Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО3 – начальник юридического отдела (доверенность от 28.12.2007 № 1), ФИО4 – начальник отдела выездных налоговых проверок (доверенность от 22.07.2008)

Установил :

Индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, ФИО1, г. Междуреченск обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск о признании недействительным решения налогового органа от 27.03.2008 № 22.

Заявитель считает, что налоговым органом не доказан факт недобросовестности в действиях предпринимателя по заключенным с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» сделкам на приобретение горюче-смазочных материалов (далее – ГСМ), а также факт взаимозависимости заявителя, указанных контрагентов и ООО «Полюс», в связи с чем непринятие в состав расходов при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога затрат налогоплательщика по оплате ГСМ ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», а также отказ в принятии к вычету уплаченного заявителем в составе цены товара налога на добавленную стоимость по данному основанию неправомерны.

По мнению заявителя, предприниматель действовал добросовестно, выполнил все условия для применения права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в соответствии с требованиями статей 171,172 НК РФ, а также документально подтвердил фактическое несение спорных затрат, являющихся для налогоплательщика экономически обоснованными, и у него отсутствуют правовые основания для осуществления контроля за исполнения его контрагентами публично-правовых обязанностей.

Полагает, что сведения о движении денежных средств по счетам контрагентов не имеют отношения к его деятельности в качестве предпринимателя и не свидетельствуют о наличии либо отсутствии фактических договорных отношений заявителя с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» по поставкам ГСМ.

Считает, что довод инспекции о документальном неподтверждении факта передачи ГСМ от поставщиков предпринимателю не соответствует обстоятельствам дела, поскольку данный факт подтверждается представленными заявителем товарными накладными формы ТОРГ-12.

Кроме того, заявитель полагает, что не согласившись с налогоплательщиком в части правомерности отнесения в состав расходов спорных затрат, налоговый орган должен был воспользоваться предоставленным ему правом определять подлежащие уплате предпринимателем в бюджет суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога расчетным путем.

Представители налогового органа в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, указанным в решении и изложенным в письменном отзыве, отметив, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки заявителя установлены и отражены в решении, подтверждены материалами проверки факты неправомерного предъявления предпринимателем ФИО1 к вычету налога на добавленную стоимость (далее – НДС), а также неправомерное отнесение в состав расходов при исчислении налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) и единого социального налога (далее – ЕСН) затрат налогоплательщика по операциям, связанным с приобретением ГСМ у ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», так как в обоснование указанных расходов и вычета налогоплательщиком представлены документы, содержащие недостоверные сведения, не подтверждающие реальность затрат предпринимателя, факт доставки, оприходования и приемки товара также не подтвержден.

Полагают, что в результате проверочных мероприятий контролирующим органом были установлены и документально подтверждены обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что взаимоотношения ООО «ВСХ», ООО «Ирбис», ООО «Полюс» и предпринимателя ФИО1 могли повлиять на результаты сделок по реализации ГСМ, а именно: доверенным лицом ФИО1 является учредитель и руководитель ООО «Полюс» ФИО5, который в течение продолжительного периода времени (с 05.03.2005 по 05.03.2006) имел доверенность с правом представлять интересы и вести любые дела ООО «ВСХ», подписывать договоры выдачи векселей Сбербанка РФ, получать и предъявлять к оплате векселя Сбербанка РФ; деятельностью АЗС ООО «Полюс», сданных в аренду предпринимателю ФИО1, также руководит ФИО5; право первой подписи банковских документов (платежных поручений, чековой книжки) ООО «ВСХ» имели водитель ООО «Полюс» ФИО6 (с 05.04.2005) и оператор АЗС «Полюс» ФИО7 (с 31.01.2002); ООО «ВСХ» зарегистрировано по утерянному паспорту; ООО «Ирбис» зарегистрировано по инициативе ФИО1, который является фактическим руководителем данного общества, а указанный в учредительных документах в качестве учредителя и руководителя ФИО8 являлся таковым лишь номинально; заместителем директора ООО «Ирбис» с 05.04.2005 является водитель ООО «Полюс» ФИО6; ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» ежемесячно производили оплату услуг связи ФИО5 и ФИО1; ООО ВСХ» и ООО «Ирбис» состоят на налоговом учете в ИФНС России по г. Горно-Алтайску (оффшорная зона), расчетные счета ООО «Ирбис», ООО «ВСХ», ООО «Полюс» открыты в одном банке – Междуреченском отделении №7763 Сибирского банка Сбербанка России, фактическое место нахождения ООО «Ирбис», ООО «ВСХ» - юридический адрес ООО «Полюс», по месту регистрации указанные организации отсутствуют; водителем ООО «Полюс» ФИО6 и директором ФИО5 приобретались в банке векселя для ООО «ВСХ», данным водителем приобретались векселя и для ООО «Ирбис».

Считают, что сведения о движении денежных средств по счетам контрагентов свидетельствуют о том, что суммы, уплаченные предпринимателем ФИО1 поставщикам ООО «ВСХ», ООО «Ирбис», фактически не участвовали в расчетах по поставке ГСМ, соответственно, в составе цены ГСМ не был уплачен и НДС, поскольку средства, перечисленные указанным поставщикам, не являлись оплатой ГСМ, реализованного через АЗС.

Полагают, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода определения подлежащих уплате заявителем в бюджет НДФЛ и ЕСН, поскольку учет доходов и расходов налогоплательщиком велся, документы, подтверждающие, по мнению заявителя, правильность исчисления соответствующих налогов, налоговому органу были представлены в полном объеме.

Как следует из материалов дела, решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области от 27.03.2008 № 22, принятым по результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО1 (акт проверки от 24.12.2007 № 1532) с учетом результатов, полученных в ходе выездной налоговой проверки ООО «Полюс», встречных и дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ в виде штрафа в сумме 811 520 руб., НДС – 2 191 188 руб., ЕСН – 1 288, 50 руб. Кроме того, указанным решением предпринимателю ФИО1 доначислены за 2004-2005г.г. НДФЛ в сумме 7 315 369 руб., НДС в сумме 16 177 184 руб., ЕСН в сумме 11 630, 01 руб. и соответствующие суммы пени за неуплату данных налогов.

Основанием для привлечения к ответственности, доначисления налогов и пени послужил вывод налогового органа о том, что представленные заявителем в подтверждение правомерности отнесения в состав расходов при исчислении НДФЛ и ЕСН, а также налоговых вычетов по НДС затрат по оплате ГСМ ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» документы не подтверждают реальность указанных затрат, поскольку сделки с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» имеют формальный характер, направлены не на осуществление хозяйственной деятельности, а на минимизацию НДФЛ и ЕСН и получение необоснованного налогового вычета по НДС.

Не согласившись с решением инспекции от 27.03.2008 № 22, предприниматель ФИО1 обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает требование заявителя необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно норме подпункта 1 пункта 1 статьи 221 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

На основании статьи 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками единого социального налога.

В силу пункта 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для указанных налогоплательщиков признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно норме пункта 3 статьи 237 НК РФ налоговая база таких налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков как при исчислении НДФЛ, так и при исчислении ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса (подпункт 1 пункта 1 статьи 221, пункт 3 статьи 237 НК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком, под основными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, анализ содержания которой в совокупности с положениями статей 169 и 171 Кодекса (в редакции, действующей в период возникновения спорных правоотношений) свидетельствует о том, что право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС обусловлено фактом оплаты им товара (работ, услуг) поставщику, включая сумму НДС, принятием данных товаров на учет и наличием соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

При этом необходимо, чтобы первичные учетные бухгалтерские документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает прямую зависимость налоговых последствий, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость, от добросовестного партнерства при гражданско-правовых сделках.

Следовательно, на недобросовестных налогоплательщиков не распространяется установленный главой 21 НК РФ порядок возмещения налога.

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика должен доказывать налоговый орган, поскольку обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, законодатель возлагает на налоговый орган, а не на налогоплательщика (подпункт 2 пункта 1 статьи 32 НК РФ).

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН и на применение налоговых вычетов по НДС.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов и отнесения в состав расходов при исчислении НДФЛ и ЕСН затрат по оплате товара поставщикам в 2004-2005г.г. предпринимателем ФИО1 в ходе выездной налоговой проверки, а также в ходе судебного разбирательства были представлены договор поставки от 01.04.2002 № 1/04-1, заключенный с ООО «ВСХ», договор поставки от 01.01.2005 № 12/5/01, заключенный с ООО «Ирбис», счета-фактуры, товарные накладные, платежные документы (платежные поручения, квитанции к приходному кассовому ордеру, договоры беспроцентного займа, протоколы о проведении зачета взаимной задолженности).

Исследовав указанные документы, суд соглашается с заявителем, что у предпринимателя имеются документы, на основании которых налогоплательщиком в состав расходов при исчислении НДФЛ, ЕСН и налоговых вычетов по НДС были включены спорные затраты.

Вместе с тем, с учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, суд соглашается с выводом налогового органа о том, что представленные предпринимателем ФИО1 документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций заявителя с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», в связи с чем не могут служить основанием для предоставления налогоплательщику налогового вычета по НДС, профессионального налогового вычета по НДФЛ и не могут быть отнесены в состав расходов при исчислении ЕСН в спорных суммах.

Так, из материалов дела усматривается, что для осуществления своей деятельности по реализации ГСМ через сеть АЗС между предпринимателем ФИО1 и ООО «Полюс» заключен договор от 01.01.2003 № 302/03 аренды основанных средств, находящихся в собственности арендодателя, действие которого, согласно дополнительным соглашениям от 01.01.2004 и от 01.01.2005, распространялось и на спорный период. В соответствии с пунктом 1.1 договора № 302/03 арендодатель (ООО «Полюс») передает, а арендатор (ИП ФИО1) принимает в аренду основные средства (АЗС №№ 1, 2, 3, вагончик) и обслуживающий персонал.

Единственным поставщиком ГСМ, реализованного заявителем через арендуемые у ООО «Полюс» АЗС, в 2004 году являлось ООО «ВСХ», г. Горно-Алтайск. В 2005 году предприниматель реализовывал ГСМ, основным поставщиком которого являлось ООО «Ирбис», г. Горно-Алтайск. При этом ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» выступали в качестве фирм-посредников, поскольку приобретали реализованные впоследствии заявителю ГСМ у иных юридических лиц, в том числе: ООО «Кузбасснефтеродукт», ООО «Сибоил-Групп», ЗАО производственная компания «Максима», ООО «МеталлПром», ООО «Оптан-Кемерово», ООО ТФ «Лиас», ООО «ПромЗаказ» и т.д.

В ходе проверочных мероприятий контролирующим органом было установлено, что ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» по юридическому адресу, указанному в учетных данных (<...> и <...>, соответственно), не находятся.

По информации, предоставленной ИФНС России по г. Горно-Алтайску, на налоговом учете в которой ООО «ВСХ» состоит с 21.09.2001, а ООО «Ирбис» - с 01.12.2004, учредителем и директором ООО «ВСХ» является ФИО9, зарегистрированный в г. Новокузнецке Кемеровской области. С 25.06.2004 на основании решения учредителя от 25.06.2004 № 5 директором ООО «ВСХ» является ФИО10, адрес регистрации: Кемеровская область, г. Междуреченск. Учредителем и руководителем ООО «Ирбис» является водитель ОАО «Хлебокомбинат» г.Междуреченска ФИО8, зарегистрированный по месту жительства в г.Междуреченске.

Уставный капитал обществ сформирован имуществом, стоимостью 10 000 руб. Вид деятельности ООО «ВСХ» - оптовая торговля, ООО «Ирбис»- прочая оптовая, розничная торговля, исследование конъюнктуры рынка. Численность работников ООО «ВСХ» - 1 человек, главный бухгалтер в штате не предусмотрен, имущество на балансе отсутствует.

По данным налоговой инспекции г. Горно-Алтайска ООО «ВСХ» относится к проблемным налогоплательщикам, т.к. последняя налоговая отчетность представлена в налоговый орган за июнь 2005 года, последняя бухгалтерская отчетность - за второй квартал 2005 года. Адрес регистрации ООО «Ирбис» является адресом массовой регистрации.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела документами в том числе: выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельством о постановке на учет в налоговом органе от 21.09.2001 серия 04 № 0039629, свидетельством о регистрации общества, уставом ООО «ВСХ», решением от 05.09.2001, решением от 25.06.2004 № 5, письмами ИФНС России по г. Горно-Алтайску от 12.12.2006 № 13-02-06/223 ДСП, от 15.02.2007 № 13-02-06/2343 ДСП, от 12.03.2007 № 13-02-06/3735 ДСП@, от 16.10.2006 № 13-02-06 ДСП, от 16.10.2006 № 13-02-06/12395 ДСП, от 29.04.2007 № 13-02-06/6738 ДСП@, от 27.10.2006 № 13-02-06/12395 ДСП, от 21.04.2007 № 13-02-06/6059ДСП@, от 12.12.2006 № 13-02-6/24ДСП, учетными данными налогоплательщика и не оспариваются предпринимателем.

Суд соглашается с доводом заявителя, что отсутствие предприятий-контрагентов по юридическому адресу, отсутствие на балансе основных средств, непредставление ООО «ВСХ» налоговой и бухгалтерской отчетности само по себе не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика, однако при этом суд учитывает, что налоговый орган в решении от 27.03.2008 № 22 не ссылается на указанные обстоятельства как на единственные основания непринятия спорных сумм в состав расходов при исчислении НДФЛ, ЕСН и к вычету по НДС. Доначисляя налоги, пени и штрафные санкции в данной части налоговый орган оценивает вышеизложенные факты в совокупности с иными установленными в ходе проверки обстоятельствами.

В частности, опрошенный в ходе оперативно-розыскных мероприятий 29.03.2007 и 17.07.2007 по факту учреждения им предприятия ООО «ВСХ» и ведения хозяйственной деятельности с индивидуальным предпринимателем ФИО1, ФИО11 пояснил, что с 2001 года он нигде не работает, какой-либо коммерческой деятельностью не занимался, директором и учредителем ООО «ВСХ» не являлся, употребляет спиртные напитки. В 2001 году им был потерян паспорт, который ему позднее вернули неизвестные люди за вознаграждение в 100 руб. Весной 2003 года к нему обратились две ранее не известные ему женщины с предложением расписаться в доверенности у нотариуса, за вознаграждение в размере 200 руб., на что он согласился. После подписания доверенности получил деньги и свой паспорт. Больше он этих людей никогда не видел. Какие-либо документы от имени ООО «ВСХ» не подписывал, с ФИО10 не знаком.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд принимает как состоятельный довод заявителя о том, что указанные объяснения не могут расцениваться в качестве показаний свидетелей по данному делу, так как перед получением данных объяснений ФИО9 не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также указанный гражданин не вызывался налоговым органом для допроса в качестве свидетеля согласно статье 31 НК РФ.

Тем не менее, суд считает возможным оценить содержащиеся в данных объяснениях сведения в совокупности с иными имеющимися доказательствами по делу исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

Приказами от 22.01.2004 Министерства внутренних дел РФ № 76 и Министерства по налогам и сборам РФ № АС-3-06/37 «Об утверждении нормативно-правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений» утверждена Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, которая зарегистрирована в Минюсте Российской Федерации 26.02.2004 за №5588.

Согласно пункту 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» сотрудникам милиции для выполнения возложенных на милицию обязанностей предоставляется право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности в выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции.

Как следует из материалов дела, сотрудник МРО ОРЧ КМ по НП ГУВД Кемеровской области был привлечен к участию в проведении выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО1 (решения о проведении выездной налоговой проверки от 06.03.2007 № 16, о внесении изменений в решение от 19.04.2007 № 29).

Ссылка заявителя на то, что включенным в число лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку, является старший лейтенант милиции ФИО12, а не майор милиции ФИО13, отобравший объяснения у ФИО9, судом отклоняется как несостоятельная, поскольку указанное должностное лицо также является сотрудником органов внутренних дел и при проведении выездной налоговой проверки осуществляет полномочия, предоставленные ему Законом РФ «О милиции», в том числе получает от граждан и должностных лиц необходимые объяснения (пункт 4 статьи 11 Закона РФ «О милиции»).

С учетом изложенного, суд отклоняет довод заявителя, что при отобрании объяснений у ФИО9 не были соблюдены требования статьи 90 НК РФ, поскольку заявителем не учтено, что данные объяснения отобраны не налоговым органом, а сотрудником МРО ОРЧ КМ по НП ГУВД Кемеровской области, и отобрано в соответствии с нормами законодательства об оперативно-розыскной деятельности.

Следовательно, так как указанные объяснения получены сотрудником МРО ОРЧ КМ по НП ГУВД Кемеровской области без каких-либо нарушений норм действующего законодательства, то они могут быть представлены суду.

Суд учитывает, что согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается частью 2 статьи 49 и частью 2 статьи 50 Конституции РФ. В рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Однако, принимая во внимание, что действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также учитывая противоречивость сведений, изложенных в них, другим доказательствам по делу, в частности, документам, представленным налогоплательщиком в обоснование правомерности спорных расходов и налоговых вычетов, суд считает возможным для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного решения, оценить указанные документы в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Более того, суд принимает во внимание, что, ставя под сомнение достоверность показаний ФИО9 и ссылаясь на наличие заинтересованности последнего в отрицании причастности к деятельности ООО «ВСХ», предприниматель ФИО1 не обосновал, в чем именно заключается данная заинтересованность, не представил суду доказательств, подтверждающих указанные доводы, в то время как в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт получения ФИО11 в 2003 году нового паспорта документально подтвержден полученной инспекцией в ходе проверочных мероприятий информацией от Новокузнецкого межрайонного отдела ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений.

По данным паспортно-визового отдела Междуреченского УВД, ФИО10 значится умершей 09.03.2005, что подтверждается адресной справкой от 08.11.2006.

Согласно заключению эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО14 от 23.10.2007 № 141 в результате проведения исследования свободных и условно-свободных образцов подписей ФИО9 и подписей, содержащихся в документах ООО «ВСХ», составленных от имени ФИО9, установлены различия между ними, в связи с чем эксперт сделал вывод о том, что подписи на представленных первичных документах, в том числе: договорах беспроцентного займа № 1 от 25.01.2004, № 2 от 25.02.2004, № 3 от 25.03.2004, № 4 от 25.04.2004, № 5 от 25.05.2004, № 6 от 25.06.2004, № 7 от 25.07.2004, № 8 от 25.08.2004, № 9 от 25.09.2004, № 10 от 25.10.2004, № 11 от 25.11.2004, № 12 от 25.12.2004; протоколах о проведении зачета взаимной задолженности от 30.01.2004, от 29.02.2004, от 31.03.2004, от 30.04.2004, от 30.05.2004, от 30.06.2004, от 31.07.2004, от 31.08.2004, от 25.09.2004, от 31.10.2004, от 30.11.2004, от 31.12.2004; договоре поставки № 1/04-1 от 01.04.2002; решении № 5 от 25.12.2004; решении о создании ООО «ВСХ» от 05.09.2001; счетах-фактурах №17 от 01.01.2004, № 38 от 01.02.2004, № 57 от 01.03.2004, № 64 от 01.04.2004, № 89 от 01.05.2004, № 103 от 01.06.2004 (в копиях), а также подписи от имени ФИО11, изображение которых расположены в копиях соглашений о передаче векселей от 27.02.2004 и от 29.04.2005 ООО «ВСХ» по взаимоотношениям с ООО «Кузбасснефтепродукт», выполнены не самим ФИО9, а другим (одним) лицом.

Подпись от имени ФИО11, изображение которой расположено в строке «учредитель» решения о создании ООО «ВСХ» от 05.09.2001 (копия) ООО «ВСХ» по взаимоотношениям с предпринимателем ФИО1, а также подписи от имени ФИО11, изображения которых расположены в представленных на исследование документах ООО «ВСХ» по взаимоотношениям с ООО «Кузбасснефтепродукт» (договор на поставку нефтепродуктов № 1886 от 04.01.2003г. и дополнительное соглашение к нему от 01.01.2005; соглашения о передаче векселей: от 28.06.2004, от 03.09.2004, от 30.09.2004, от 25.11.2004, от 30.11.2004, от 01.09.2005, доверенности №50 и № 52 – в копиях) выполнены не самим ФИО9, а другими (разными) лицами.

Таким образом, результаты экспертного исследования подтверждают показания ФИО9 о том, что коммерческой деятельностью он не занимался, директором и учредителем ООО «ВСХ» не являлся, какие-либо документы от имени ООО «ВСХ» не подписывал. Доказательств обратного налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на то, что экспертное исследование произведено с нарушением статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», согласно которой установлен пересмотр квалификационной подготовки экспертов каждые пять лет, в связи с чем, по мнению налогоплательщика, заключение эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО14 от 23.10.2007 № 141 не является надлежащим доказательством недостоверности сведений, содержащихся в представленных заявителем документах, судом не принимается как несостоятельная.

Действительно, в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Вместе с тем, в силу статьи 41 настоящего Закона на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона, т.е. требование статьи 13 к данным лицам неприменимо.

Поскольку ООО «Экспертно-юридический центр» не является государственным экспертно-криминалистическим подразделением, на экспертов указанного экспертного учреждения положения статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ не распространяются.

Не принята судом и ссылка заявителя на то, что ФИО14 в подписке эксперта указывает, что ему поручено проведение судебно-почерковедческой экспертизы, в то время как данная экспертиза назначена постановлением налогового органа.

Суд считает, что указанная ссылка не свидетельствует о незаконности экспертного заключения от 23.10.2007 № 141 и не опровергает содержащихся в нем выводов относительно объектов исследования.

Довод заявителя о нарушении порядка отбора образцов почерка для сравнительного исследования судом также отклоняется как бездоказательный и нормативно не обоснованный. Само по себе отсутствие в заключении эксперта соответствующих сведений не свидетельствует о том, что экспериментальные образцы подписей были отобраны с нарушением действующего законодательства. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем не представлено.

Не принят судом как несостоятельный и документально не подтвержденный и довод налогоплательщика о недостоверности сведений, содержащихся в заключении эксперта от 23.10.2007 № 141, со ссылкой на недостаточность представленных на исследование свободных образцов подписей ФИО9

Более того, суд учитывает, что в силу пункта 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными. Соответствующего отказа от эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО14 не поступало.

При этом как следует из подписки эксперта, перед проведением экспертного исследования ФИО14 был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статьям 307 Уголовного кодекса РФ, статьям 95, 102, 129 НК РФ, статьями 19, 26 КоАПП РФ.

В части довода заявителя о том, что экспертиза проведена с нарушением требований статей 71, 75 АПК РФ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в пункте 10 постановления от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», суд отмечает, что названные положения разъясняют и регулируют вопросы применения норм Арбитражного процессуального кодекса РФ. По данному делу сторонами по спору не заявлялись ходатайства о назначении судебной экспертизы. Налоговым органом представлена на рассмотрение суду экспертиза, проведенная в рамках выездной налоговой проверки.

Таким образом, суд считает, что заключение эксперта от 23.10.2007 № 141 является допустимым доказательством по делу, подтверждающим выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных предпринимателем ФИО1 документах по взаимоотношениям с ООО «ВСХ».

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. В случае если физическое лицо, указанное в документах в качестве директора контрагента налогоплательщика, не существует либо не имеет отношения к этой организации ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа организации-поставщика, у суда отсутствуют основания считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Следовательно, непринятие налоговым органом в состав расходов и налоговых вычетов затрат заявителя по указанному контрагенту правомерно.

Вместе с тем, суд соглашается с доводом заявителя о том, что результаты экспертного исследования, проведенные в рамках выездной налоговой проверки ООО «Полюс» (заключение эксперта от 29.12.2007 № 251) не являются допустимыми доказательствами по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, технике и ремесле, назначается экспертиза.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ. В пункте 1 статьи 95 НК РФ указано на право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Как следует из статьи 68 АПК РФ, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ, в данном случае – статье 95 НК РФ.

Материалами дела подтверждается, что экспертное исследование, по результатам которого составлено заключение эксперта от 29.12.2007 № 251, в рамках выездной налоговой проверки заявителя по правилам, установленным главой 14 НК РФ, налоговым органом не осуществлялась, поскольку предприниматель ФИО1 был лишен возможности реализовать права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, т.е. право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта, так как о назначении указанной экспертизы заявитель в установленном законом порядке не извещался, с соответствующим постановлением ознакомлен не был.

Что касается взаимоотношений предпринимателя ФИО1 с ООО «Ирбис», то допрошенный в ходе выездной налоговой проверки заявителя с соблюдением требований статьи 90 НК РФ свидетель ФИО8 пояснил, что, действительно, является учредителем и руководителем ООО «Ирбис», покупателями ГСМ, реализуемых обществом, являются ЧП ФИО1 и ООО «Полюс». Доставка ГСМ на АЗС осуществлялась частным автотранспортом, без заключения договоров. Названий фирм-поставщиков ГСМ, впоследствии реализуемых заявителю и ООО «Полюс», он не помнит. Бухгалтерские документы у общества отсутствуют, поскольку были украдены в феврале 2007г. из автомобиля в г.Бийске при их перевозке в г.Горно-Алтайск.

Вместе с тем, ФИО15 также пояснил, что деятельность фирмы фактически ведется в г.Междуреченске, офис в г. Горно-Алтайске отсутствует. В г. Горно-Алтайске имеется секретарь-бухгалтер Ольга, фамилию и отчество ФИО16 не знает, бухгалтерские документы находились у неё. Других работников, кроме ФИО8, в ООО «Ирбис» - нет. Инициатором регистрации ООО «Ирбис» выступил ФИО1, который фактически определял его (ФИО16) доход от осуществления руководства ООО «Ирбис», сумму торговой наценки на ГСМ, реализуемые ООО «Ирбис», а также занимался ведением бухгалтерского и налогового учета, сдачей налоговых деклараций общества. Соответствующие документы подписывались ФИО16 по мере надобности (протоколы допроса от 28.05.2007 и от 26.09.2007).

Суд отклоняет довод заявителя о том, что указание на регистрацию ООО «Ирбис» по просьбе ФИО1 содержится не на бланке протокола допроса от 28.05.2007, а на обычном листе, датированном 28.06.2007, в связи с чем, по мнению, налогоплательщика, данный документ не позволяет определить, кем, когда и при каких обстоятельствах получена содержащаяся в нем информация. Исследовав представленный инспекцией в ходе судебного разбирательства суду на обозрение подлинный протокол допроса от 28.05.2008, суд пришел к выводу, что из его (протокола) содержания и отраженной в нем структуры построения и проведения данного процессуального действия (самого допроса) с абсолютной определенностью усматривается, что спорный лист является продолжением листа протокола допроса от 28.05.2007. При этом отраженные в нем сведения написаны допрашиваемым лицом собственноручно, о чем имеется соответствующая запись. Указание на то, что запись сделана 28.06.2007, а не 28.05.2007 суд расценивает как описку, поскольку после указанной записи на том же листе имеется продолжение текса с вопросами и ответами допрашиваемого лица, также написанного собственноручно и датированного 28.05.2007.

Указанная описка, по мнению суда, не свидетельствует о нарушении требований, предъявляемых действующим законодательством к оформлению допроса свидетеля, и не опровергает содержащихся в протоколе сведений. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ в ходе судебного разбирательства не представлено.

В ходе проверочных мероприятий налоговым органом также установлено, что в заключенных предпринимателем ФИО1 с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» договорах поставки от 01.04.2002 №1/04-1 и от 01.01.2005 №12/5/01, соответственно, сторонами не определено, каким видом транспорта и на каких условиях осуществляется доставка нефтепродуктов.

При таких обстоятельствах в соответствии со статьей 510 Гражданского кодекса РФ право выбора вида транспорта или определение условий доставки товаров принадлежит поставщику, то есть ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис».

Налоговым органом установлено, что перевозка нефтепродуктов, приобретенных ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» у ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ООО «Оптан-Кемерово» и впоследствии реализованных заявителю, осуществлялась автомобилями КАМАЗ (госномер Е507 МТ 42), МАЗ (госномер Е508 МТ), водители
которых являлись работниками ООО «Полюс»: ФИО17, ФИО18, ФИО19
Допрошенный в ходе проверки с соблюдением требований статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля ФИО17 пояснил, что он работает водителем на автомобиле КАМАЗ (госномер 507) в ООО «Полюс». В период 2004-2006г.г. осуществлял перевозку нефтепродуктов с различных нефтебаз, в т.ч. с Междуреченской нефтебазы ЗАО «Кузбасснефтепродукт», получение нефтепродуктов с нефтебаз осуществлялось на основании доверенностей выданных от ООО «ВСХ», ООО «Ирбис» на его имя. С должностными лицами данных предприятий он не знаком, сотрудником ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» никогда не являлся. Доверенности от указанных предприятий получал в бухгалтерии ООО «Полюс» по непосредственному распоряжению директора ФИО5 или ФИО20 (протокол допроса от 13.09.2007).

В соответствии со ст.93.1 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО1 инспекцией были направлены поручения об истребовании документов (информации) в ОАО «Российские железные дороги», филиал «Западно-Сибирская железная дорога», о перевозке грузов (нефтепродуктов) в адрес ИП ФИО1, ООО «Полюс», ООО «ВСХ», ООО «Ирбис». Из полученных ответов следует что в адрес ИП ФИО1, ООО «Полюс», ООО «Ирбис», ООО «ВСХ» по данным ст. Междуреченская и ст. Кийзак Западно-Сибирской железной дороги, грузы не поступали. В то же время установлено, что директор ООО «Полюс» ФИО5 является лицом, уполномоченным получать грузы (нефтепродукты), перевозимые по железной дороге в адрес организаций, находящихся на территории г. Междуреченска - ОАО «Дорожник» и ООО «АЗС-Сервис».

Допрошенный в ходе проверки с соблюдением требований статьи 90 НК РФ бывший руководитель ОАО «Дорожник» ФИО21 пояснил, что ОАО «Дорожник» в спорном периоде принадлежали железнодорожный тупик и склад ГСМ в районе завода КПДС. В 2004-2005г.г. ООО «Полюс» в лице руководителя ФИО5 по договору аренды использовали данный тупик и склад ГСМ для получения и разгрузки цистерн с нефтепродуктами. У ОАО «Дорожник» имелась лицензия на приемку огнеопасных грузов. ФИО21 от лица ОАО «Дорожник» выдавал ФИО5 доверенность на получение нефтепродуктов поступающих по железной дороге в адрес получателя ОАО «Дорожник». Все ГСМ, поступающие в адрес ОАО «Дорожник», поступали в распоряжение ФИО5 и являлись собственностью ООО «Полюс». ОАО «Дорожник» для перепродажи ГСМ не приобретал, реализацию ГСМ не осуществлял. Плату за пользование тупиком в МПТУ за ОАО «Дорожник» ООО «Полюс» производил самостоятельно. Организации ООО «ВСХ и ООО «Ирбис» ФИО22 не известны, с их руководителями - ФИО11 и ФИО8 он не знаком. (протокол допроса от 07.09.2007).

Учредителем ООО «АЗС-Сервис» является ООО «Полюс» (51% вклада в уставный капитал), следовательно, ООО «Полюс» и ООО «АЗС-Сервис» являются взаимозависимыми лицами на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ.

Опрошенный в ходе проверочных мероприятий ФИО23 – руководитель «АЗС-Сервис» в проверяемом периоде - пояснил, что руководителем указанной организации он являлся только формально, дохода от руководства данным предприятием не получал, всеми операциями с нефтепродуктами распоряжался директор и учредитель ООО «Полюс» ФИО5 Поступавшие обществу нефтепродукты он передавал в распоряжение ООО «Полюс», документы на грузы также передавались в бухгалтерию ООО «Полюс» (объяснение от 25.07.2007).

В ходе проверки для допроса в качестве свидетеля в инспекцию было вызвано и само проверяемое лицо – предприниматель ФИО1, который лично для допроса не явился, предоставив полномочия на представление его интересов в налоговом органе доверенному лицу – ФИО5 (руководителю ООО «Полюс»).

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО5 пояснил, что заключение договоров с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» происходило по инициативе руководителей данных организаций. С должностными лицами ООО «ВСХ и ООО «Ирбис» непосредственно не встречался, общение происходило через представителей, личные данные которых он не знает. Грузоотправителями нефтепродуктов являлись ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», грузополучателями - ООО «Полюс» и предприниматель ФИО1. Акты приемки-передачи нефтепродуктов не оформлялись, путевые листы оформлялись только для провоза грузов по г.Междуреченску, путевые листы для проверки не может представить, т.к. они не хранятся. Договора на ж/д поставки ООО «ВСХ и ООО «Ирбис» заключают самостоятельно и осуществляют поставку от нефтеперерабатывающих заводов до г. Междуреченска и выгружают ГСМ также самостоятельно поставщики. Далее автомобильным транспортом, принадлежащим ООО «Полюс», ГСМ транспортируется на АЗС, где сливается в спецёмкости. ГСМ ООО «Полюс» хранится вместе с ГСМ предпринимателя ФИО1 (протокол допроса 26.09.2007, объяснение от 26.04.2007).

С учетом изложенного суд, оценив в совокупности представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, соглашается с выводом налогового органа о том, что ООО «Полюс» собственными силами и транспортом осуществляло поставку нефтепродуктов от ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ООО «Оптан-Кемерово», а также что ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» лишь формально являются поставщиками ГСМ.

Более того, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что фактическими адресами ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» является: <...>, т.е. фактический адрес ООО «Полюс», что подтверждается протоколом допроса свидетеля ФИО24, договорами банковского счета ООО «ВСХ», ООО «Ирбис» и договорами указанных организаций с ЗАО «Кузбасснефтепродукт», ООО «Оптан-Кемерово», в графе реквизиты которых от ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» указанны телефонные номера, зарегистрированные на абонента ООО «Полюс». Кроме того, обратный адрес ООО «Ирбис», указанный на почтовых конвертах поступающих в налоговую инспекцию г. Горно-Алтайска с бухгалтерской и налоговой отчетностью, также совпадает с юридическим адресом ООО «Полюс» - <...>.

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, заявителем в ходе судебного разбирательства в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Также инспекцией было установлено, что ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» ежемесячно производили оплату услуг связи ФИО5 и ФИО1

Довод заявителя о том, что оплата производилась по согласованию заявителя с указанными контрагентами в целях осуществления взаиморасчетов, судом отклоняется как бездоказательный, поскольку документального подтверждения данного довода заявителем в ходе рассмотрения настоящего спора не представлено, о невозможности представления соответствующих доказательств по причинам, не зависящим от налогоплательщика, не заявлено.

Суд также принимает во внимание установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства, свидетельствующие о том, что правом первой подписи банковских документов по расчетному счету ООО «ВСХ», открытому в Междуреченском отделении Сберегательного банка РФ №7763, с 31.01.2002 пользовалась директор ФИО7, фактически являющаяся оператором АЗС ООО «Полюс», с 29.08.2002 - директор ФИО10, с 05.04.2005 - директор ФИО6- водитель ООО «Полюс».

Денежные средства, полученные от заявителя в оплату поставленных ГСМ, контрагентами были направлены на приобретение векселей Сбербанка РФ. При этом приобретателями указанных векселей от имени контрагентов выступали работники ООО «Полюс» - ФИО6 (водитель), ФИО5 (директор). Данные векселя (за исключением векселей ВА 1119301, ВА 1119535, ВА 1119701, 07-03-S № 0073802, 07-03-S № 0066719) в последующем были обналичены неустановленными лицами, чье участие в операциях по поставке ГСМ не установлено.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что указанные обстоятельства не имеют отношения к его деятельности как индивидуального предпринимателя.

Суд считает, что представленные налоговым органом доказательства в совокупности подтверждают наличие в действиях предпринимателя ФИО1, ООО «Полюс», ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» согласованности.

При этом суд учитывает, что у предпринимателя ФИО1 имелась реальная возможность выбора иных поставщиков, поскольку ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» не являются единственными действующими в регионе деятельности заявителя компаниями, осуществляющими поставку ГСМ. Обратного заявителем не доказано.

Тем не менее, суд считает, что инспекцией не представлено достаточных доказательств наличия взаимозависимости указанных лиц. Данное обстоятельство (недоказанность взаимозависимости) также установлено судом апелляционной инстанции по делу № А27-1346/2008-6 (постановление от 03.07.2008) и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежит доказыванию при рассмотрении настоящего спора.

Как следует из материалов дела, по информации Отдела государственного пожарного надзора г. Междуреченска, общий объем ёмкостей для хранения ГСМ, находящихся на территории АЗС ООО «Полюс» и сданных в аренду ФИО1, по состоянию на момент проверки составляет 159 куб.м., до 11.02.2005 составлял 34куб.м (письмо от 01.08.2007 № 42/6-582).

По данным налогового учета индивидуального предпринимателя ФИО1 количество ГСМ, единовременно поступающего в данные ёмкости (первое число каждого месяца), значительно превышает данный объём, что свидетельствует о недостоверности сведений, отраженных в представленных ФИО1 документах.

Так, в частности, общий объем ёмкостей для хранения ГСМ, находящихся на территории АЗС ООО «Полюс» и сданных в аренду ФИО1, по состоянию на 01.01.2004 составлял 34 куб.м, а объем ГСМ, поступивших на указанную дату от ООО «ВСХ» - 174, 711 куб.м (ФИО1) и 71, 966 куб.м (ООО»Полюс»); по состоянию на 01.02.2004 при том же объеме хранилища – 174, 025 куб.м и 71 499 куб.м, соответственно; объем ГСМ, поступивших от ООО «Ирбис» по состоянию на 01.01.2005 – 189, 045 куб.м и 58, 921 куб.м, соответственно (объем хранилища – 34 куб.м); по состоянию на 01.03.2005 – 178, 724 куб.м и 71, 532 куб.м, соответственно, при объеме хранилища 159 куб.м (анализ объема поступивших ГСМ в соотношении с объемом емкостей АЗС – приложение № 60 к акту проверки).

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводом инспекции о том, что предпринимателем ФИО1 посредством согласованных действий с ООО «Полюс», ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» и в целях сокрытия реальных объемов поставок ГСМ использовалась схема ухода от налогообложения в виде необоснованного уменьшения НДФЛ, ЕСН и получения необоснованного налогового вычета по НДС. С учетом изложенного, по мнению суда, не имеет правового значения и само по себе наличие государственной регистрации ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» в качестве юридических лиц.

Довод заявителя о том, что спорные объемы ГСМ хранились предпринимателем в арендуемых последним у ООО «АЗС-Сервис» по договору от 01.01.2003 № 01/01 емкостях судом не принимается как бездоказательный, поскольку заявителем ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено первичных бухгалтерских документов, данных налогового и бухгалтерского учета, с достоверностью подтверждающих фактическое хранение ГСМ, приобретенного у ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», в данных емкостях. О невозможности представления соответствующих доказательств в судебное заседание по независящим от заявителя причинам последним также не заявлено.

Более того, в соответствии с пунктом 4.1 договора от 01.01.2003 № 01/01 он вступает в силу с момента подписания и действует по 31.12.2004. Доказательств, подтверждающих действие данного договора в 2005 году, предпринимателем ФИО1 не представлено. Следовательно, ГСМ, приобретенные у ООО «Ирбис» в 2005 году, в вышеуказанных емкостях храниться заявителем не могли.

Суд считает, что представленные налоговым органом доказательства в их совокупности свидетельствуют о том, что предоставленные заявителем в подтверждение правомерности отнесения в состав расходов и вычетов спорных затрат документы содержат недостоверные сведения и в части их (затрат) размера, в том числе – по причине недостоверности содержащихся сведений об объемах поставок по отношению к фактическим объемам реализации, недостоверности сведений о фактических поставщиках и не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций.

При этом суд также учитывает, что у заявителя отсутствуют документы, подтверждающие факт доставки, оприходования и приемки товара от ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», и с учетом изложенных выше обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности сведений, содержащихся в представленных предпринимателем документах, отклоняет довод заявителя, что достаточным подтверждением факта передачи товара в рассматриваемом случае является товарная накладная формы ТОРГ-12.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в пункте 9 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В связи с изложенным, поскольку в представленных предпринимателем ФИО1 в подтверждение правомерности отнесения спорных затрат в состав расходов и налоговых вычетов первичных документах содержится недостоверная информация, не подтверждающая реальность хозяйственных операции с ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» оспариваемое решение инспекции от 27.03.2008 № 22 соответствует закону.

Суд не принимает довод налогоплательщика о том, что не согласившись с предпринимателем в части правомерности отнесения в состав расходов спорных затрат, налоговый орган должен был воспользоваться предоставленным ему правом определять подлежащие уплате предпринимателем в бюджет суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога расчетным путем.

В силу подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Поскольку в рассматриваемом случае заявитель не отказывался допустить должностных лиц налогового органа к осмотру помещений и территорий, используемых для извлечения дохода, не отказывался от представления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, налогоплательщиком в соответствии с установленным порядком велся учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения, то у инспекции отсутствовали соответствующие основания для применения расчетного метода определения сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих уплате заявителем в бюджет.

Ссылка заявителя на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2004 № 668/04 судом не принимается, поскольку не имеет отношения к рассматриваемому спору в силу того, что в рамках указанного спора Высшим Арбитражным Судом РФ рассматривалась ситуация, связанная с непредставлением налогоплательщиком первичных документов налоговому органу по причине их (документов) утраты, в то время как в рассматриваемом случае заявитель представил налоговому органу в ходе проверки надлежаще оформленные, но содержащие недостоверные сведения первичные документы бухгалтерского учета.

Кроме того, судом также отклоняется довод заявителя о том, что доначисление НДФЛ в оспариваемой сумме неправомерно, поскольку пункт 1 статьи 221 НК РФ предоставляет налогоплательщику право на применение профессионального налогового вычета в размере 20% от суммы дохода в случае невозможности документального подтверждения расходов, связанных с предпринимательской деятельностью.

В силу подпункту 1 пункта 1 статьи 221 НК РФ предприниматели при исчислении налоговой базы по НДФЛ имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 221 НК РФ, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Следовательно, как установлено непосредственно в настоящей статье Кодекса, при определении налоговой базы расходы, подтвержденные документально, не могут учитываться одновременно с расходами в пределах установленного норматива в размере 20%.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается заявителем, что в ходе выездной налоговой проверки предпринимателем были представлены документы, подтверждающие, по его мнению, произведенные расходы.

Данные документы не были приняты налоговым органом в качестве подтверждающих спорные затраты в связи с недостоверностью содержащихся в них сведений.

В силу статьи 221 НК РФ налогоплательщику предоставлено право получать профессиональный налоговый вычет в упрощенном порядке именно в том случае, когда он не в состоянии документально подтвердить понесенные им расходы.

Поскольку у налогоплательщика имелись документы, подтверждающие его расходы, права на получение профессионального вычета в соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 221 НК РФ он не имеет.

Вместе с тем, учитывая постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2004 № 4909/04, следует отметить, что если налогоплательщик указывает на наличие у него права на налоговые вычеты, то это обстоятельство нуждается в проверке независимо от предварительного обращения налогоплательщика с соответствующим заявлением в налоговый орган.

В ходе судебного разбирательства предпринимателем ФИО1 дополнительные доказательства, подтверждающие наличие у него права на профессиональный налоговый вычет в соответствующем размере, представлены не были.

Ссылка заявителя на возможность уменьшения налоговой базы по ЕСН на 20% с учетом наличия права на применение профессионального налогового вычета по НДФЛ в том же размере судом отклоняется как не основанная на законе, так как в силу пункта 3 статьи 237 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету в целях при исчислении ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль, а не налогоплательщиков НДФЛ.

Не принята судом и ссылка заявителя на то, что факт перепродажи заявителем ГСМ и получения дохода от данной деятельности налоговым органом не оспаривается, так как из материалов дела усматривается, что инспекцией не отрицается лишь факт получения заявителем дохода в исчисленном им размере, но не то, что ФИО1 были реализованы именно те ГСМ и в том объеме, в котором, согласно представленным предпринимателем ФИО1, документам, ГСМ были приобретены им у ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис»

При таких обстоятельствах заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате госпошлины на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

решил:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Междуреченск оставить без удовлетворения.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области И.В. Мишина