Гражданский кодекс часть 1

от ОАО «Кузнецкие ферросплавы», г. Новокузнецк: ФИО1 – представитель (доверенность № 103 от 23. 06. 2008, паспорт), ФИО2 – руководитель службы методологии учета и внутреннего аудита (доверенность № 104 от 23. 06. 2008, паспорт), ФИО3 – главный бухгалтер (доверенность № 100 от 19. 06. 2008, паспорт), ФИО4 – начальник правового управления (доверенность № 93 от 30. 05. 2008, паспорт), ФИО5 – представитель (доверенность № 102 от 23. 06. 2008 паспорт); ФИО6 – главный инженер филиала «Антоновское рудоуправление» Открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы» (доверенность № 118 от 02. 07. 2008, паспорт);

от МРИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области: ФИО7 – специалист 1 разряда юридического отдела (доверенность от 09. 01. 2008, служебное удостоверение), ФИО8 – специалист 1 разряда юридического отдела (доверенность от 29. 12. 2007, служебное удостоверение), ФИО9 – заместитель начальника отдела выездных налоговых проверок (доверенность от 02. 07. 2008, служебное удостоверение), ФИО10 – заместитель начальника отдела ресурсных платежей, имущественных и прочих платежей УФНС РФ по Кемеровской области (доверенность от 02. 07. 2008, служебное удостоверение), ФИО11 – главный государственный налоговый инспектор УФНС РФ по Кемеровской области (доверенность от 22. 07. 2008, служебное удостоверение);

от 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Управления по недропользованию по Кемеровской области: ФИО12 – руководитель (без доверенности, по приказу от 20. 11. 2006 № 1053-к, паспорт).

Установил: Открытое акционерное общество «Кузнецкие ферросплавы», г. Новокузнецк обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 07дсп от 20. 05. 2008 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 233003 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 12150, 96 рублей, и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 46600, 60 рублей; налога на добавленную стоимость в размере 216981 рубль, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 43396, 20 рублей; единого социального налога в размере 23931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4784, 24 рубля; страховым взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей; налога на добычу полезных ископаемых в размере 8071350 рублей, сумм пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 2086431 рубль и штрафа, начисленного по п. ст. 122 НК РФ в размере 1614270 рублей; штрафа, начисленного по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 200 рублей (с учетом принятого судом ходатайства об уточнении заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ ).

Определением суда от 03. 07. 2008г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра).

В судебном заседании 23. 07. 2008г. в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 28. 07. 2008г. до 11-00 часов.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, представителя третьего лица судом установлено следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Кузнецкие ферросплавы» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет, в том числе налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добычу полезных ископаемых.

Результаты проверки были отражены в акте № 31ДСП от 11. 04. 2008, на который налогоплательщиком принесены возражения.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение № 07дсп от 20. 05. 2008 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушении», которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 691 471, 52 руб. , по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 18991, 20 руб. , по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1600 руб. Данным решением налогоплательщику также предложено уплатить налоги в общем размере 8 628 255, 47 руб. руб. и пени в общей сумме 2 180 138, 89 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа №07 дсп от 20. 05. 2008г. в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 233003 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 12150, 96 рублей, и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 Н РФ в размере 46600, 60 рублей; налога на добавленную стоимость в размере 216981 рубль, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 43396, 20 рублей; единого социального налога в размере 23931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4784, 24 рубля; страховым взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей; налога на добычу полезных ископаемых в размере 8071350 рублей, сумм пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 2086431 рубль и штрафа, начисленного по п. ст. 122 НК РФ в размере 1614270 рублей; штрафа, начисленного по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 200 рублей обратилось в суд с данным заявлением.

Основанием для привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб. явилось непредставление документов: по требованию № 397 от 23. 11. 2007г. (проект отработки месторождения кварцитов, планы развития горных работ на 2005г. , 2006г. ), по требованию № 309/42 от 22. 01. 2008г. (Инструкции по оперативному учету добычи и переработке кварцитов).

Инспекция считает, что технический проект разработки месторождения, план развития горных работ на 2005, 2006г. г. , инструкция по оперативному учету добычи и переработке кварцита являются документами, необходимыми для исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых. Указанные выше документы налогоплательщика затребованы с целью достоверного определения полного перечня полезных ископаемых, добываемых налогоплательщиком, изучения процедуры производства на каждом этапе с целью уяснения сути и необходимости происходящих производственных процессов, планируемых объемов добычи, установления нормативов потерь полезных ископаемых при их добыче, обоснованности применения ОАО «Кузнецкие ферросплавы» налоговых ставок, ведения работ в соответствии с Лицензией, техническим проектом.

По мнению налогового органа с учетом требований пунктов 1 и 3 (абзацы первый и второй) статьи 236, статей 237, 255 НК РФ, пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15. 12. 2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном Письме от 14. 03. 2007 г. № 106 (пункт 3), Общество было обязано включить премии, выплаченные в соответствии с Положением о дополнительном премировании рабочих и служащих за производство сверхпланового ферросилиция» в базу, облагаемую ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование. Доначисление суммы единого социального налога в размере 23 931, 20 руб. , соответствующих сумм пени и штрафа в размере 4784, 24 руб. , а также взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 руб. , соответствующих сумм пени в размере 45, 98 руб. считают правомерным.

Основанием для доначисления ОАО «КФ» налога на прибыль в размере 233 003, 0 руб. , пени 12150, 96 руб. и штрафа в размере 4660, 60 руб. явился вывод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в размере 970 846, 0 руб. В договорах строительного подряда с ООО «Ферст», ООО «Сибирская строительно-монтажная компания», ООО «Аргис» указывается стоимость выполненных работ, но не предусмотрено увеличение стоимости на сумму командировочных расходов, предъявленные подрядчиками в соответствии, с чем указанные расходы не включены в сметную стоимость работ. Сметы ОАО «КФ» с подрядчиками не предусматривали включение в стоимость работ по договорам подряда оплату суточных работникам подрядчиков. Оплата суточных работникам подрядчиков также не входила в стоимость работ по подряду и, как следствие, не должна увеличивать стоимость работ по данным договорам. Также в рамках проверки налогоплательщиком не представлено подтверждающих документов, свидетельствующих о том, что данные организации понесли издержки по выплате суточных своим работникам, которые ОАО «КФ» обязано было бы возместить исходя из условий договора. Таким образом, Инспекцией правомерно применены нормы статьи 252, подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ, п. 7 ст. 272 НК РФ, а ссылка налогоплательщика, что к данным правоотношениям должны применяться положения ст. 260 НК РФ является несостоятельной.

Решением налогового органа обществу доначислен НДС в размере 216981 руб. , соответствующие пени и штраф в размере 43396, 20 руб. в связи с неправомерным предъявлением к налоговому вычету 216 981 руб. с выплат суточных работникам сторонних организаций.

В ходе проведения проверки налоговым органом также установлена неполная уплата НДПИ в размере 8071350 руб. , в том числе за 2005г. -2563071 руб. , за 2006г. - 5 508279 руб. Основанием для доначисления налога послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы – стоимости добытого полезного ископаемого – неметаллических ископаемых, используемых в строительной индустрии (щебня) в нарушении пп2 п. 1 ст. 340 НК РФ

По мнению контролирующего органа, общество самостоятельно определяло в качестве полезного ископаемого кварцит и щебень, являющийся кварцитом фракции до 25мм. Филиалом «Антоновское рудоуправление» ОАО «КФ» реализовывался щебень как с конвейера, так и с отвала. Выручка от реализации последнего, количество реализованного щебня для целей определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого налогоплательщиком не учтены при исчислении налога. По мнению налогового органа, при определении выручки должны учитываться все сделки налогоплательщика, в том числе выручки от реализации щебня как конвейера, так и с отвала.

Оценив фактические обстоятельства дела с учетом представленных доказательств, суд полагает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части.

Суд не может согласиться с позицией налогового органа, исходя из следующего.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлено, что налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.

Порядок истребования документов определен в статье 93 Кодекса, в соответствии с пунктом 1 которой должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 126 Кодекса определено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Таким образом, основаниями для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса является неисполнение налогоплательщиком (налоговым агентом) требования о представлении документов, подтверждающих правильность исчисления налога, то есть имеющих непосредственное отношение к предмету налоговой проверки, форма которых установлена и наличие которых у налогоплательщика обусловлено требованиями действующего законодательства.

Из содержания статей 338, 339, 340 и 342 Кодекса следует, что для проверки правильности исчисления налога на добычу полезных ископаемых необходимы документы, свидетельствующие об объеме добычи и стоимости полезных ископаемых.

В соответствии с пунктами 50, 51 и 54 Правил охраны недр, утвержденных постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 06. 06. 2003 N 71, недропользователь обязан ежегодно согласовывать планы развития горных работ с органами Госгортехнадзора России.

Порядок согласования годовых планов развития горных работ установлен в Инструкции по согласованию годовых планов развития горных работ, утвержденной постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 24. 11. 1999 N 85.

В пункте 5 названной Инструкции определено, что под годовым планом развития горных работ понимается документ, составленный пользователем недр и определяющий направление развития горных работ, объемы добычи полезных ископаемых, объемы производства геолого-разведочных, рекультивационных, вскрышных, горноподготовительных или подготовительных работ, подготовки (обработки) и переработки минерального сырья (при наличии перерабатывающих производств), иных работ, предусмотренных условиями лицензий на пользование недрами, техническим проектом, проектными технологическими документами, проектом обустройства, нормативы потерь полезных ископаемых при их добыче и нормативы потерь полезных ископаемых при переработке минерального сырья (при наличии перерабатывающих производств), определенные в установленном порядке, а также мероприятия по охране недр, рациональному, комплексному использованию минерального сырья, промышленной безопасности, предотвращению вредного влияния горных работ на окружающую среду, здания и сооружения.

Годовые планы составляются на основании утвержденного проекта, в соответствии с законодательными и нормативными требованиями в области охраны недр, промышленной безопасности и охраны окружающей среды, условиями лицензии на пользование недрами, соглашений о разделе продукции, с учетом рекомендаций Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых, Центральной комиссии по запасам полезных ископаемых и территориальных комиссий по запасам полезных ископаемых Министерства природных ресурсов Российской Федерации, Центральной комиссии по разработке нефтяных и нефтегазовых месторождений и территориальных комиссий по разработке нефтяных и нефтегазовых месторождений Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, научных и проектных организаций (пункт 8 Инструкции)

Следовательно, годовые планы развития горных работ содержат лишь информацию о предполагаемых, а не о фактических объемах добытой нефти, поэтому необходимость в их представлении отсутствует.

Налоговый орган в ходе проведения проверки вправе истребовать от налогоплательщика документы, имеющие непосредственное отношение к проверке правильности исчисления налога, заполнению форм налоговой отчетности, обнаруженным налоговым органом ошибкам в представленной налоговой декларации.

Истребование иных документов выходит за пределы полномочий налогового органа. Налоговый орган не доказал обоснованность истребования проекта отработки месторождения кварцитов, Инструкции по оперативному учету добычи и переработке кварцитов, являющихся технической или технологической документацией. На основе указанных документов налогооблагаемая база по налогу на добычу полезных ископаемых не формируется, данные формы налоговой отчетности, в том числе налоговые декларации, не заполняются.

Заявитель не согласен с доначислением суммы единого социального налога в размере 23 931, 20 руб. , соответствующих сумм пени и штрафа в размере 4784, 24 руб. , а также взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 руб. , соответствующих сумм пени в размере 45, 98 руб.

В судебном заседании представители заявителя пояснили, что выплата ОАО «КФ» премий по итогам трудового соревнования производились на основании: приказа ОАО «КФ» № 863 «а/д» от 05. 12. 2005г. и Положения о трудовом
соревновании среди коллективов ферросплавных печей и плавильщиками
предприятия (приложение к приказу) ; приказа ОАО «КФ» № 903 «а/д» от 27. 12. 2005г. и порядка награждения коллектива лучшей ферросплавной печи и лучшего плавильщика предприятия по итогам трудового соревнования за квартал, утвержденных генеральным директором ОАО «КФ» ( стр. 135-141. т14).

По мнению заявителя, выплаты в размере 108000 руб. , произведенные ОАО «КФ» победителям трудового соревнования (работникам") за 1 - 4 кварталы 2006г. носят социальный характер, являются разовыми (единовременными), не входят в систему оплаты труда и выплачены за счет средств чистой прибыли, оставшейся в распоряжении налогоплательщика после уплаты всех налогов и соответственно в силу пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса РФ, ст. 10 ФЗ № 167-ФЗ от 15. 12. 2001г. не подлежат включению в объект обложения ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Налоговый орган считает, что эти выплаты отвечают критериям, установленным статьей 252 НК РФ, входят в систему оплаты труда, предусмотренную ОАО "КФ", в связи с чем подлежат включению в состав расходов на оплату труда, определенных пунктом 2 статьи 255 НК РФ. Данные выплаты предусмотрены трудовым договором, локальным нормативным актом Общества и, следовательно, должны учитываться при налогообложении прибыли, что полностью согласуется с положениями п. 21 ч. 1 ст. 270 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, Инспекция считает, что доводы налогоплательщика, приведённые в обоснование своей позиции, не лишают данную выплату её стимулирующего характера и связи с трудовой деятельностью, что является основанием для включения данной выплаты в базу для исчисления единого социального налога и, как следствие, уплаты взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Вместе с тем в пункте 3 статьи 236 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31. 12. 2001 N 198-ФЗ) указано, что перечисленные в пункте 1 названной статьи выплаты и вознаграждения (независимо от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль организаций, в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и базой для их начисления согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15. 12. 2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" являются объект налогообложения и база, облагаемая ЕСН, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль организаций, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 НК РФ).

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, и начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, а в пункте 25 этой статьи указано, что к таким расходам относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

В соответствии с пунктом 21 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации. Как следует из статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации, заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты стимулирующего характера.

В силу статьи 135 Трудового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются работникам организаций коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

В статье 191 Трудового кодекса Российской Федерации указано, что работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии).

Как следует из статьи 144 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель вправе устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Такие системы могут устанавливаться также коллективным договором. То есть организация может учесть в составе расходов в целях налогообложения прибыли суммы премий, выплачиваемых работникам на основании приказов руководителя в случае, если такие выплаты предусмотрены коллективным и (или) трудовым договорами, а также локальными нормативными актами организаций.

Судом установлено, что решение о выплате спорных премий принимается высшим органом руководства общества в отношении конкретных коллективов (работников) в зависимости от его вклада в деятельность организации, учитывая инициативность, участие в общественной жизни бригады, цеха, завода. Данные выплаты носят разовый характер. Наряду с премиями лучшим коллективам вручались кубки.

В пункте 1 статьи 270 НК РФ указано, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

Следовательно, расходы в пользу работников, осуществленные за счет чистой прибыли (распределяемого дохода), т. е. прибыли (дохода), оставшейся после налогообложения, не учитываются при исчислении налога на прибыль организаций вне зависимости от характера таких расходов.

В данном случае судом установлено, что премии выплачены Обществом в 2006году за счет текущей прибыли, оставшейся в распоряжении налогоплательщика после уплаты всех налогов и не включены в состав затрат на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

То обстоятельство, что премии выплачены за счет текущей прибыли 2006г. подтверждается документами (стр. 135-144, т. 11. , стр. 1-36, Тт12). представленными в материалы дела заявителем.

(В соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (независимо от формы, в которой они производятся) не признаются объектом обложения ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, в текущем отчетном (налоговом) периоде (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20. 03. 2007 N 13342/06).

Следовательно, указанные выплаты не являются объектом обложения единым социальным налогом и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

В связи с чем, суд считает необоснованными доводы Инспекции об обязательности включения расходов на вознаграждение в расходы, уменьшающие базу, облагаемую налогом на прибыль, а следовательно, и в базу, облагаемую ЕСН, в том числе и взносов на обязательное пенсионное страхование.

Кроме того, суд отмечает, что инспекцией неправомерно доначислены взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 руб. , пени в размере 45, 98 руб. еще и по тому основанию, что в соответствии с ФЗ « Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» №167-ФЗ налоговые органы вправе только информировать ПФ РФ об имеющейся задолженности по взносам и пеням, право взыскания недоимки и пеней осуществляется органами Пенсионного Фонда РФ в судебном порядке самостоятельно.

По мнению налогового органа, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 12 ст. 264 НК РФ, п. 7 ст. 272 НК РФ в расходы по налогу на прибыль включены командировочные расходы сторонних организаций (ООО «Ферст», ООО «Сибирская строительно-монтажная компания», ООО «Аргис»). В договорах строительного подряда заключенных ОАО «КФ» (Заказчик) с ООО «Ферст», г. Новокузнецк (договор № 355-06 от 14. 03. 2006г. ), с ООО «Сибирская строительно-монтажная компания», г. Новокузнецк (договор № 428-06 от 23. 03. 2006г. ), с ООО «Аргис», г. Барнаул (договор № ЮО/6-06 от 12. 01. 2006г. ) не предусмотрено увеличение стоимости работ на сумму командировочных расходов.

Из материалов дела следует, что ОАО «Кузнецкие Ферросплавы» осуществляло капитальный ремонт электрометаллургического корпуса № 6 на обособленном подразделении «Юргинский Ферросплавный завод» г. Юрга. Для выполнения работ привлекались подрядчики, в том числе: ООО «Ферст» по договору строительного подряда № 355-06 от 14. 03. 2006 г. , ООО «Сибирская строительно-монтажная компания» по договору строительного подряда № 428-06 от 23. 03. 2006 г. , ООО «Аргис» по договору строительного подряда № ЮО/6-06 от 12. 01. 2006 г.

В соответствии с договором № 355-06 от 14. 03. 2006г. , заключенному между ОАО «КФ» (Заказчик) и ООО «Ферст» (Подрядчик), последний принимает на себя обязательство выполнить и сдать Заказчику работы согласно проектно-сметной документации, утвержденной Заказчиком, являющейся неотъемлемой частью договора, а Заказчик принять и оплатить результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1. 1 договора).

Порядок оплаты работ и расчетов стороны согласовали в разделе 5 договора подряда. В пункте 5. 9. раздела 5 договора стороны предусмотрели, что «Заказчик оплачивает подрядчику командировочные расходы работников Подрядчика в размере 100, 00 рублей в сутки на одного человека по фактически предъявленным и согласованным с Заказчиком документам».

В соответствии с договором № 428-06 от 23. 03. 2006г. , заключенным между ОАО «КФ» и ООО «Сибирская строительно-монтажная компания» (Подрядчик), последний принял на себя обязательство выполнить и сдать ОАО «КФ» (Заказчик) работы согласно проектно-сметной документации, утвержденной Заказчиком, являющейся неотъемлемой частью договора, а Заказчик принять и оплатить результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных договором» (п. 1. 1 договора). В пункте 5. 9. раздела 5 договора стороны предусмотрели, что «Заказчик оплачивает подрядчику командировочные расходы работников Подрядчика в размере 100, 00 рублей в сутки на одного человека по фактически предъявленным и согласованным с Заказчиком документам».

Согласно договору № ЮО/6-06 от 12. 01. 2006г. между ОАО «КФ» (Заказчик) с ООО «Аргис» (Подрядчик), последний принял на себя обязательство «выполнить общестроительные работы капитального ремонта и реконструкции электрометаллургического корпуса цеха № 6 ОСП «ЮФЗ» и сдать результаты работы Заказчику согласно проектно-сметной документации, разработанной ПКО ОАО «КФ», а ОАО «КФ» принять и оплатить результат работ в порядке и на условиях предусмотренных договором» (п. 1. 1 договора).

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 03. 03. 2006 г. к договору подряда стороны в п. 5 согласовали условие, по которому: «Заказчик обязуется оплатить Подрядчику командировочные расходы из расчета 100, 00 рублей за одного работника по фактически предъявленным документам, согласованным с Заказчиком».

По мнению заявителя во всех договорах сторонами предусмотрено, что стоимость выполненных работ определяется с учетом командировочных (суточных) расходов в размере 100, 0 руб. в сутки на одного человека, что соответствует положению ст. 709 ГК РФ и следовательно затраты, понесенные подрядчиками в связи с командированием работников для выполнения работ для ОАО «КФ» (Заказчик), являются издержками подрядчика в рамках договоров и подлежат включению в цену работ для предъявления данных затрат заказчику. Довод налогового органа о нарушении налогоплательщиком п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 12 ст. 264 НК РФ при отнесении к расходам по налогу на прибыль командировочных расходов сторонних организаций (ООО Ферст», ООО «Сибирская строительно-монтажная компания», ООО «Аргис») является, по мнению заявителя, необоснованным и незаконным, поскольку к рассматриваемым отношениям подлежит применению п. 1 ст. 260 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

В соответствии со ст. 709 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Суд поддерживает позицию заявителя и исходит из того, что в силу положений статьи 709 ГК РФ в цену работ включаются все затраты подрядчика, произведенные им при выполнении договора подряда. В данном случае затраты, понесенные Обществом в связи с командированием работников, являются издержками подрядчика в рамках договор подряда и подлежат включению в цену работ.

Суд, исследовав в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ обстоятельства дела, договоры подряда, дополнительное соглашение к договору, акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), локальные сметы, счет-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3)производило оплату, табели учета рабочего времени, платежные документы, и иные документы, установил, что данные сделки являются заключенными и экономически обоснованными, подрядные работы фактически выполнены и заявителем оплачены, спорные расходы подтверждаются документами, оформлены в соответствии с требованиями законодательства, эти затраты носят производственный характер и включаются в стоимость подрядных работ.

Методика расчета данных затрат (стр. 74-84 т. 4), представленная таблицей не оспорена налоговым органом и соответствует стоимости затрат.

Судом довод налогового органа, что сметы с подрядчиками не предусматривали оплату суточных работникам подрядчика (ООО «Ферст», ООО «Аргис», ООО «Сибирская строительно-монтажная компания») не принят.

Налоговый кодекса Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению.

Исходя из положений ст. ст. 54, 274, 314, 315 НК РФ исчисление налоговой базы по налогу на прибыль осуществляется на основании данных регистров бухгалтерского и налогового учета, которые в свою очередь формируются на основании первичных учетных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21. 11. 1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области (ТМУ-2005) утвержденных и введенных в действие приказом по Главному управлению архитектуры и градостроительства Кемеровской области №4 от 08. 08. 2005г. , на которые ссылается заявитель устанавливают порядок разработки сметной документации на строительство новых, реконструкцию, расширение и техническое перевооружение действующих предприятий, зданий и сооружений, ремонтные и пусконаладочные работы для всех отраслей народного хозяйства, осуществляемые на территории Кемеровской области, а также формирования договорных цен на строительную продукцию и проведения расчетов за выполненные работы.

Согласно пункту 5. 1. 1. Методических указаний по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области (ТМУ-2005) «Локальные сметные расчеты (сметы) составляются на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе сборников единичных расценок. В локальном сметном расчете (смете) указывается только стоимость строительно-монтажных работ. При этом, прочие работы и затраты (к которым согласно пункту 11. 6. 6. главы 11. 6 ТМУ-2005 относятся, в частности, «затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения строительных, монтажных и специальных строительных работ) в локальных сметах не указываются.

Прочие работы и затраты (в т. ч. затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения строительных, монтажных и специальных строительных работ) отражаются только в сводных сметных расчетах стоимости строительства и капитального ремонта (порядок составления сводных сметных расчетов стоимости строительства и капитального ремонта, изложенным в главе 11 ТМУ-2005г. ). Сводный сметный расчет стоимости строительства является сметной документацией и определяет полную сметную стоимость строительства объекта.

В акте о приемке выполненных работ (КС-2) затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения строительных, монтажных и специальных строительных работ также как в локальных сметных расчетах (сметах) не указываются, поскольку согласно постановлению Госкомитета России от 11. 11. 1999г. № 100 форма КС-2 «применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений».

Общество производило оплату подрядчикам командировочных расходов по фактически предъявленным и согласованным документам (счетам-фактурам подрядчика, справками о стоимости выполненных работ (КС-3), табелями учета рабочего времени, расчетами командировочных расходов).

Таким образом, ОАО «КФ» во исполнение условий заключенных договоров подряда обоснованно осуществляло оплату командировочных расходов подрядчиков по фактически предъявленным и согласованным заказчиком документам.

Суд пришел к выводу, что расходы осуществлялись организацией в рамках предпринимательской (хозяйственной, производственной) деятельности, направлены на получение дохода, при наличии документального подтверждения признаются обоснованными.

При этом суд также указывает на невозможность признания части расходов по договорам подряда, когда командировочные были включены в сметы, экономически оправданной, а части – нет.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о правомерности включения налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих доходы, спорных затрат.

Вывод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в размере 970 846, 00 рублей, и соответственно доначисление суммы налога в размере 233 003, 00 руб. , сумм пени в размере 12 150, 96 руб. и привлечения ОАО «КФ» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 46 600, 0 руб. является неправомерным.

Решением налогового органа обществу доначислен НДС в размере 216981 руб. , соответствующие пени и штраф в размере 43396, 20 руб.

Налоговым органом не принят к вычету налог на добавленную стоимость в размере 216 981, 0 руб. (174 753, 0 руб. по ООО «Ферст», ООО «Аргис», ООО «Строительно-монтажная компания» + 42 228, 0 руб. по подрядчиками ООО «Стройконтинент», ООО «КМУ-3»).

По мнению заявителя, предъявленные подрядчиками к оплате ОАО «КФ» командировочные расходы работников подрядчика в рамках договоров подряда в силу положений п. п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ подлежат обложению НДС, и соответственно ОАО «КФ» правомерно произвело оплату предъявленного подрядчиками налога на добавленную стоимость на общую сумму 216981 руб.

В подтверждение права на налоговые вычеты заявителем предоставлены договоры подряда : № юо/163-05 от 14. 02. 2005г. с ООО «Стройконтинент», № юо/164-05 от 14. 02. 2005г. с ООО «КМУ-3», № 355-06 от 14. 03. 2006г. с ООО» Ферст», № 428-06 от 23. 03. 2006г с ООО «Сибирская строительно-монтажная компания», № ЮО/6-06 от 12. 01. 2006г с ООО «Аргис», дополнительное соглашение к договору, акты о приемке выполненных работ, локальные сметы, счет-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, табели учета рабочего времени, платежные документы, и иные документы.

По мнению заявителя, ОАО «КФ» все предусмотренные НК РФ условия для применения налоговых вычетов соблюдены.

По мнению налогового органа НДС в сумме 216 981 руб. с выплат суточных работникам сторонних организаций ОАО «КФ» заявлен к вычету неправомерно. Оплата суточных работникам подрядчиков не входила в стоимость работ по подряду и, как следствие, не должна увеличивать стоимость работ по данным договорам ОАО «КФ» и подрядчиками ООО «Ферст», ООО «Сибирская строительно-монтажная компания», ООО «Аргис», ООО «Стройконтинент», ООО «КМУ-3». Сметы ОАО «КФ» с подрядчиками не предусматривали включение в стоимость работ по договорам подряда оплату суточных работникам подрядчиков. Налогоплательщиком не представлено подтверждающих документов, свидетельствующих о том, что данные организации понесли издержки по выплате суточных своим работникам, которые ОАО «КФ» обязано было бы возместить исходя из условий договора. Суммы налоговых вычетов с суточных не рассчитываются и вычету не подлежат.

Суд не соглашается с указанными доводом Инспекции по следующим основаниям.

Исходя из требований гражданского законодательства, предъявляемых к порядку формирования цены выполняемых работ по договору подряда, командировочные расходы, понесенные подрядчиком в связи с исполнением договора и предъявленные обществом на основании соответствующих расчетов, формируют цену подрядных работ, подлежащих оплате.

В соответствии с пп. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС является реализация на территории РФ (в том числе и реализация работ). Налоговая база для целей исчисления НДС по реализованным работам определяется в соответствии с п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации как стоимость этих работ, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку цена по договору подряда в соответствии с требованиями ст. 709 ГК РФ и условиями договоров, заключенных обществом с подрядчиками, складывается из компенсации издержек подрядчика и причитающегося ему вознаграждения, для целей налогообложения при определении налогооблагаемой базы по НДС в соответствии с п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации участвуют, в том числе, и суммы командировочных расходов, компенсируемых обществом подрядчикам.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявляемые налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

В соответствии с пунктом 7 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходы по проезду к месту служебной командировки и обратно), при этом, служебной командировкой в силу статьи 166 Трудового кодекса Российской Федерации является - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Заявитель не является работодателем для работников подрядчиков, поэтому направлять их в служебные командировки на объекты строительства не вправе.

Командировочные расходы на основании договоров подряда включены в общую стоимость строительных работ, выполняемых подрядчиками для заявителя и являются в силу договоров и статьи 709 ГК РФ компенсационными издержками подрядчика, которые подлежат возмещению заказчиком (в данном случае налогоплательщиком).

Согласно ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров ( работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Таким образом, компенсация издержек подряда была правомерно включена Обществом в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит никаких ограничений на включение в стоимость подрядных работ, на которую начисляется НДС компенсационных расходов на командировки работников подрядчика, поскольку указанные расходы включаются в общую стоимость строительных работ (статья 709 ГК РФ).

Заявитель требования статей 171, 172 НК РФ, статьи 709 ГК РФ выполнил, вычеты на сумму 216981руб подтверждаются представленными в налоговый орган и материалы дела договорами подряда, счетами-фактурами, выставленными подрядчиками, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), никаких расходов на командировки своих работников налогоплательщик в спорном периоде не понес и вычет по таким расходам не заявлял, в связи с чем отказ Инспекции в применении им вычета в размере 216981 руб. является неправомерным.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлена неполная уплата НДПИ в размере 8071350 руб. , в том числе за 2005г. -2563071 руб. , за 2006г. - 5 508279 руб. Основанием для доначисления налога послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы – стоимости единицы добытого полезного ископаемого – неметаллических ископаемых (щебня), используемых в строительной индустрии в нарушении пп2 п. 1 ст. 340 НК РФ.

Представители налогового органа полагают, что общество самостоятельно определяло в качестве полезного ископаемого кварцит и щебень, являющийся кварцитом фракции до 25мм. Филиалом «Антоновское рудоуправление» ОАО»КФ» реализовывался щебень как с конвейера, так и с отвала. Выручка от реализации последнего, количество реализованного щебня для целей определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого налогоплательщиком не учтены при исчислении налога.

Отгрузка щебня с отвала не является извлечением полезного ископаемого. По мнению налогового органа кварциты, предназначенные для производства строительных материалов (щебень) является продукцией горнодобывающей промышленности, результатом разработки месторождения «Сопка-248» является получение двух полезных ископаемых : кварцита и щебня. Часть исходного кварцита посредством системы дробления и грохочения доводится до состояния товарного кварцита, а другая часть исходного кварцита (мелкая фракция), не подвергаясь дроблению и переработке, сразу отправляется в отвал. Кварциты, пригодные для производства щебня учитываются на государственном балансе и соответственно являются полезным ископаемым.

По мнению заявителя, признавая в качестве добытого полезного ископаемого кварцит, общество включает в объект налогообложения весь объем добытого полезного ископаемого, направленного на дальнейшую переработку (обогащение) для получения товарного кварцита. Таким образом не является самостоятельным объектом налогообложения отходы обогащения (щебень), возникший в процессе переработки кварцита, лицензии на добычу щебня или на добычу полезных ископаемых для получения щебня ОАО "Антоновское рудоуправление» не выдавалось. Щебень должен быть исключен из объектов налогообложения.

По мнению общества доначисление налоговым органом НДПИ, исходя из цен реализации на щебень с отвала, противоречит нормам абзаца 2 п. 1 ст. 337 НК РФ ). В обоснование своих доводов заявитель ссылается на нормы ст. 336, 337, НК). РФ, лицензию КЕММ 01190 ТЭ, стандарт предприятия СТП 001-05770748-2001, «Корректировку проекта реконструкции объектов рудника щебень, является продукцией, полученной при обогащении добытого полезного ископаемого и в силу ч. 1 ст. 337 НК РФ не является полезным ископаемым и соответственно объектом налогообложения НДПИ. (ст. 336 НК РФ).

Суд соглашается с позицией налогового органа и считает в данной ситуации правомерным доначисление налога на добычу полезных ископаемых, размере 8 071 350, 0 руб., том числе: за 2005г. - 2 563 071, 0 руб. , за 2006г. - 5 508 279, 0 руб. начисление пени в размере 2 086 431, 0 руб. и правомерным привлечение ОАО «КФ» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1614 270, 0 руб., исходя из следующих обстоятельств.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых, представленных ОАО «Кузнецкие ферросплавы» за налоговые периоды с мая 2005г. по декабрь 2006г. , исчисление налога на добычу полезных ископаемых произведено с учетом двух полезных ископаемых: кварцита, реализуемого по цене реализации 255 руб. за тонну и кварцита, реализуемого по 25 руб. за тонну. Кварцитом фракции менее 25 мм, реализуемым по цене 25 руб. за тонну являлся щебень. Данное обстоятельство не оспаривается заявителем. Оценка стоимости добытых полезных ископаемых определялась налогоплательщиком с учетом цен реализации добытого полезного ископаемого. Для целей определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого, а в последствии определения суммы налога на добычу полезных ископаемых выручка от реализации щебня, количество реализованного щебня учтены налогоплательщиком в налоговых декларациях по НДПИ за спорные периоды.

Налоговым органом установлено, что филиалом «Антоновское рудоуправление» ОАО «Кузнецкие ферросплавы» реализовывался щебень как с конвейера по цене 25 руб. за тонн, так и с отвала предприятия по ценам 70, 90, 100, 110 руб. за тонну. При этом щебень, реализованный с конвейера идентичен щебню, реализованному с отвала, что подтверждено свидетельскими показаниями и проектной документацией.

В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 336 Кодекса в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых не признаются объектом налогообложения полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

Инспекцией были направлены запросы в Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 07. 02. 2008г. №16-11-48/01136. , в Управление по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) от 03. 03. 2008г. №16-11-48/01683. по разъяснению термина извлечения из собственных отвалов.

Данными организациями разъяснено, что техническим проектом разработки месторождения не предусмотрена технология по извлечению, то есть переработке исходного сырья - отходов товарного кварцита в какой либо другой вид продукции. Предусмотрено лишь складирование (размещение) отходов товарного кварцита (щебня) в определенном месте - отвале. Отгрузка сырья с отвала погрузочной машиной не может классифицироваться как процесс извлечения полезного ископаемого.

В связи с чем ссылка общества в ходе проверки на подпункте 4 пункта 2 статьи 336 Налогового кодекса РФ налоговым органом исключена.

Довод налогоплательщика, что кварцитовая крошка является отходом ферросплавного производства не была принята инспекцией.

В судебном заседании представители заявителя просят суд исключить щебень из полезного ископаемого.

Судом установлено, что уточненных налоговых деклараций заявитель как в ходе проверки, таки и до настоящего времени не подавал в соответствии со ст. 54, 81 НК РФ. Согласно ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

ОАО «КФ» самостоятельно до настоящего времени, ссылаясь на лицензию № КЕ 01190 ТЭ, исчисляло налог на добычу полезных ископаемых при этом, определяя в качестве полезного ископаемого кварцит и другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии, то есть щебень, являющийся кварцитом фракции до 25 мм.

Фактически заявитель просит суд провести повторную налоговую проверку и исключить щебень из объектов налогообложения, что в не является компетенцией суда.

В силу пункта 2 статьи 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 НК РФ.

Количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии со ст. 339 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых производится налогоплательщиком исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого либо в случае, если такая реализация отсутствует, - из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

Оценка стоимости полезного ископаемого, исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации, возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьей 337 НК РФ полезным ископаемым (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 1 настоящего постановления), а также в случае реализации налогоплательщиком продукции, упомянутой в пункте 2 настоящего постановления.

ОАО «КФ» оценку стоимости добытых полезных ископаемых определяло в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 340 НК РФ.

Ссылку налогоплательщика, что обществу налоговую базу следует определять исходя из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого суд отклонил.

Если реализация данной продукции не осуществляется, при расчете налоговой базы по НДПИ надлежит руководствоваться подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 4 статьи 340 НК РФ, то есть определять налоговую базу на основе расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

Оценка производится отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего добытого полезного ископаемого. Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со ст. 339 НК РФ, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого. Стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом, к количеству реализованного добытого полезного ископаемого. ОАО»КФ» при определении стоимости полезного ископаемого и единицы стоимости добытого полезного ископаемого также исходило из положении абз. 6, 7 п. 3 ст. 340 НК РФ.

Налоговая ставка в соответствии с пунктом 2 статьи 342 НК РФ при добыче неметаллического сырья, используемого в основном в строительной индустрии, составляет 5, 5 процента.

В соответствии с пунктом 2 статиь342 НК РФ, сумма налога по добытому полезному ископаемому (щебень) исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы по итогам каждого налогового периода, который в соответствии со ст. 341 НК РФ составляет один календарный месяц.

Суд считает правомерным доначисление инспекцией налога на добычу полезных ископаемых по щебню, поскольку обществом осуществлялась реализация щебня, добытого на месторождении «Сопка-248», а исчисление и уплата налога производились по щебню, реализованному с конвейера, а по щебню, реализованному с отвала исчисление и уплата налога не производилась.

В связи с чем доначисление налога на добычу полезных ископаемых за 2005г. - 2006г. в размере 8 071350, 0 руб. , соответствующих сумм пени в размере
2 086 431, 0 руб. и штрафа в размере 1 614 270, 0 руб. правомерно.

Кроме того, суд отмечает следующее.

Объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых являются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах (подп. 1, 2 п. 1 ст. 336 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия этих стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия); не признается полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Из подпункта 7 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что одним из видов добытого полезного ископаемого являются кварцит, в соответствии с подпунктом 10 настоящей статьи - неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии.

Согласно пункту 3 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ, а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 339 Налогового кодекса при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

В соответствии с правовой позицией, указанной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18. 12. 2007г. № 64 сказано что, данные нормы не могут быть истолкованы как означающие, что полезным ископаемым во всех случаях признается конечная продукция разработки месторождения, поскольку проектом разработки конкретного месторождения может быть предусмотрена необходимость осуществления в отношении полезного ископаемого операций, относящихся не только к добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр, но и к его дальнейшей переработке.

Из материалов дела следует, ОАО» «Кузнецкие ферросплавы» является недропользователем на основании выданной Территориальным агенством по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) лицензии на право пользования недрами серия КЕММ 01190 ТЭ с целевым назначением и видами работ «Добыча кварцитов на месторождении «Сопка 248».

В соответствии с пунктом 2. 2. Лицензионного соглашения к лицензии КЕМ 01190 ТЭ полезным ископаемым на месторождении «Сопка 248» являются кварциты, образующие сложной формы тела, согласно залегающие среди вмещающих пород. В объеме вмещающей толщи кварциты занимают около 40%. Отходы производства (до 60 % от объема добытого кварцита) пригодны для производства строительных материалов (щебень и песок), при неполной реализации подлежат складированию в отдельные отвалы. Кроме того, на месторождении выделены кварциты не пригодные для металлургии, они могут быть использованы для производства щебня (ГОСТ 8267-82) и песка промывки (ГОСТ 8736-77). При этом п. 3. 2. 1. Лицензионного соглашения предусмотрены платежи при пользовании недрами в соответствии с налоговым законодательством и законодательством о недрах – за право добычи кварцитов марок КФ, КР-2, КШ-3% и за право добычи кварцитов для производства строительных материалов –3%. ( л. д. 131-139т. 2).

В соответствии с «Корректировкой проекта реконструкции объектов рудника» ( стр21 пректа, л. д. 21 т. 2) также отмечено необходимость раздельного учета в запасах кварцита для ферросплавного производства, для кристаллического кремния и не удовлетворяющих требованиям к сырью для ферросплавного производства в соответствии с требованиями действующих государственных стандартов «Щебень из естественного камня для строительных работ»

Процесс добычи полезного ископаемого кварцита предусмотрен стандартом предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 001-05770748-2201 и «Корректировкой проекта реконструкции объектов рудника». В данном проекте предусмотрена технологическая схема разработки горных пород, включающая: буровые работы, взрывные работы, погрузочные и вспомогательные работы. Добытый кварцит перевозится на дробильно-обогатительную фабрику (ДОФ). Технологический процесс переработки кварцита учтен разделом 3 «Корректировки проекта реконструкции объектов рудника»т, Технологической инструкцией ТИ 002-05770748-2002 «Переработка кварцита на дробильно-обогатительной фабрике ОАО»Антоновское рудоуправление» (л. д. 50-59 т. 15). Переработка на ДОФ включает следующие операции: приемка кварцита на ДОФ, крупное дробление, среднее дробление, складирование и отгрузка товарного кварцита и щебня.

Согласно Технологической инструкцией ТИ 002-05770748-2002 кварцит, поступающий из карьера на ДОФ должен удовлетворять требованиям стандарту предприятия СТП 001-05770748-2201.

В соответствии со стандартом предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 001-05770748-2201 кварцит месторождения «Сопка -248» извлекаемые балансовые запасы кварцита считаются добытыми из недр полезными ископаемыми (товарной продукцией) подготовленным для реализации сторонним потребителям или переработки в продукцию более высокого передела после выполнения следующие основные технологических операций: эксплутационной разведки, выполнения вскрышных работ, бурения взрывных скважин для получения кондиционного куска полезного ископаемого, опробование взрывных скважин для получения качественных показателей минерального сырья, погрузки полезного сырья в транспортные средства.

Так в соответствии с таблицей 1 Стандарта предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 001-057707748-2001 добытый кварцит по крупности должен быть в переделах 24 до 800 мм, при этом массовая доля контрольного класса крупности по нижнему пределу не должна быть более 20%.

После выполнения вышеперечисленных операций балансовые запасы кварцита считаются добытым из недр полезным ископаемым.

Балансовые запасы полезного ископаемого для месторождения "Сопка-248" утверждены Протоколом заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28. 09. 1983 г. , № 9309 кварцитов месторождения «сопка 248» как сырья для производства ферросплавных марок КШ и КФ (ОСТ 14 49-80), кристаллического кремня марки КР-2, набивных масс для сталеразливочных ковшей, раскислителя шлаков, и фракции менее 25мм для производства строительного щебня и песка, цементной добавки и фильтрующих материалов. (п. 1. 5). Также отмечено (п. 2. 7) Отходы дробления кварцитов для ферросплавного производства (фракции менее 25 мм) пригодны для получения строительного щебня (ГОСТ 8267-82) и песка (ГОСТ-8736-77) после его отмывки. Кварциты, не удовлетворяющие требованиям к сырью для ферросплавного производства, также пригодны для получения строительного щебня и песка (л. д. 111-119 т. 2)

Представитель третьего лица (Управления по недропользованию по Кемеровской области) указал, что ими уже давались письменные пояснения и он подтверждает свое мнение о том, что в соответствии с п. 3. 2 протокола ГКЗ №9309 от 28. 09. 1983г. на месторождении «Сопка-248» утверждены балансовые запасы кварцитов, которые являются сырьем для производства ферросплавов, а кварциты фракции менее 25мм (из общих запасов утвержденных кварцитов) являются сырьем для производства щебня и песка. Таким образом, кварциты, пригодные для производства щебня учитываются государственным балансом и соответственно, являются полезным ископаемым.

Добытое полезное ископаемое» соответствующее требованиям стандарта предприятия на добытое полезное ископаемое кварцит СТП 001-057707748-2001 также содержит в себе, помимо кварцита, пригодного для металлургического производства и кварцит, пригодный для производства щебня.

Отходы производства и потребления (далее отходы)-остатки сырья, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары ( продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Поскольку щебень не образовался в процессе производства или потребления кварцитов, то применение подп. 2 п. 1 ст. 336 НК РФ невозможно.

Таким образом, в качестве добытого непосредственно из недр полезного ископаемого выступают кварциты, пригодные для производства щебня, соответствующего ГОСТу 8267-82 (в настоящее время ГОСТ 8736-93), имеющего потребительскую стоимость и реализуемую сторонним организациям, которые являются попутным полезным ископаемым при добыче основного полезного ископаемого, а не отходами производства и подлежат налогообложению с учетом налоговой ставки, указанной в статье 342 НК РФ, исходя из цен реализации и объема реализации производимого из них щебня для строительных работ.

То что кварцит является основным полезным ископаемым, не лишает щебень своего признака полезного ископаемого, как его фактическая добыча из недр, первая по своему качеству соответствующая ГОСТу 8267-93, выпускаемая и реализуемая обществом.

Техническими условиями 5711-008-057707748-2025 «Щебень нефракционный 5-20 (отходы производства) указано, что крупность щебня должна быть в пределах 5-20мм.

Учитывая положения пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае необходимо руководствоваться методическими рекомендациями по применению главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых" Налогового кодекса Российской Федерации (утв. Приказом МНС России от 02. 04. 2002 N БГ-3-21/170), в соответствии с пунктом 29 которых технологический процесс по добыче конкретного полезного ископаемого на конкретном месторождении полезных ископаемых определяется в техническом проекте разработки данного месторождения полезных ископаемых и включает в себя помимо самой операции по извлечению минерального сырья из недр (отходов, потерь) комплекс технологических операций (процессов), осуществляемых, как правило, в границах горного отвода, по доведению фактически извлеченного минерального сырья до соответствующего стандарта качества.

Аналогичное определение данного понятия содержится в подпункте "а" пункта 9 Методических рекомендаций по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при природопользовании (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 10. 12. 1998 N 76), в соответствии с которым технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др. ).

Таким образом, процессом добычи полезных ископаемых является извлечение из недр полезного ископаемого и проведение указанных работ в пределах границ горного отвода.

Процесс получения щебня заключается в удалении из предварительно раздробленной горной массы посторонних примесей. Целью данного процесса является получение товарного кварцита фракции 25-120мм и щебня крупностью 5-20мм. Таким образом, в результате этих операций не создается нового продукта, соответственно отсутствует преобразование исходных материалов и компонентов в новую продукцию, а повышается качество исходной продукции, то есть продукции придаются товарные свойства, после чего она может быть использована.

Производство щебня согласно технологии, применяемой заявителем, позволяет его рассматривать как объект налогообложения

Кроме того, в соответствии с Методическими рекомендациями по применению главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 02. 04. 2002 N БГ-3-21/170 указывается, что в сложных случаях для решения вопроса о признании той или иной продукции в соответствии с главой 26 НК РФ полезным ископаемым рекомендуется использовать "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93" (далее - классификатор), утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06. 08. 93 N 17, в котором продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров отражена по кодовым позициям Г10000001 - Г14296001.

Так в соответствии с указанным «классификатором» в разделе «С» Продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров указывается - щебень с кодовой позицией 1413160, что также является подтверждением того, что получаемый на ОАО «КФ» щебень является продукцией горнодобывающей промышленности.

Ссылка заявителя на разъяснения ОАО «Сибгипроруда» (л. д. 33-35 т. 21. ) судом не приняты., поскольку данная организация не уполномочена давать разъяснения по вопросам налогообложения.

Только Государственное учреждение «Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых», уполномоченное Федеральным агентством по недропользованию, по согласованию с Министерством природных ресурсов РФ вправе осуществлять деятельность по оценке полезных ископаемых.

Ссылку заявителя на результаты испытаний проб отходов обогащения ДОФ «Антоновское рудоуправление» (л. д. 48-49 т. 15) судом не принята, поскольку не относится к спорному периоду.

При таких обстоятельствах, заявленные ОАО «Кузнецкие Ферросплавы» требования подлежат удовлетворению частично.

Госпошлина в размере 1500 руб. подлежит взысканию с налогового органа в пользу ОАО «Кузнецкие ферросплавы».

Руководствуясь статьями 167 – 170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требование, заявленное Открытым акционерным обществом "Кузнецкие ферросплавы" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 20. 05. 2008 N 07дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления:

- налога на прибыль в размере 233003 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 12150, 96 рублей, и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 Н РФ в размере 46600,60 рублей;

- налога на добавленную стоимость в размере 216981 рубль, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 43396, 20 рублей;

- единого социального налога в размере 23931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4784, 24 рубля;

- страховым взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей;

- штрафа, начисленного по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 200 рублей.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области в пользу общества с открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы» 1500 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области И. А. Дмитриева

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

650099, г. Кемерово, ул. Красная, 8

Резолютивная часть решения

28 июля 2008г. Дело № А27-5996/2008-6

Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Кемеровской области