стоимость услуг определяется для потребителей газа путем усреднения, не противоречит практике установления цен на услуги в других регионах Российской Федерации. В том числе, на территории г. Томска, Самарской области, Хабаровского края, где стоимость услуг на ТО ВДГО и АДО складывается аналогично определения стоимости указанных услуг на территории Кемеровской области путем усреднения – на 1 кв.м. общей или жилой площади жилого помещения. Объем потребления газа абонентом зависит от площади отапливаемого помещения и, соответственно, мощности газового оборудования, а также от температуры воздуха на улице. Объем работы исполнителя также напрямую зависит от объема потребления газа, от которого, в том числе зависит сложность работ по обслуживанию мощного газового оборудования, способного отапливать определенную площадь помещения, при определенных температурных условиях, износа оборудования, вероятности наступления аварийной ситуации, от температурного режима на улице. Расчет стоимости ТО ВДГО и АДО учитывает количество внутридомового газового оборудования по состоянию на сентябрь 2009 года. Стоимость АДО определена исходя из доли сложившихся заявок за предшествующий год.

В соответствии с пунктом 21 Правил поставки газа абонент обязан, в том числе, обеспечивать надлежащее техническое состояние внутридомового газового оборудования, своевременно заключать договор о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении.

Статьей 34 Конституции Российской Федерации определено, что экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, не допускается.

Использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке запрещено также статьей 10 ГК РФ.

В соответствии с действующим законодательством оптовые и розничные цены на газ, тарифы на транспортировку газа и специальные надбавки к ним, плата за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа, подлежат государственному регулированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 №239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» (далее «Постановление №239») утверждены перечни отдельных видов продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, в отношении которых осуществляется государственное регулирование цен (тарифов).

В соответствии с пунктом 7 Постановления №239 в отношении видов продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, не вошедших в утвержденные перечни, государственное регулирование цен (тарифов), надбавок для всех хозяйствующих субъектов независимо от их организационно-правовых форм и ведомственной принадлежности не применяется.

Услуги по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования, аварийно-диспетчерскому обеспечению, по установке/снятию приборов учета (счетчиков) газа, ремонт на государственном уровне не урегулированы. Стоимость услуг зависит от объема и состава выполненных работ (оказанных услуг) и устанавливается на основе договора между абонентом и специализированной организацией.

Затраты газораспределительных организаций на оказание услуг по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению не должны включаться в себестоимость услуг по транспортировке газа, а также в розничную цену газа (информационное письмо ФСТ России от 23.06.2005 №СН-3765/9).

Кемеровским УФАС правомерно указано, что в настоящее время отсутствует нормативное регулирование, предусматривающее установления платы за услуги по ТО ВДГО и АДО в зависимости от объема потребления природного газа.

Вместе с тем, оценивая выводы антимонопольного органа, суд принимает во внимание следующие обстоятельства и возражения заявителя.

До 2010 года ОАО «Кемеровогоргаз» осуществляло деятельность по оказанию услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области по тарифам, рассчитанным и утвержденным РЭК КО согласно ранее действовавшей, но впоследствии отмененной методики.

Так, РЭК КО с 2004 по 2009 годы утверждала тариф на услуги по ТО ВДГО и АДО также в зависимости от объема потребленного газа, то есть исходя из фактических затрат исполнителя на обслуживание с применением принципа усреднения.

До 2006 года стоимость услуг по ТО ВДГО входила в состав тарифа на транспортировку газа, который также определялся в зависимости от объема потребленного газа на основании фактических затрат исполнителя с применением метода усреднения. Правовой основой применения такой методики ценообразования являлись «Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям» (далее «Методические указания»). Последние Методические указания утверждены Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 28.10.2003 № 88-э/1, утратили силу с 01.11.2006 в связи с изданием Приказа Федеральной службы по тарифам от 05.08.2006 № 186-э/3.

Согласно пункту 31 Методических указаний (действующих до конца 2006 года) до утверждения отдельного порядка регулирования стоимости технического обслуживания и ремонта ВДГО расходы субъекта регулирования (ГРО) на указанные виды работ могли быть дополнительно учтены в тарифе на транспортировку, установленном для 4-й группы конечных потребителей (население). В форму расчета расходов газораспределительной организации по транспортировке газа в соответствии с Приложение №2 к Методическим указаниям были включены расходы на техническое обслуживание ВДГО (код строки 45). Приложением №3 была утверждена форма расчета расходов газораспределительной организации по техническому обслуживанию ВДГО.

В 2006 году Методические указания были отменены, однако нового отдельного документа, определяющего порядок регулирования стоимости технического обслуживания и ремонта ВДГО утверждено не было.

После 2006 года, в целях защиты интересов населения, недопущения увеличения стоимости услуг по ТО ВДГО и АДО, до того времени, когда рынок указанных услуг сможет функционировать и регулировать ценообразование самостоятельно, РЭК КО продолжила тарифное регулирование стоимости услуг по ТО ВДГО до 2010 года.

Постановления РЭК КО, являющейся специализированным органом исполнительной власти кемеровской области, являются обязательными для исполнения, не были обжалованы, в том числе антимонопольным органом, не были признаны судом недействующими, а также не были признаны утратившими силу в установленном законом порядке.

После прекращения государственного регулирования стоимости услуг по ТО ВДГО (последнее Постановление РЭК от 12.12.2008 № 288 утратило силу с 01.01.2010) заявитель продолжил применять указанный метод ценообразования. При этом тариф, установленный в 2010 году, был предварительно проверен и письменно согласован с РЭК КО и Департаментом.

Федеральный закон от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее «Закон о газоснабжении»), определяя правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации, утверждение правил поставок газа, правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению относит к полномочиям Правительства Российской Федерации в области газоснабжения.

Из статьи 7 Закона о газоснабжении следует, что газораспределительная система представляет собой имущественный производственный комплекс, который состоит из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям на соответствующей территории Российской Федерации, независим от Единой системы газоснабжения и региональных систем газоснабжения и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей в процессе приватизации объекты указанного комплекса в собственность либо создавшей или приобретшей их на других предусмотренных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации основаниях. Организация – собственник газораспределительной системы представляет собой специализированную организацию, осуществляющую эксплуатацию и развитие на соответствующих территориях сетей газоснабжения и их объектов, а также оказывающую услуги, связанные с подачей газа потребителям и их обслуживанием. Организация газоснабжения населения относится к полномочиям органов местного самоуправления поселений и осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и муниципальными нормативными правовыми актами.

Таким образом, действующее законодательство не исключает возможности регулирования услуг, связанных с подачей газа потребителям и их обслуживанием на уровне органов местного самоуправления.

Кемеровским УФАС правомерно установлено, что рынок оказания услуг по ТО ВДГО и АДО монополизирован в силу отдельных положений Правил, предусматривающих наличие ряда ограничений и требований для организаций, желающих осуществлять данный вид деятельности, что привело к сокращению числа продавцов на рынке; закрепления правила, что потребителю для заключения договора на поставку газа для бытового потребления необходимо заключить договор на ТО ВДГО со специализированной организацией, а отсутствие указанного договора является основанием для отказа в поставке газа потребителям.

Договор на ТО ВДГО и АДО является публичным договором. Вместе с тем, суд не может согласиться с тем, что для регулирования отношений по оказанию услуг на ТО ВДГО и АДО единственной приемлемой формой такого договора может быть только договор бытового подряда.

В то же время, суд соглашается с доводами заявителя о комплексном характере данного договора, в частности в отношении такой услуги как АДО, так как услуга по обеспечению готовности к локализации и ликвидации аварийной ситуации, а также по предотвращению её последствий, оказывается непрерывно, круглосуточно, её стоимость не может зависеть от стоимости обслуживания единицы оборудования.

Кроме того, в силу части 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Услуги по ТО ВДГО и АДО действующим законодательством не отнесены к коммунальным услугам, вместе с тем, обязанность потребителя обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасную эксплуатацию внутридомового газового оборудования закреплена пунктом 93 Положения о порядке предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307.

На основании изложенного, суд не может согласиться с выводом Кемеровского УФАС, что порядок оплаты по договору на ТО ВДГО и АДО регламентирован только статьей 735 ГК РФ и не может предусматривать оплаты услуг по ТО ВДГО и АДО ежемесячно, не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Кроме того, из материалов дела усматривается и антимонопольным органом не оспаривается, что дело о нарушении Обществом в составе группы лиц антимонопольного законодательства рассмотрено исключительно с позиции жителей индивидуального домовладения, использующих газовое оборудование в основном на отопление, соответственно, объем потребления газа указанных абонентов значительно выше, чем у жителей многоквартирных домов, использующих газовое оборудование в основном на пищеприготовление.

Вместе с тем, суд отмечает, что выданное Кемеровским УФАС предписание затрагивает интересы также 16257 абонентов, проживающих в многоквартирных домах, которые с жалобами в антимонопольный орган не обращались и не возражали против условий заключенных договоров на ТО ВДГО и АДО.

В связи с изложенным, суд признает требование ОАО «Кемеровогоргаз» обоснованным, а решение и основанное на нем предписание Кемеровского УКФАС от 06.04.2011 по делу №83/А-10-2010, вынесенные в отношении, в том числе, ОАО «Кемеровогоргаз», недействительными в оспариваемой части. Расходы по уплате государственной пошлины суд относит на антимонопольный орган.

Признание недействительным решения Кемеровского УФАС от 06.04.2011 по делу №83/А-10-2010, согласно которому ОАО «Кемеровогоргаз» признано в составе группы лиц, совместно с ООО «ВМГК», нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, влечет признание незаконным и отмену постановления от 11.05.2011 по делу об административном правонарушении №242/03-АДМ-2011, в соответствии с которым ОАО «Кемеровогоргаз» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, в связи с отсутствием события вменяемого Обществу правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 26.1. КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых он привлекается к административной ответственности, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вышеизложенное указывает также на отсутствие вины ОАО «Кемеровогоргаз» в совершении вменяемого правонарушения, что в совокупности с доводами об отсутствии события правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ свидетельствует об отсутствии состава вмененного Обществу правонарушения.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ являются основаниями для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 06.04.2011 по делу № 83/А-10-2010 в части признания в составе группы лиц открытого акционерного общества «Кемеровогоргаз» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно злоупотребившим своим доминирующим положением на рынке оказания услуг по ТО ВДГО и АДО на территории Кемеровской области путем включения в договор на ТО ВДГО и АДО условий, противоречащих законодательству Российской Федерации, в том числе условий по предварительной оплате услуг по ТО ВДГО и АДО ежемесячно, ранее факта их выполнения, а также установления платы за услуги по ТО ВДГО и АДО в зависимости от объеме потребленного газа, а не от объема фактически выполненных работ; выдачи в составе группы лиц открытому акционерному обществу «Кемеровогоргаз» предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением от 04.05.2011 о приостановлении действия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 06.04.2011 г. по делу № 83/А-10-2010 в отношении открытого акционерного общества «Кемеровогоргаз» с момента вступления решения в законную силу.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 11.05.2011 по делу об административном правонарушении №242/03-АДМ-2011.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества «Кемеровогоргаз» судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Я. Драпезо