Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск от 21.09.2010 № 09-26/89 в части.

при участии:

от заявителя: ФИО1- представителя, доверенность от 20.12.2010

от налогового органа: ФИО2 - начальника выездных проверок, доверенность от 24.11.2010 № 83; ФИО3-специалиста 3 разряда доверенность от 12.07.2011 № 40; ФИО4-главного государственного налогового инспектора юридического отдела, доверенность от 12.11.2010 № 63; ФИО5- начальника юридического отдела, доверенность от 12.11.2010 № 62

у с т а н о в и л:

Закрытое акционерное общество «Управление механизации строительства» (ЗАО «Управление механизации строительства») (основной государственный регистрационный номер 1024201889150 от 07.03.2000), г. Новосибирск обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 21.09.2010 № 09-26/89 в части доначисления налога на прибыль в размере 9 526 922 руб., налога на добавленную стоимость в размере 7 145 192 руб., соответствующих данным налогам пени и налоговых санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Определениями суда от 24.03.2011, 20.04.2011, 01.06.2011, 27.06.2011 рассмотрение спора откладывалось в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайствам сторон для представления дополнений.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства по делу поддержал требования, изложенные в заявлении мотивировав тем, что налогоплательщик выполнил требования закона и представил в налоговый орган все необходимые документы, предусмотренные статьями 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ для подтверждения права на вычет по налогу на добавленную стоимость, и расходов в целях налога на прибыль.

Сославшись на то, что выводы налогового органа о наличии формального документооборота по хозяйственным операциям с контрагентами : ООО «МонтажЭнергоСтрой», г. Новосибирск, ООО «Стройтехника», г. Прокопьевск являются надуманными, полагал, что у инспекции отсутствовали законные основания для вывода о занижении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Сославшись на то, что налогоплательщик документально подтвердил и нормативно обосновал законность понесенных расходов по хозяйственным операциям с указанными контрагентами (по выполнению работ по строительству и капитальному ремонту автомобильных дорог) полагал, что у налогового органа отсутствовали законные основания для вывода о том, что налогоплательщиком занижены налоговая база по налогу на прибыль и налог на добавленную стоимость на вычеты, уплаченные контрагентам, по выставленным ими счетам-фактурам.

Сославшись на то, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, убедился в наличии правоспособности у контрагента и легитимности должностных лиц, подписавших правоустанавливающие документы и документы, подтверждающие факт осуществления хозяйственных операций и понесенных расходов, в том числе по уплате налога на добавленную стоимость, полагал, что довод налогового органа о том, что хозяйственные операции с указанными контрагентами не имели реальной деловой цели, является надуманным и опровергается представленными в материалы дела документами.

Мотивировав тем, что налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщика по установлению и исполнению налоговых обязанностей 3-ими лицами, полагал, что общество не должно нести ответственность и убытки за данных лиц, тем более, что налоговым органом не установлены ни наличие взаимозависимых лиц, ни факта какого-либо сговора между налогоплательщиком и контрагентами в целях получения, по мнению налогового органа, не обоснованной налоговой выгоды.

Представитель налогового органа в ходе судебного разбирательства по делу, сославшись на то, что представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки документы для подтверждения затрат в целях налога на прибыль и права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, содержат недостоверную, противоречивую информацию, касающуюся хозяйственных операций с контрагентами : ООО «МонтажЭнергоСтрой», ООО «Стройтехника», возражал против доводов заявителя.

Полагал, что выводы о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость основаны на нормах действующего налогового законодательства.

Сославшись на то, что по результатам мероприятий встречного налогового контроля инспекция пришла к выводу о том, что общество документально не подтвердило факты выполнения работ по капитальному ремонту дороги, строительству технологической дороги с. Большая Талда, ремонту технологической дороги разреза им. В.И. Черемнова Обществом с ограниченной ответственностью «МонтажЭнергоСтрой», строительству автомобильной дороги ООО «Стройтехника» полагал, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что по хозяйственным операциям с данными контрагентами имеет место формальный (фиктивный) документооборот.

В обоснование данного вывода, налоговый орган также сослался на то, что данные контрагенты по месту регистрации не находятся, транспорта, оборудования в целях исполнения подрядных строительных работ не имеют, лица, указанные в качестве руководителей, в документах представленных в целях подтверждения расходов и права на вычет, таковыми не являются. По данным налоговой отчетности, контрагенты с указанных по делу хозяйственных операций налоги в бюджет в полном объеме не уплатили.

Более подробно возражения изложены в письменном отзыве и дополнении к отзыву.

В судебном заседании установлено, что по результатам выездной налоговой проверки Закрытое акционерное общество «Управление механизации строительства» налоговым органом 21.09.2010 принято решение № 09-26/89, в том числе, о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату в результате занижения налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 905 384 руб. 40 коп., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 429 038 руб. 40 коп., о доначислении налога на прибыль в размере 9 526 922 руб., налога на добавленную стоимость в размере 7 145 192 руб., соответствующих данным налогам пеней.

Не согласившись с законностью и обоснованностью решения налогового органа в данной части, общество обратилось в суд.

Заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в рассмотрении спора, изучены письменные материалы и обстоятельства дела.

Суд, в целях оценки законности и обоснованности решения в оспариваемой части, доводов и возражений сторон, исходил из следующего.

В силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров, приобретаемых для осуществления производственной деятельности либо для перепродажи.

В силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику по счетам-фактурам при приобретении товаров, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса РФ, и при наличии первичных документов.

Таким образом, основанием для применения налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы за соответствующий налоговый период являются выставленные продавцами товаров (работ, услуг) счета-фактуры, платежные документы и документы, подтверждающие факт принятия товара к учету.

То есть, данное право обусловлено наличием первичных документов по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами.

Этот вывод соответствует и положениям пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ, согласно которому счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Перечисленные нормы, исходя из правового смысла, реализацию права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, прежде всего, связывают с осуществлением реальных хозяйственных операций, сделок с реальными товарами и реальными контрагентами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

При этом, следуя, указаниям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на вычет налога на добавленную стоимость.

То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4 названного постановления определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

На основании изложенного, а также исходя из системного анализа норм, установленных главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе.

Что, безусловно, не освобождает налогоплательщика от обязанности подтвердить заявленное право на уменьшение расходов по налогу на прибыль и вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов в целях налога на прибыль по хозяйственным операциям с ООО «МонтажЭнергоСтрой», ООО «Стройтехника» налогоплательщиком в налоговый орган и в материалы дела представлены документы, в том числе : договоры подряда «на капитальный ремонт автомобильной дороги Верх Егос-Северный км 6-км 12+300» от 22.04.2008; «на строительство технологической автодороги с. Большая Талда до участка ОГР ООО «Разрез им. В.И. Черемнова до горного отвода ООО «Разрез Абинский» от 30.08.2008 № 54; «на ремонт технологической дороги разрез им. В.И.Черемнова» от б/д, «на строительство автомобильной дороги Киселевск-Малиновка-Михайловка» от 26.10.2008 № 39, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форм КС-3), акты сверки по расчетам с ООО «МонтажЭнергоСтрой», журнал-ордер № 6 (в целях подтверждения оплаты за выполненные работы).

Для подтверждения довода о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО «МонтажЭнергоСтрой», налогоплательщик представил, решение учредителя ФИО6 от 17.01.2008 № 1 о создании ООО «МонтажЭнергоСтрой», решение № 2 от 06.06.2008 о назначении директором ФИО7, копию доверенность на ФИО7 от 25.01.2008 г., подписанную директором ООО «МонтажЭнергоСтрой» ФИО6, Изменения в Устав ООО «МонтажЭнергоСтрой», запись о которых внесена Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска в Единый государственный реестр юридических лиц 17.06.2008 (на титульном листе изменений проставлены штамп и гербовая печать инспекции, а также подпись заместителя начальника инспекции ФИО8), уведомление о выдаче лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом на срок с 26.05.2008 г. по 26.05.2013 под № ГС-6-54-01-27-0-<***>-011367-1 от 26.05.2008 № 168, в том числе, на проведение земляных работ в особых условиях и на строительство временных дорог), выписку из ЕГРЮЛ от 24.06.2008 № 4099.

Налоговый орган в судебном заседании не оспаривая ни факта реального выполнения работ по строительству и ремонту дорог, ни факта понесенных налогоплательщиком затрат, обосновал невозможность исполнения данных работ, именно ООО «МонтажЭнергоСтрой», и ООО «Стройтехника», поскольку, по месту регистрации контрагенты не находится, транспорта, оборудования в целях исполнения подрядных строительных работ не имеют, ФИО9, указанная в качестве руководителя ООО «МонтажЭнергоСтрой», ФИО10 – в качестве руководителя ООО «Стройтехника», таковыми не являются.

Указал, что в договоре от 22.04.2008 и в счете- фактуре от 30.04.2008 № 29 ФИО9 значится как директор, однако таковой не являлась и по правоустанавливающим документам.

Оспаривая данный довод, заявитель указал, на то что при заключении договора ФИО9 представила доверенность за подписью директора ФИО6 от 25.01.2008 г., из которой следовало, что ей предоставлено право действовать в интересах ООО «МонтажЭнергоСтрой», а то, что во вводной части проекта договора она была указана как директор, не придали значения.

Давая оценку законности и обоснованности выводов налогового органа в части наличия оснований для доначисления обществу налога на добавленную стоимость в размере 4 256 862 руб. налога на прибыль в размере 5 675 815 руб., суд установил следующее.

ООО «МонтажЭнергоСтрой», <...>, <***> <***>, зарегистрировано в качестве юридического лица 23.01.2008. Согласно Свидетельству о постановке на учет организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ Серия 54 № 003303946 от 23.01.2008 ООО «МонтажЭнергоСтрой» принято на налоговый учет в Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска с 23.01.2008.

Согласно решению учредителя ООО «МонтажЭнергоСтрой» от 17.01.2008 № 1, Устава ООО «МонтажЭнергоСтрой» учредителем и директором общества на момент его создания являлась ФИО6.

В дальнейшем решением единственного участника ООО «МонтажЭнергоСтрой» ФИО6 № 2 от 06.06.2008 на основании договора купли-продажи единственным участником общества и директором стала ФИО9.

Данные изменения внесены в Устав ООО «МонтажЭнергоСтрой» Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району в Единый государственный реестр юридических лиц 17.06.2008, о чем свидетельствует штамп налоговой инспекции на изменениях в устав ООО «МонтажЭнергоСтрой» и Свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц Серия 54 № 003534565 от 17.06.2008 за основным государственным регистрационным номером 1085401002081.

В соответствии с пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 8.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в редакции действующей в период спорных правоотношений) сведения, содержащихся в ЕГРЮЛ, «считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений».

В обоснование полномочий на право подписания от имени общества финансово-хозяйственных документов в период, когда руководителем и директором общества являлась ФИО6, заявителем представлена доверенность за подписью ФИО6, выданная ФИО9 25.01.2008.

Как указал налоговый орган, в договоре от 22.04.2008 и в счете-фактуре от 30.04.2008 № 29 ФИО9 значится как директор, однако, по правоустанавливающим документам, таковой не являлась.

Оспаривая данный довод, заявитель указал, на что при заключении договора ФИО9 представила доверенность за подписью директора ФИО6 от 25.01.2008 г., из которой следовало, что ей предоставлено право действовать в интересах ООО «МонтажЭнергоСтрой», и указал, что при изготовлении вводной части проекта договора налогоплательщик не придал значение фразе о том, что ФИО9 обозначена в качестве директора.

Суд согласился с заявителем в том, что факт обозначения в договоре ФИО9 в качестве директора, а не лицом, действующим от имени общества по доверенности, не свидетельствует о том, что документы (счет-фактура, договор) подписаны не уполномоченным лицом), исходя из следующего.

По сведениям, полученным от Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (ответ на запрос от 28.12.2009 № 02-05/15639) ООО «МонтажЭнергоСтрой», является действующим юридическим лицом, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2009 г. Организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность.

Камеральными налоговыми проверками нарушений не установлено.

Доказательств того, что имели место обстоятельства, позволяющие налогоплательщику при ознакомлении с правоустанавливающими документами и доверенностью лица, представляющего интересы контрагента, установить, что содержащаяся в них информация носит не достоверный характер, в силу аффилированности, либо взаимозависимости контрагента и налогоплательщика, суду не представлено.

Учитывая изложенное, довод заявителя о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО «МонтажЭнергоСтрой», и установлено наличие права у ФИО9 на подписание представленных документов и право действовать от имени контрагента, являющегося юридическим лицом и налогоплательщиком, судом принят, поскольку доказательств, подтверждающих обратное, либо подтверждающих наличие обстоятельств, которые подтверждают, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности налоговым органом не представлено.

Документально подтвержден заявителем и довод о том, что при оказании услуг ООО «МонтажЭнергоСтрой», налогоплательщик убедился в наличии возможности у контрагента выполнять строительные работы.

В доказательство данного обстоятельства представлена лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, (регистрационный номер ГС-6-54-01-27-0-<***>-011367-1 от 26.05.2008, выданная ООО «МонтажЭнергоСтрой» Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству сроком действия с 25.05.2008 до 26.05.2013 г. (филиалом по Сибирскому федеральному округу), согласно которой, общество имеет право в том числе, на проведение земляных работ в особых условиях и на строительство временных дорог.

Согласно, ст. 9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ ( в редакции действующей в период спорных правоотношений), установлено, что решение о предоставлении лицензии принимается правомочным органом на основании в том числе, документов, которые свидетельствуют о наличии у соискателя лицензии возможности выполнения лицензионных требований и условий, в том числе документов, наличие которых при осуществлении лицензируемого вида деятельности предусмотрено федеральными законами.

При этом, лицензирующий орган проводит проверку полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах, а также проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном законом.

Следовательно, закрепляя за лицензирующими органами полномочия по установлению реальной возможности исполнения юридическим лицом подрядных работ, законодатель тем самым, дает гарантию субъектам, привлекающим таких лиц к исполнению строительных работ, в том, что данные лица подтвердили такую возможность в ходе получения лицензии.

Таким образом, довод заявителя о том, что наличие лицензии, позволяло налогоплательщику убедиться в том, что у контрагента имеются возможности для выполнения работ и по строительству технологической дороги, основан на нормах действующего федерального законодательства.

Лицензия получена контрагентом в ходе выполнения хозяйственных операций, то есть, позднее заключения договора от 22.04.2008 г., однако данное обстоятельство не исключает, факта осуществления работ по строительству и ремонту технологической дороги. Тем более, что строительство технологической дороги не является деятельностью, право на осуществление которой подлежит лицензированию.

Довод налогового органа о том, что ФИО6 в ходе проверки категорически отрицала причастность к учреждению ООО «МонтажЭнергоСтрой» и факт выдачи доверенности на имя ФИО9, судом принят, однако, доказательств того, что данные обстоятельства были известны, либо не могли не быть известны налогоплательщику в силу аффилированности либо взаимозависимости, налоговым органом не представлены.

Учитывая, что налоговым органом не оспаривается факт осуществления работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Верх Егос-Северный км 6-км 12+300; строительству технологической автодороги с. Большая Талда до участка ОГР ООО «Разрез им. В.И. Черемнова до горного отвода ООО «Разрез Абинский», ремонту технологической дороги разреза им. В.И.Черемнова, не представлено доказательств, что данные работы были проведены работниками самого налогоплательщика, либо кем либо другим, довод о фиктивном документообороте по данным объектам, не состоятелен.

Довод заявителя о том, что у него не имелось реальной возможности осуществить строительство и ремонт данных дорог, в силу отсутствия рабочей силы, налоговым органом не оспорен.

Из пояснений работников ЗАО «Управление механизации строительства» следует, что в ходе налоговой проверки подтвержден факт исполнения договорных обязательств субподрядными организациями, в частности ООО «МонтажЭнергоСтрой».

Так, из пояснений начальника планово- производственного отдела ФИО11 (протокол допроса от 26.05.2010 № 204), главного инженера ФИО12 ( протокол допроса свидетеля от 05.07.2010 № 279), следует, что данная организация привлекалась к осуществлению субподрядных работ.

При таких обстоятельствах суд согласился с заявителем о том, что названные хозяйственные операции имели место, затраты в связи с этим налогоплательщиком были понесены, в том числе и по налогу на добавленную стоимость.

Суд согласился с налоговым органом, в том, что при проведении налоговой проверки им были скрупулезно исследованы обстоятельства, связанные с контрагентом ООО «МонтажЭнергоСтрой», однако, данные обстоятельства, в том числе и в их совокупности, а именно, не установление за контрагентом зарегистрированных транспортных средств, не получение доказательств нахождения его по месту регистрации, не исчисление в полном объеме налогов, отказ, лиц, указанных в качестве руководителей от причастности к данному контрагенту, заключение эксперта, подтверждающее, что подписи проставлены не данными лицами, факт не подтверждения нотариусом удостоверения подписи ФИО6 на заявлении на регистрацию юридического лица, не опровергают факта реальных хозяйственных операций по строительству и ремонту технологических дорог именно между налогоплательщиком и ООО «МонтажЭнергоСтрой», и того, что денежные средства были перечислены налогоплательщиком на счет контрагента.

Довод налогового органа об отсутствии у контрагента персонала, основанный на данных банковских операций и сведениях налогового органа, судом не принят в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ (обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут в арбитражном процессе подтверждаться иными доказательствами) поскольку данные доказательства не подтверждают отсутствие работников, а свидетельствуют об отсутствии операций на банковском счете по перечислению заработной платы, что не является тождественным.

Не представление в налоговый орган сведений в отношении работающих, характеризует контрагента как налогоплательщика, однако, также не свидетельствует об отсутствии персонала.

Исследовав доводы налогового органа о том, что расчетный счет ООО «МонтажЭнергоСтрой», открытый в Новокузнецком филиале ОКАБ «Форбанк» использовался исключительно в целях обналичивания и транзита денежных средств, суд установил следующее.

Денежные средства, поступившие от налогоплательщика на счет ООО «МонтажЭнергоСтрой» перечислялись на счет иных юридических лиц (ООО «СтройМаркет», ООО «ОЙЛ СИБ МЕТ», ООО «БазисПлюс», в том числе за строительные материалы, арматуру, ламинат.

Следовательно, денежные средства перечислялись, в том числе на оплату стройматериалов.

Довод налогового органа о том, что оплата произведена за строительные материалы, не имеющие к отношения к производству и строительству дорог судом принят, однако данные обстоятельства не опровергают факта того, что оплата за щебень, битум и другие, использованные при строительстве и ремонте дорог материалы не была произведена.

Тем более, что анализ расчетного счета свидетельствует о том, что денежные средства снимались и наличными, что не исключает факта расчета за поставленные стройматериалы для строительства дорог, аренду транспорта в данных целях.

Данное обстоятельство подтверждается показаниями директора ООО «ОЙЛ СИБ МЕТ» ФИО13 (протокол допроса № 91 от 09.04.2010), который подтвердил факт хозяйственных операций по поставке в адрес ООО «МонтажЭнергоСтрой» пиломатериалов.

То есть, факт того, что ООО «МонтажЭнергоСтрой», осуществляет финансово-хозяйственную и производственную деятельность.

Доказательств того, что денежные средства, перечисленные налогоплательщиком на счет контрагента, возвратились ЗАО «УМС» обратно, налоговым органом суду не представлено.

Довод налогового органа о том, что третьи лица (на чьи счета, в том числе от контрагента в последующем перечислены деньги) - ООО «СтройМаркет» и ООО «БазисПлюс» по месту регистрации не находятся, отчетность не сдают, их счета открыты в одном банке - Новокузнецком филиале ОАО КБ «ФорБанк» и, по мнению налогового органа, созданы для осуществления финансовых операций, судом в целях оценки наличия права у налогоплательщика на вычет и расходы не принят, поскольку доказательств того, что денежные средства, от данных лиц, поступили обратно налогоплательщику, налоговым органом суду также не представлены.

Не представлены доказательства о наличии взаимозависимости и аффилированности между указанными лицами.

Суд исследовал довод налогового органа о том, что в ходе судебного разбирательства получены объяснения от ФИО9, которая, категорически отрицала какую-либо причастность к деятельности ООО «МонтажЭнергоСтрой».

Однако, доказательств того, что налогоплательщик знал, либо не мог не знать о данных обстоятельствах, налоговым органом суду не представлено.

Данное обстоятельство имело бы существенное значение, если бы налоговым органом были представлены доказательства, подтверждающие факт того, что субподрядные работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Верх Егос-Северный км 6-км 12+300, ремонту технологической дороги разреза им. В.И.Черемнова, строительству технологической автодороги с. Большая Талда вообще не были произведены, либо доказательства того, что они произведены были другим лицом, либо самим налогоплательщиком самостоятельно, либо затраты по данному объекту субподрядных работ заявлены налогоплательщиком повторно.

Данный вывод следует из правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 № 18162/09, в котором Президиум ВАС РФ указал, что «вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных или противоречивых сведений».

Кроме того, в Постановлении Президиумом ВАС РФ определено, что «при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций... вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53».

(Письмом ФНС РФ от 24.05.2011 № СА-4-9/8250 «О доказывании необоснованной налоговой выгоды» налоговым органом рекомендовано при формировании доказательственной базы в решениях опираться на правовую позицию, определенную Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в вышеназванных постановлениях).

Доказательств, подтверждающих не совершение хозяйственных операций по строительству (ремонту) вышеназванных дорог суду не представлено.

Факт строительства (ремонта) дорог налоговым органом не опровергнут.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, как указал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (пункт 10) если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако, доказательств, о наличии данных обстоятельств налоговым органом суду также не представлено.

Суд принял довод заявителя о том, что протокол допроса ФИО9 получен налоговым органом 08.06.2011, то есть, не в рамках выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое в части решение от 21.09.2010 № 09-26/89.

Следовательно, данные доказательства получены с нарушением норм налогового законодательства, и не могут быть допущены в качестве доказательств в силу части 3 статью 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Дополнительно полученные (не в рамках проверки) налоговым органом доказательства, не положенные в основу выводов изложенных в решении не имеют доказательственного значения в целях оценки оспариваемого решения также в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что доказательств неосуществления спорных субподрядных работ, налоговым органом не представлено, суд пришел к выводу о том, что последним не представлено убедительных достаточных доказательств для подтверждения вывода о том, что в целях получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налога на прибыль на затраты по хозяйственным операциям с контрагентом ООО «МонтажЭнергоСтрой», налогоплательщиком был создан формальный (фиктивный) документооборот, имеющий целью, не строительство дороги, а получение необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, у налогового органа не имелось законных оснований для доначисления обществу налога на прибыль в размере 5 675 815 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 4 256 862 руб. по хозяйственным операциям с ООО «МонтажЭнергоСтрой».

Давая оценку решению налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 888 330 руб., налога на прибыль в размере 3 851 107 руб., по хозяйственной операции с ООО «Стройтехника», г. Прокопьевск, суд исходил из следующего.

В подтверждение обоснованности права на налоговый вычет и расходов в целях налога на прибыль по хозяйственной операции ООО «Стройтехника», г. Прокопьевск заявитель представил договор «на строительство автомобильной дороги Киселевск-Малиновка-Михайловка» от 26.10.2008 № 39, счет-фактуру № 171 от 30.11.2008 , акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форм КС-3).

Как следует из договора и счета- фактуры, представленных в материалы дела налоговым органом, идентификационный номер налогоплательщика (<***>) контрагента указан в них, как <***>, подписаны документы от имени директора ФИО10.

Однако, в ходе судебного разбирательства по делу, заявителем, со ссылкой на исправление <***> контрагента, в материалы дела была представлена копия счета-фактуры № 171 от 30.11.2008, в которой <***> контрагента указан, как 4223047899.

Подлинный счет-фактура, со ссылкой на то, что он был изъят налоговым органом в ходе выездной проверки, заявителем суду не представлен.

Налоговый орган, оспорил факт изъятия счета-фактуры № 171 от 30.11.2008, в которой <***> контрагента указан как 4223047899, и указал, что им изъят был только один счет-фактура, копия, которого представлена в материалы дела вместе с материалами проверки.

Кроме того, как пояснил налоговый орган, данные, указанные в счете- фактуре, который был изъят в ходе проверки (где <***> значится как <***>) занесены и в книгу покупок налогоплательщика. Исправлений в книгу покупок налогоплательщиком не вносилось.

Возражений от заявителя не поступило.

Суд не принимает в качестве доказательства копию счета-фактуры № 171 от 30.11.2008 по контрагенту ООО «Стройтехника», в котором <***> контрагента указан как 4223047899, исходя из следующего.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Иначе говоря, каждое лицо, участвующее в деле, доказывает те факты, которые обосновывают его юридическую позицию.

Судебное доказывание - это урегулированная нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ деятельность участников процесса, направленная на достижение определенного знания об обстоятельствах спора, фактически сложившихся правоотношениях, что позволяет вынести законное и обоснованное решение по результатам рассмотрения спора

Таким образом, стороны обязаны представлять суду доказательства, подтверждающие факты, на которые они ссылаются в обоснование своих требований.

Причем указанные доказательства в соответствии с правилами ст. ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ должны соответствовать требованиям допустимости, относимости, достоверности и достаточности.

Оценка представленных доказательств производится судом на основании его внутреннего убеждения, основанного "на всестороннем, полном, объективном и непосредственном" их исследовании.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, представленная заявителем ксерокопия «исправленного» счеты – фактуры удостоверена только подписью должностного лица заявителя – заявляющего о наличии права на налоговый вычет.

Однако, подлинного документа суду не представлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Кроме того, согласно ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ «арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа...».

В соответствии с ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ «письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии». Законодатель не разъясняет, что есть «надлежаще заверенная копия». Поэтому при применении данной нормы, суд оценивает доказательство по своему внутреннему убеждению, исходя из принципов, предусмотренных ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В данном случае ввиду отсутствия документа, подтверждающего достоверность представленной ксерокопии счета-фактуры, суд не может допустить данную ксерокопию в качестве достоверного доказательства.

Довод заявителя о том, что налоговым органом в ходе проверки изъят подлинник «исправленного» счета – фактуры, судом не принят, поскольку документально не подтвержден.

Кроме того, о факте наличия исправленного счета-фактуры, заявителем было упомянуто только в ходе судебного разбирательства.

Ни в возражениях в ходе рассмотрения материалов проверки, ни в жалобе в апелляционную инстанцию налогового органа, ни в заявлении в суд данное обстоятельство не упоминается, что подтверждено представителем заявителя в судебном заседании.

В книге покупок изменения в части касающейся реквизитов контрагента, налогоплательщиком не внесены.

С учетом изложенного, суд давая оценку законности решения в части выводов по хозяйственной операции с ООО «Стройтехника», исходил из следующего.

Как уже сказано выше, согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих принятие на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

Из анализа указанных положений следует, что вычет, предъявленной поставщиком к уплате суммы налога на добавленную стоимость за приобретенные товары (работы, услуги) может быть произведен налогоплательщиком при наличии счета-фактуры, соответствующего установленным требованиям к его оформлению и предъявлению, при условии принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

Подпункт 2 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что обязательными реквизитами счета-фактуры является наименование, адрес и идентификационный номер (<***>) налогоплательщика и покупателя.

Пунктом 2 статьи 169Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действующей в период спорных правоотношений) предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 8 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 были утверждены Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, а также в приложении N 1 к указанным Правилам была утверждена форма счета-фактуры.

В соответствии с Постановлением Правительства от 16.02.2004 № 84 «О внесении изменений в Постановление Правительства РФ от 02.12.2000 № 914» в счете-фактуре должен указываться идентификационный номер и код причины постановки на учет (КПП) налогоплательщика-продавца.

Из материалов дела следует, что счет-фактура № 171 от 30.11.2008 (представленная налогоплательщиком налоговому органу в ходе проверки для подтверждения права на налоговый вычет) содержит идентификационный номер <***> и код причины постановки на учет 5400701001.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, <***> <***> присвоен ООО «Агроснаб», <...> директором которого, является ФИО14

Однако, в счет – фактуре № 171 от 30.11.2008, договоре «на строительство автомобильной дороги Киселевск-Малиновка-Михайловка» от 26.10.2008 № 39, в качестве директора значится ФИО10

В подтверждение довода о проявлении должной осмотрительности и осторожности налогоплательщик в материалы дела представил Устав ООО «Стройтехника», из которого следует, что участником общества является ФИО10, Свидетельство о государственной регистрации юридического лица Серия 42 № 002952577 от 23.01.2008, Свидетельство о постановке на налоговый учет Серия 42 № 002718579 от 23.01.2008, из которого следует, что <***> ООО «Стройтехника», в отношении которого представлены документы, значится как 4223047899, а не <***>, как это указано в договоре (и, в счете-фактуре, представленной налоговым органом в материалы дела), адрес значится как <...>.

Также представлен договор на открытие банковского счета № 1276 от 18.09.2008, заключенный Новокузнецким муниципальным банком с ООО «Стройтехника» в лице ФИО10.

Таким образом, суд установил, что представленные контрагентом документы для подтверждения права на вычет и расходы, содержат существенные противоречия, касающиеся <***>, адреса и руководителя юридического лица.

Как пояснила главный бухгалтер ЗАО «УМС» ФИО15 ( протокол допроса свидетеля № 280 от 05.07.2010) со ссылкой на то, что проекты договоров, изготавливались контрагентом, в договоре и счете-фактуре контрагентом в <***> была допущена ошибка, на которую налогоплательщик не обратил внимания,

Данный довод следует также из пояснений коммерческого директора ЗАО «УМС» ФИО16 (протокол допроса свидетеля № 193 от 03.03.2010).

Оценивая данные доводы налогоплательщика, суд, учитывает и фактические обстоятельства дела, в том числе следующие.

В обоснование вывода о том, что ООО «Стройтехника» не имела реальной возможности выполнять работы по строительству дороги, налоговый орган указал на отсутствие у ООО «Стройтехника» транспорта, спецтехники, управленческого персонала, рабочих, отсутствие по адресу регистрации, отсутствие хозяйственных расходов на содержание, на оплату коммунальных услуг, не исполнение обязательств по уплате налогов в бюджет, в том числе в качестве налогового агента.

И пояснения ФИО10 (от 31.05.2011 № 193), который в ходе выездной налоговой проверки не отрицая факта учреждения ООО «Стройтехника», г. Прокопьевск, категорически отрицал, что учрежденное им общество осуществляло в интересах ЗАО «УМС» строительство дороги.

ФИО10 указал, что не помнит о том, имели ли место взаимоотношения между ООО «Стройтехника» и ЗАО «УМТС», подписывал ли он договор, счета-фактуры, акты выполненных работ, локальные сметные работы.

Как следует из заключения эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» № 382 от 14.06.2010, подписи на договоре № 39 от 26.10.2008, счете-фактуре, справке о стоимости выполненных работ и затрат выполнены не самим ФИО10, а другим (одним) лицом.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что ФИО10 не подписывал документы состоятелен.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком для подтверждения права на вычет и расходов документы, содержат недостоверную информацию, касающуюся сведений о юридическом лице, выставившем счет-фактуру, акт выполненных работ, договор, о руководителе юридического лица, подписавшем данные документы, обоснованы и документально подтверждены.

Ссылка заявителя на то, что он не должен нести ответственность за ненадлежащие действия контрагента и его третьих лиц судом принят.

Действительно, согласно правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 № 18162/09 вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Но, данное условие было бы актуально, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов.

И только в этом случае, как указал Президиум ВАС РФ оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом (лицом, оказавшим услуги) недостоверных или противоречивых сведений.

Поскольку, счет-фактура и договор в части касающейся информации о самом контрагенте и о его директоре содержали явно недостоверные сведения, то, при проявлении должной осмотрительности и осторожности, налогоплательщик не мог не установить данные обстоятельства.

При таких обстоятельствах, ссылка руководителей служб налогоплательщика на проявленную невнимательность при ознакомлении с документами контрагента, судом оценивается критически.

В связи с этим, суд согласился с выводом налогового органа о том, что ЗАО «УМС» не была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО «Стройтехника», общество не убедилось в наличии правоспособности у контрагента, чей <***> обозначен как <***>, не установило его адрес, не убедилось в наличии статуса директора у лица, обозначенного в качестве руководителя контрагента не убедилось в конкурентоспособности данного юридического лица на рынке предлагаемых услуг.

Суд учитывает и то, что руководитель налогоплательщика –ФИО17 в ходе проверки со ссылкой на закон отказался давать пояснения по взаимоотношениям в том числе, с данным контрагентом (протокол допроса свидетеля от 12.07.2010 № 282).

Не представлено заявителем суду и убедительных доказательств того, что ООО «Стройтехника» реально могло осуществить субподрядные работы по строительству дороги, не представило доказательств и доводов, определяющих выбор в пользу данного контрагента, при наличии сложившихся хозяйственных связей с ООО «Автодорожное управление».

Действительно, заявителем в ходе судебного разбирательства по делу, были представлены пояснения коммерческого директора ООО «Стройтехника» ФИО18 от 15.06.2011 по факту хозяйственных операций с ЗАО «Управление механизации строительства» (подлинность подпись которого нотариально удостоверена нотариусом Прокопьевского нотариального округа ФИО19)

Который пояснил, что является коммерческим директором ООО «Стройтехника», и предположил, что, скорее всего, договор подписал он, некоторые документы, сопровождающие исполнение договора, подписывались также им, но и ФИО10

Сослался он и на то, что в целях исполнения субподрядных работ, обществом были привлечены ООО «Техстрой», ООО «Право», ООО «Завод производственного оборудования и комплектации», привлекались и другие организации, какие - именно, сославшись на то, что прошло много времени, вспомнить не смог.

Представлены заявителем в материалы и пояснениями директора ООО «Право» ФИО20, ООО «ИКЦ «РостО» ФИО21, которые по просьбе заявителя подтвердили факты договорных отношений с ООО «Стройтехника» по аренде спецтехники, и субаренде помещения по адресу : <...>.

Однако, документов, подтверждающих обстоятельства, на которые указанные лица ссылаются в своих пояснениях суду заявителем не представлено.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Поскольку, сведения, изложенные в дополнительно представленных в ходе судебного разбирательства объяснениях, не подкреплены совокупностью иных доказательств, суд приходит к выводу, что они документально не подтверждены.

Учитывая, что ООО «Стройтехника» не имело оборудования, транспорта, рабочих, при вышеизложенных обстоятельствах, суд согласился с доводом налогового органа об отсутствии у контрагента реальной возможности выполнения работ по договору подряда, заключенному с налогоплательщиком, а именно, работ по строительству дороги.

Исходя из совокупности вышеописанных обстоятельств, суд согласился с выводом налогового органа о том, что хозяйственная операция налогоплательщика с ООО «Стройтехника» имела характер формального документооборота, оформленного исключительно в целях получения налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Отсутствие доказательств реального осуществления хозяйственной деятельности, представление документов, содержащих недостоверные сведения, о недостоверности которых не мог не знать налогоплательщик, в совокупности, указывают на недобросовестность участников хозяйственной операции, в том числе и налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о наличии у налогового органа законных оснований для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 888 330 руб., налога на прибыль в размере 3 851 107 руб., по хозяйственной операции с ООО «Стройтехника», г. Прокопьевск.

Однако, судом не приняты в качестве состоятельных следующие доводы налогового органа.

Сославшись на то, что ФИО10 работал на период отпуска ФИО22 кочегаром производственной котельной ЗАО «УМС», налоговый орган полагал, что данное обстоятельство свидетельствует о наличии признаков взаимозависимости между налогоплательщиком и контрагентом – ООО «Стройтехника».

Заявитель оспорил факт того, что ФИО10 работал кочегаром в котельной на период отпуска ФИО22, сославшись на то, что документы в отношении ФИО10 изготовлены по ошибке работника отдела кадров.

Оценивая данные доводы и обстоятельства, суд исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, том числе, в случае, когда одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Пунктом 2 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения, может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в том числе: невозможностью реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, или совершением операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, подтвержденными налоговым органом соответствующими доказательствами.

Поскольку, налоговым органом не представлено доказательств наличия взаимозависимости заявителя и его контрагента, факта влияния «взаимозависимости» на заключенную между названными лицами сделку по оказанию услуг в целях исполнения договора «на строительство автомобильной дороги Киселевск-Малиновка-Михайловка» от 26.10.2008 № 39, суд не принимает данный довод как обоснованный и документально подтвержденный.

Факт того, что ФИО10, будучи директором ООО «Стройтехника», в период с 16.09.2008 по 24.10.2008 г. работал кочегаром в котельной ЗАО «Управление механизации строительства» (на период отпуска ФИО22) не свидетельствуют ни о наличии взаимозависимости между физическими и (или) юридическими лицами, не является доказательством наличия возможности оказать влияние на результаты хозяйственной операции между налогоплательщиком и контрагентом.

Однако, данное обстоятельства для оценки законности и обоснованности решения налогового органа в части хозяйственной операции ЗАО «УМС» с ООО «Стройтехника», при вышеизложенных выводах суда, значения не имеет.

Суд отклонил и довод налогового органа о том, что отсутствие лицензии на строительство дорог, лишает возможности субподрядчика осуществлять данную деятельность, поскольку вывод о том, что данный вид деятельности, в рассматриваемый по делу период, являлся лицензируемым, нормативно не обоснован.

Ссылка налогового органа на пункт 101.2 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции действующей в период рассматриваемых правоотношений) не состоятельна, поскольку спорные правоотношения не регулирует.

В соответствии с пунктом 101.2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в редакции, действующей до 01.01.2010) лицензированию подлежит строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

На основании статьи 5 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 № 174 утверждено Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, согласно абзацу 2 пункта 1 которого, деятельность по строительству зданий и сооружений включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Деятельность по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает в себя разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно - бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур (именуется - деятельность по проектированию зданий и сооружений).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

Деятельность по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог в целях данного закона определяется как дорожная деятельность.

Проектирование, строительство, реконструкция, капитальный ремонт автомобильных дорог осуществляются в соответствии с Градостроительным кодексом РФ.

При таких обстоятельствах, дополнительно изложенный в ходе судебного разбирательства, довод налогового органа о том, что лицензия ООО «Техстрой» (третье лицо контрагента ООО «Стройтехника») К 715615 от 18.04.2008 № ГС-6-42-02-1027-0-2221037933-006650-2 на осуществление строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, является фиктивной, потому что в реестре лицензий Министерства регионального развития Российской Федерации отсутствует, для рассматриваемых по делу правоотношений значения не имеет.

Более того, данные обстоятельства не были предметом проверки и не исследовались налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки (о чем свидетельствует запрос инспекции в УФНС России по Кемеровской области от 03.06.2011 № 03-18/10312), то есть, сделанный налоговым органом после принятия оспариваемого решения.

Следовательно, не нашли отражение ни в акте налоговой проверки, ни оспариваемом в части решении, и объективно не могли быть в них отражены.

Поэтому, документы, представленные в обоснование данного довода, в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является допустимым по делу доказательством.

Исходя из вышесказанного, оценив порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами доказательства в отдельности и в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя обоснованы и подлежат удовлетворению в части.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора судом в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

р е ш и л:

Требования Закрытого акционерного общества «Управление механизации строительства» (основной государственный регистрационный номер 1024201889150 от 07.03.2000), г. Новосибирск удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 21.09.2010 № 09-26/89 в части доначисления налога на прибыль в размере 5 675 815 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 256 862 руб., соответствующих данным налогам пени и налоговых санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

В остальной части требования заявителя оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск в пользу Закрытого акционерного общества «Управление механизации строительства» (основной государственный регистрационный номер 1024201889150 от 07.03.2000), г. Новосибирск судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение спора судом в размере 4 000 (четыре тысячи) руб.

После вступления решения в законную силу Закрытому акционерному обществу «Управление механизации строительства» (основной государственный регистрационный номер 1024201889150 от 07.03.2000), г. Новосибирск выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок и в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья С.Е.Петракова