Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Силищевым И.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Кемеровского акционерного общества «Азот» (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 34 от 04.12.2014 в части

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 16.07.2015, паспорт (до перерыва), ФИО2 - представитель по доверенности от 10.04.2015, паспорт (после перерыва),

от налогового органа: представитель по доверенности от 12.01.2015 ФИО3 (удостоверение); представитель по доверенности от 22.06.2015 ФИО4 (удостоверение)

у с т а н о в и л :

Открытое акционерное общество «Азот» (далее по тексту - КОАО «Азот», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, налоговая инспекция) № 34 от 04.12.2014 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1 535 507 рублей, соответствующие суммы пени, штраф по данному налогу в сумме 307 101,4 рублей, налог с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 10 304 261 рублей, пени по данному налогу - 2 739 584,09 рублей, штраф по данному налогу - 1 611 881,6 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 222 308 рублей, соответствующие суммы пени по данному налогу.

В ходе судебного разбирательства изменено наименование и организационно-правовая форма заявителя. Согласно листу записи Единого государственного реестра юридических лиц от 19.05.2015 зарегистрировано новое наименование – Кемеровское акционерное общество «Азот».

Заявитель в заявлении, письменных объяснениях и его представитель в судебном заседании указывает, что для целей применения ускоренной амортизации налогоплательщиком должна оцениваться не только непосредственная работа основных средств в условиях агрессивной среды, но и возможные последствия возникновения на предприятии аварийных ситуаций, способных привести к уничтожению или повреждению гораздо большего комплекса имущества, чем то, которое непосредственно работает в агрессивной среде или ее создает. По мнению налогоплательщика факт нахождения транспортных средств, принадлежащих ООО «Азот-Автотранс» на площадке КОАО «Азот», а также на опасных производственных объектах и в непосредственной близости от этих объектов, свидетельствует об их контакте с агрессивной средой, что, дает право на применение к основной норме амортизации специального коэффициента «2». Факторами агрессивной среды служит нахождение гаражей для автомобилей в зоне смертельного поражения персонала и третьих лиц токсичными испарениями аммиака при возможной разгерметизации изотермического резервуара цеха транспортировки аммиака; согласно ГОСТ смесь аммиака с воздухом взрывоопасна; в научной литературе описано, что аммиак вызывает коррозию металлов; автомобили заезжают на территорию завода; часть гаражей находится непосредственно на данной территории. С учетом сложившейся судебной практики арендодатель вправе применять повышающий коэффициент амортизации при исчислении налога на прибыль, если имущество, переданное в аренду, используется арендатором для работы в агрессивной среде. Сам по себе факт аренды основных средств не лишает налогоплательщика – арендодателя права амортизировать их в ускоренном порядке, если эти основные средства находятся в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности.

По факту доначисления налога, пени и штрафа на сумму дохода, выплаченного иностранному лицу, заявитель указывает, что им представлены в налоговый орган справки о резидентстве указанного лица - UAB «Transachema» в Литве. Справки представлены в ходе проверки, апостили к ним – с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган. Ссылаясь на судебную практику, общество полагает, что данный факт свидетельствует об отсутствии у него обязанности налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов, выплаченных в пользу UAB «Transachema» в 2011, 2012 гг., оснований для доначисления налога, пени и штрафа. Полагает, что законодательство не запрещает проставление апостиля на иностранном документе спустя несколько дней после получения самого документа. Получение официального документа у одного иностранного органа и апостилирование в ином в течение одного дня затруднительно. Министерство иностранных дел правомочно на проставление апостилей, так как эти полномочия делегированы ему Литовской республикой. Перевод документов полон и достаточен.

Полагает, что правомерно применил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по реализации спорных услуг, в отношении которых ЗАО «Экстэс-Транспорт» не был и не будет предоставлен пакет документов для подтверждения налоговой ставки 0 процентов. Имея самостоятельное правовое регулирование, договоры на оказание услуг по подаче вагонов под погрузку, не поименованы в п.п. 2.1. п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ). Также п. 1 ст. 164 НК РФ не предусмотрена возможность применения налоговой ставки 0 процентов в отношении операций по реализации прямо не поименованных в указанной статье.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве, дополнениях к отзыву и в судебном заседании сослался на следующие обстоятельства.

Спорные автотранспортные средства не входят в группу объектов основных средств, образующих опасные производственные объекты и не находятся в единой технологической цепочке с опасными производственными объектами, что следует из документов, представленных Южносибирским Управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору. Это, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что данные транспортные средства не эксплуатировались налогоплательщиком в условиях агрессивной среды.

Непосредственный контакт основных средств с агрессивной средой и наступление соответствующих негативных последствий является обязательным условием для применения повышенного коэффициента амортизации. Непосредственно на механизмы, имущество, в том числе и на спорные транспортные средства негативного воздействия не оказывается, в результате токсического действия испарений аммиака могут погибнуть люди, негативное воздействие на технику в декларации промышленной безопасности не описано.

Согласно путевых листов спорный автотранспорт лишь заезжал на территорию завода для посадки-высадки людей, погрузки-разгрузки, т.е. находился там самое минимальное время, за исключением междусменного отстоя легкового автотранспорта в гаражах на территории завода. Гаражи грузового автотранспорта и автобусов находились за территорией завода через дорогу общего пользования.

Принадлежащие обществу транспортные средства были переданы в аренду ООО «Азот-Автотранс», которое оказывало налогоплательщику услуги по перевозке пассажиров и грузов. В ходе проверки установлено что субъектом, использующим спорные объекты основных средств, является не налогоплательщик, а арендатор на основании договоров аренды, т.е. иной субъект.

Заявитель не выполнил обязанности налогового агента в отношении выплаченных иностранной организации сумм доходов, поскольку не представил доказательств того, что компания UAB «Transachema» является резидентом Литовской Республики. На дату выплаты дохода таких доказательств не было вовсе, на дату проведения налоговой проверки и апелляционного обжалования оспариваемого решения имеется ряд претензий к оформлению справки о резидентстве и апостиля.

Поскольку справки о резидентстве и апостили, в качестве приложения к апелляционной жалобе были представлены в копиях, оригиналы этих документов отсутствовали, все апостили исполнены на отдельных листах, со справками о резидентстве не прошиты и не содержат указания о количестве листов, то не представляется возможным соотнести апостили с соответствующими справками о резидентстве.

Услуги, оказанные ЗАО «Экстэс-Транспорт» по подаче вагонов под погрузку для осуществления международных перевозок с учетом особенностей подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов. Действия ЗАО «Экстэс-Транспорт» по исполнению налоговых обязательств не являлись предметом выездной налоговой проверки.

Следовательно, ЗАО «Экстэс-Транспорт» не вправе была включать в цену своих услуг сумму налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов, а налогоплательщик предъявлять уплаченные им суммы налога к вычету. Тот факт, что ЗАО «Экстэс-Транспорт» в счете-фактуре отразило налоговую ставку 18 процентов по операциям поставки груза (карбамида) в режиме экспорта не изменяет характера осуществляемых операций, которые, исходя из своего содержания, подлежат налогообложению по ставке 0 процентов.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) ряда налогов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога с доходов, выплаченных иностранной организации, налога на доходы физических лиц.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией 11.09.2014 составлен акт проверки № 27 и 04.12.2014 принято решение № 34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 2 559 893, 20 рублей. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог с доходов, выплаченных иностранной организации, в общей сумме 16 668 776 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату (перечисление) вышеуказанных налогов, а также налога на доходы физических лиц в общей сумме 3 226 949,78 рублей.

Не согласившись с решением от 04.12.2014 № 34 общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФНС по Кемеровской области).

Решением УФНС по Кемеровской области от 13.03.2015 № 147 жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

В части эпизода доначисления налога на прибыль организаций в связи с применением повышающего коэффициента амортизации к транспортным средствам судом установлено следующее.

В 2011-2012 году общество владело на праве собственности грузовыми и легковыми автомобилями. Автомобили были переданы в аренду ООО «Азот-Автотранс», которое в свою очередь оказывало налогоплательщику услуги по перевозке пассажиров и грузов.

В ночное время автомобили находились в гаражах, что подтверждено приказом ООО «Азот-Автотранс» №117 от 13.04.2010 и свидетельскими показаниями сотрудников заявителя и ООО «Азот-Автотранс». При этом гаражи легкового автотранспорта находились непосредственно на территории завода, а гаражи грузового автотранспорта – за его территорией, через дорогу общего пользования.

Общество первоначально начисляло амортизацию в общем порядке, а затем уточнило свои налоговые обязательства, увеличив амортизационные отчисления, применив повышающий коэффициент 2. Коэффициент применен в связи с воздействием на объекты агрессивной технологической среды в виде последствий возможных аварий на опасных производственных объектах общества.

Инспекция не согласилась с применением данного коэффициента по транспортным средствам, за исключением тех, что эксплуатировались в многосменном режиме или находились в непосредственном контакте с реальными, а не потенциальными агрессивными факторами. Из состава расходов по налогу на прибыль исключено 7 677 534 руб., доначислен налог в сумме 1 533 507 руб., соответствующие пени и штраф.

Согласно пункту 7 статьи 259 НК РФ в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2. При этом указанной нормой установлено, что в целях главы 25 НК РФ под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Налогоплательщик в обоснование своей позиции ссылается на Определение ВАС РФ от 08.12.2011 N ВАС-15800/11 по делу N А40-107482/10-114-591. Изложенная в данном определении правовая позиция, заключается в следующем.

Основанием для применения повышающего коэффициента амортизации является не сам факт принадлежности любых основных средств предприятию, эксплуатирующему опасные производственные объекты, а воздействие на данные основные средства агрессивной технологической среды. Одним из видов такой среды является взрыво-, пожароопасность.

Влияние данной среды, вопреки мнению налогового органа, не обязательно должно быть постоянным и непосредственным, как например при контакте с агрессивными химическими реагентами. Оно может выражаться в потенциальных вредных последствиях для основных средств в результате аварии. При этом должно быть подтверждено наличие следующих обстоятельств в совокупности:

- основные средства территориально попадают в потенциальную зону воздействия аварии;

- в результате аварии возникают вредные факторы, негативно влияющие на основное средство и влекущие его уничтожение или повреждение.

В материалы дела представлена выкопировка из Декларации промышленной безопасности на опасные производственные объекты общества от 19.08.2011 (т.10 л.д.135-148). В разделе 5 данной декларации приведены ситуационные планы наиболее опасных сценариев аварий на опасных производственных объектах с обозначением зоны возможного поражения со значениями потенциального территориального риска, кратким описанием сценария аварии, основных поражающих факторов, размеров зон действия данных поражающих факторов, вероятности аварии.

Заявитель обосновывает правомерность применения повышающего коэффициента амортизации в отношении грузового и легкового автотранспорта тем, что гаражи находятся в зоне возможного поражения в результате аварии – разгерметизации изотермического резервуара цеха транспортировки аммиака.

В отношении данной аварии описание приведено на стр.187-188 Декларации промышленной безопасности (т.10 л.д.145). В результате аварии происходит выброс аммиака, его испарение, образование и распространение токсического облака. Определены границы зоны поражения: радиус 1 642 м – зона смертельного поражения, радиус 1 797 м – зона порогового поражения. Среди основных поражающих факторов названа только интоксикация персонала и третьих лиц.

Заявителем представлена схема, из которой следует, что гаражи легкового автотранспорта, а также все кроме одного (№444) гаражи грузового автотранспорта попадают в радиус смертельного поражения при данной аварии. Гараж №444 находится в зоне порогового поражения.

Суд отклоняет довод инспекции о том, что зоной поражения следует считать не весь круг в радиусе возможного распространения аммиачного облака, а только выделенный цветом сектор. Во-первых, сектор выделен только как иллюстрация максимально опасного сценария аварии – «при реализации аварии в южном направлении», о чем прямо указано в описании. При этом направлении ветра в опасной зоне может оказаться наибольшее число пострадавших – 3 108 человек в смертельной, 78 – в пороговой зоне. Во-вторых, при описании сценариев других возможных аварий проиллюстрированы и другие направления ветра (сектора расположены в ином направлении).

Однако сам факт нахождения гаражей в зоне возможного распространения аммиачного облака, в том числе и за территорию завода, не свидетельствует о причинении ущерба или повреждении находящихся в них в ночное время автомобилей, поскольку в Декларации промышленной безопасности такие вредные последствия не описаны.

Суд отклоняет ссылки общества на ГОСТ 6221-90 и научную литературу, поскольку там приведены только общие сведения о взрывоопасности смеси аммиака с воздухом, горючести и самовозгорании газообразного аммиака при температуре 630 градусов по Цельсию, его коррозийного действия на некоторые металлы. В Декларации же промышленной безопасности должны быть учтены особенности конкретного опасного производственного объекта, в т.ч. концентрация аммиака в воздушно-аммиачной смеси, наличие источников нагревания до температуры самовозгорания и т.п. Как уже было указано, ничего кроме токсического поражающего воздействия аммиачных испарений на людей там не описано.

При этом суд отмечает, что в отношении других аварий подобные последствия обозначены, однако данные аварии не охватывают своей зоной воздействия спорные гаражи. Так на стр.184-185 Декларации промышленной безопасности (т.10 л.д.143-144) описаны последствия разгерметизации емкости производства капролактама. В качестве основного поражающего фактора названо избыточное давление ударной волны, определены радиусы зон разрушений ударной волной. Ни в одну из указанных зон гаражи не входят.

Само по себе наличие в структуре общества специального подразделения по пожаротушению не может служить достаточным доказательством наличия угрозы пожароопасности для всех эксплуатируемых им объектов основных средств.

Представленные путевые листы на спорный автотранспорт подтверждают заезд на территорию завода для посадки-высадки людей, погрузки-разгрузки. Из них не следует эксплуатация транспорта в многосменном режиме или использование его в зоне воздействия агрессивной технологической среды. Также такое воздействие не подтверждено и в период ночного (междусменного) отстоя транспорта в гаражах.

С учетом изложенного суд не усматривает оснований для применения к спорным автомобилям повышающего коэффициента амортизации.

Суд отклоняет доводы заявителя относительно отсутствия у инспекции претензий к применению данного коэффициента по некоторым зданиям, находящимся вблизи от гаражей легкового автотранспорта, поскольку по ним могли иметь место иные фактические обстоятельства. Кроме того, даже если инспекцией в данном случае была допущена ошибка или неполнота проверки, то она не восполняет отсутствие оснований для применения повышающего коэффициента амортизации к спорным транспортным средствам и легитимизирует его.

Суд отклоняет довод налогового органа о том, что субъектом, использующим спорные объекты основных средств, является не налогоплательщик, а арендатор, поскольку транспортные средства были переданы в аренду ООО «Азот-Автотранс», которое оказывало налогоплательщику услуги по перевозке пассажиров и грузов.

Данная логика должна была бы привести налоговый орган к полному отказу в начислении амортизации (а не только применению повышающего коэффициента), на чем инспекция не настаивает.

Для начисления амортизации определяющими являются наличие права собственности на объект, наличие у него остаточной стоимости и фактическое использование в деятельности, направленной на получение дохода, в тех или иных условиях. Юридическая форма использования (непосредственно или с передачей в аренду) законом не предусмотрена в качестве условия начисления амортизации.

Поэтому сам по себе факт аренды основных средств не лишает налогоплательщика – арендодателя права амортизировать их в ускоренном порядке, если эти основные средства находятся в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности. Однако в настоящем деле наличие данных условий применительно к спорным основным средствам не доказано.

В части эпизода неисполнения обязанности налогового агента в отношении дохода, выплаченного иностранной организации судом установлено следующее.

Общество в 2011-2012 годах выплачивало доходы иностранной компании UAB «Transachema», не удерживая из них налог. На дату выплаты дохода общество не имело надлежащего подтверждения постоянного местонахождения получателя дохода в Литовской республике, впоследствии подтверждающие документы представило.

Инспекция посчитала, данные документы ненадлежащими, предоставленными несвоевременно и доначислила налог с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 10 304 261 руб., пени 2 739 584,09 рублей и штраф по ст.123 НК РФ в размере 1 611 881,6 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Т.е. на момент выплаты дохода для освобождения от удержания налога у источника выплаты дохода или удержания налога у источника выплаты дохода по пониженным ставкам организация должна иметь подтверждение постоянного местонахождения в соответствующем государстве.

Пунктом 2 ст.312 НК РФ предусмотрен механизм возврата ранее удержанного налога, когда при отсутствии подтверждающих документов на дату выплаты дохода налог был удержан налоговым агентом, но впоследствии иностранная организация – получатель дохода собрала необходимые документы. Налог в этом случае возвращается иностранной организации по ее заявлению.

Ст.312 НК РФ не предусмотрено специальных правовых последствий на случай несвоевременного (после даты выплаты дохода) получения налоговым агентом, не удержавшим налог, документов об иностранном резидентстве получателя дохода.

Высшими судами по соответствующим ситуациям были высказаны следующие правовые позиции.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 1646/07 по делу N А40-5091/06-33-49 рассмотрена ситуация, когда до выплаты дохода налоговый агент располагал лишь косвенными доказательствами резидентства получателя дохода на территории Республики Кипр, а после выплаты доходов получил подтверждение по установленной форме. ВАС РФ сделал вывод, что поскольку общество на момент выездной налоговой проверки располагало соответствующими доказательствами, у инспекции не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

В определении ВАС РФ от 20.06.2014 N ВАС-4879/14 о передаче в Президиум ВАС РФ дела N А40-14698/13-91-51 были установлены следующие обстоятельства. Налоговый агент имел подтверждения резидентства иностранного получателя доходов за предыдущие налоговые периоды, а одно подтверждение получил, хотя и после выплаты, но в том месяце, что был выплачен доход. На дату проведения проверки получил подтверждения и за период выплаты дохода. Налоговый орган посчитал это основанием для начисления пени и суды трех инстанций поддержали его.

Передавая дело в Президиум ВАС РФ, суд отметил, что ст.312 НК РФ не содержит требований о ежегодном подтверждении постоянного местонахождения иностранной организации, об указании в подтверждении периода резидентства.

Верховный Суд РФ в связи с ликвидацией ВАС РФ принял дело к своему производству и, рассмотрев его, в определении от 23.09.2014 по делу N 305-ЭС14-1210, А40-14698/13 сделал совершенно иной акцент.

Исходя из обстоятельств указанного дела ВС РФ оценил документы, представленные в подтверждение постоянного местонахождения организаций-нерезидентов на территории государств, с которыми у Российской Федерации заключены соглашения об избежании двойного налогообложения, как полученные после фактической выплаты иностранным организациям дохода, т.е. несвоевременно.

Вместе с тем, суд констатировал факт иностранного резидентства получателей дохода в периоде выплаты доходов, отсутствие у налогоплательщика обязанности по уплате налога, и как следствие, отсутствие основания для начисления пеней. В определении указано, что ответственность за представление сертификатов резидентства после фактической выплаты дохода Налоговым Кодексом РФ не установлена.

Действия налоговых органов по начислению пеней и привлечению налогоплательщиков к ответственности на основании статьи 123 НК РФ являются правомерными в том случае, если на дату выплаты дохода налогоплательщик не имел необходимых подтверждающих документов или они признаны ненадлежащими, и такие документы не представлены в период проведения налоговой проверки (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N9999/10 по делу NА56-18352/2009).

Общество в 2011-2012 годах выплачивало доходы иностранной компании UAB «Transachema» за пользование железнодорожными цистернами для перевозки аммиака.

На дату выплаты дохода общество не имело надлежащего подтверждения постоянного местонахождения получателя дохода в Литовской республике.

В ходе выездной налоговой проверки общество представило инспекции подтверждение, что данная иностранная компания имеет постоянное местонахождение в Литве - справки о резидентности в Литве от 14.11.2014. В данных справках содержится подтверждение, что UAB «Transachema» в 2011, 2012 гг. являлось резидентом Литвы согласно договору Литовской Республики и Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. На справках имеется оттиск печати, и подпись начальника Йонавского подотдела отдела налогоплательщиков районов департамента налоговых обязательств Государственной налоговой инспекции Каунасского уезда Йонаса Мачениса. Также в инспекцию был представлен перевод указанных справок на русский язык.

18.12.2014, т.е. через 14 дней после вынесения оспариваемого решения от 4.12.2014 были оформлены апостили к указанным справкам о резидентности от 14.11.2014 и представлены в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

В судебном заседании обозревались оригиналы справок о резидентности, апостилей и их переводов на русский язык. В материалах дела имеются копии (т.1 л.д.140-147).

Также в суд представлена копия справки о резидентности UAB «Transachema» в Литве за 2012 год, датированная 10.08.2012 года, и такая же копия с дополнительно внесенным в нее текстом перевода на русский язык.

Инспекцией не оспаривается наличие Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики от 29.06.1999 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал» (далее по тексту – соглашение от 29.06.1999). Статья 7 соглашения от 29.06.1999 предусматривает, что прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство.

Суд признает представленные обществом подтверждающие документы надлежащими и достаточными для применения льготного режима налогообложения в соответствии с п.1 ст.312 НК РФ.

С учетом позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 23.09.2014 по делу N 305-ЭС14-1210, А40-14698/13, факт представления подтверждающих документов после даты выплаты дохода, в ходе мероприятий налогового контроля, не является основанием для доначисления налога, пени, штрафа, поскольку ответственность за это налоговым законодательством не предусмотрена.

В соответствии с п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Согласно п.75 указанного Постановления, если решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения полностью или частично решением вышестоящего налогового органа по жалобе налогоплательщика, то при рассмотрении в суде дела по заявлению налогоплательщика, поданному на основании главы 24 АПК РФ, оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место).

С учетом изложенного, суд не может согласиться с доводом инспекции о том, что апостили к справкам о резидентности иностранной компании, представленные обществом с апелляционной жалобой на не вступившее в силу решение инспекции, не должны были учитываться ни вышестоящим налоговым органом, ни судом при рассмотрении дела.

Также суд отклоняет довод инспекции о неполном и некорректном переводе справок на русский язык. В форме справки присутствует текст на литовском языке и дублирующий его текст на втором – английском языке. Перевод осуществлен с первого (литовского) языка, что, по мнению суда, является достаточным.

Инспекция полагала, что справки о резидентности выданы неуполномоченным лицом – не Министерством финансов республики Литвы, а Государственной налоговой инспекцией при данном министерстве. По мнению инспекции, налогоплательщик должен представить доказательства делегирования соответствующих полномочий от Министерства финансов Государственной налоговой инспекции.

НК РФ не содержит определения «компетентный орган соответствующего иностранного государства», следовательно, в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ этот термин используется в смысле, который придают ему нормы международного права.

Пунктом 1 статьи 3 соглашения от 29.06.1999 предусмотрено, что термин "компетентный орган" означает: - применительно к Литовской Республике - Министерство финансов или его уполномоченного представителя.

В соответствии с Гаагской конвенцией на документах, совершенных компетентными органами одного государства и предназначенных для использования на территории другого государства, проставляется специальный штамп (апостиль).

Согласно статье 3 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961, заключенной в Гааге установлено, что единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

В соответствии с абз. 1 ст. 6 Гаагской Конвенции каждое договаривающееся государство назначает, с учетом их официальных функций те органы, которым предоставляется полномочия на проставление апостиля, в рассматриваемом случае – Министерству иностранных дел.

Следовательно, указание в справках о резидентстве, что Государственная налоговая инспекция действует при Министерстве финансов республики Литвы, и наличие апостиля, удостоверяющего качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ, являются досточными подтверждениями полномочности выдавшего справки органа.

С учетом изложенного, право на освобождение от удержания налога у источника выплаты дохода заявителем документально подтверждено и основания для взыскания налога, пени и привлечения к ответственности отсутствуют.

Оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления и предложения уплатить налог с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 10 304 261 рубль, пени по данному налогу 2 739 584,09 рублей, штраф 1 611 881,6 рублей.

По эпизоду необоснованного предъявления к возмещению из бюджета сумм НДС, уплаченных в составе стоимости услуг по предоставлению вагонов под погрузку груза, помещенного под таможенный режим экспорта, инспекцией доначислен налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 222 308 руб., соответствующие пени.

В соответствии со статьей 143 НК РФ заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 данного Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 названного Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164НК РФ, производятся в порядке, установленном статьей 172 Кодекса, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 Кодекса.

Как следует из решения, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что КОАО «Азот» (Клиент) заключило с ЗАО «Экстэс-Транспорт» (Экспедитор) договор транспортной экспедиции АЗТ/ЭТР-10-1-Т от 15.01.2010.В рамках указанного договора ЗАО «Экстэс-Транспорт» оказывало транспортно-экспедиционные услуги, по международным перевозкам грузов от пункта отправления, расположенного на территории Российской Федерации до станции Находка - Восточная экспорт, услуги по предоставлению технически исправных вагонов и пригодных в коммерческом отношении для перевозки заявленных грузов.

За оказанные услуги в 2011 году ЗАО «Экстэс-Транспорт» выставило счета-фактуры в адрес КОАО «Азот» за транспортно-экспедиторское обслуживание международной перевозки карбамида в собственных/арендованных минераловозах, принадлежащего КОАО «Азот». В счетах-фактурах на суммы вознаграждения экспедитора, на суммы предъявленного железнодорожного тарифа применялась налоговая ставка 0 процентов.

ЗАО «Экстэс-Транспорт» в марте 2011 года по услугам за предоставление минераловозов под погрузку при условии, когда соответствующий товар (карбамид) был помещен под таможенный режим экспорта на момент совершения операции, выставило счет-фактуру с налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов (счёт-фактура № 448-Ф/11 от 30.03.2011 на сумму 1 507 936 рублей, в том числе НДС 230 024 рубля).

Налогоплательщиком сумма предъявленного НДС, в выставленном счете-фактуре ЗАО «Экстэс-Транспорт» по услугам за предоставление минераловозов под погрузку груза для реализации на экспорт за пределы Российской Федерации, была заявлена к вычету из бюджета.

Вместе с тем, в соответствии в соответствии с подпунктом 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, налогообложение по нулевой ставке производится при реализации услуг по международной перевозке товаров.

Под международными перевозками товаров в целях налогообложения понимаются перевозки товаров морскими, речными судами, судами смешанного (река - море) плавания, воздушными судами, железнодорожным транспортом и автотранспортными средствами, при которых пункт отправления или пункт назначения товаров расположен за пределами территории Российской Федерации.

Абзацем 3 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ предусмотрено, что положения подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяются также на следующие услуги, оказываемые российскими организациями или индивидуальными предпринимателями:

услуги по предоставлению принадлежащего на праве собственности или на праве аренды (в том числе финансовой аренды (лизинга) железнодорожного подвижного состава и (или) контейнеров для осуществления международных перевозок;

транспортно-экспедиционные услуги, оказываемые на основании договора транспортной экспедиции при организации международной перевозки. В целях настоящей статьи к транспортно-экспедиционным услугам относятся участие в переговорах по заключению контрактов купли-продажи товаров, оформление документов, прием и выдача грузов, завоз-вывоз грузов, погрузочно-разгрузочные и складские услуги, информационные услуги, подготовка и дополнительное оборудование транспортных средств, услуги по организации страхования грузов, платежно-финансовых услуг, услуги по таможенному оформлению грузов и транспортных средств, а также разработка и согласование технических условий погрузки и крепления грузов, розыск груза после истечения срока доставки, контроль за соблюдением комплектной отгрузки оборудования, перемаркировка грузов, обслуживание и ремонт универсальных контейнеров грузоотправителей, обслуживание рефрижераторных контейнеров и хранение грузов в складских помещениях и на открытых площадках экспедитора.

Согласно Федеральному закону от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом, признается перевозочным процессом.

Услуги по предоставлению (подаче) под погрузку железнодорожного подвижного состава оказываются операторами железнодорожного подвижного состава либо иными юридическими лицами, которые, обладая на праве собственности вагонами, контейнерами, локомотивами, участвуют в осуществлении перевозочного процесса и оказывают заказчикам (заинтересованным в перевозке лицам) услуги путем предоставления (подачи) под погрузку подвижного состава, контейнеров для перевозок и осуществления диспетчерского контроля за продвижением вагонов.

Учитывая вышеизложенные нормы, принимая во внимание условия договоров, заключенных с ООО «Транспортная компания «Новотранс», суд соглашается доводами инспекции о том, что предоставление (подача) железнодорожного подвижного состава является неотъемлемой частью перевозочного процесса, оказываемого российской организацией, не являющейся перевозчиком, для осуществления железнодорожным транспортом международных перевозок и перевозок по территории Российской Федерации экспортируемых товаров.

Применение подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ разъяснено в п.18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость». Налоговая ставка 0 процентов применяется при реализации услуг по международной перевозке товаров, а также, в частности, транспортно-экспедиционных услуг, оказываемых на основании договора транспортной экспедиции при организации международной перевозки. Оказание таких услуг несколькими лицами (множественность лиц на стороне исполнителя или привлечение основным исполнителем третьих лиц (субисполнителей) само по себе не препятствует применению налоговой ставки 0 процентов всеми участвовавшими в оказании услуг лицами. В связи с этим налоговую ставку 0 процентов применяют также перевозчики, оказывающие услуги по международной перевозке товаров на отдельных этапах перевозки (абзац 1, 2 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ), лица, привлеченные экспедитором для оказания отдельных транспортно-экспедиционных услуг (абзац 5 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ). По смыслу положений данного подпункта его действие распространяется на транспортно-экспедиционные услуги, оказываемые в отношении товаров, являющихся предметом международной перевозки, вне зависимости от того, выступает ли организатором международной перевозки сам экспедитор либо заказчик транспортно-экспедиционных услуг, либо иное лицо.

Самостоятельное исчисление ЗАО «Экстэс-Транспорт» НДС по ставке 18 % не свидетельствует о наличии у общества правовых оснований заявлять вычеты по НДС, поскольку основанием для принятия оспариваемого решения в указанной части явились не факты исчисления и полной и своевременной уплаты ЗАО «Экстэс-Транспорт» в бюджет НДС по ставке 18%, а то, что оказанные обществу услуги по подаче вагонов под погрузку для осуществления международных перевозок подлежат обложению НДС по ставке 0 процентов, нормами главы 21 НК РФ не предусмотрено право налогоплательщика на изменение по своему усмотрению законодательно установленной ставки налога, а также нормы НК РФ исключают предъявление к вычету сумм НДС, уплаченных налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 НК РФ. Общество не вправе предъявлять к вычету НДС, уплаченный контрагенту по ставке 18%, представленные обществом счета-фактуры, содержащие ненадлежащую налоговую ставку, не соответствуют требованиям подпункта 10 пункта 5 статьи 169 НК РФ и не могут служить основанием для принятия «входного» НДС к вычету. Нормами главы 21 НК РФ не предусмотрено право налогоплательщика на изменение по своему усмотрению законодательно установленной ставки налога.

В заявлении налогоплательщик указывает, что помимо порядка применения налоговых вычетов по НДС у налогоплательщика, инспекция должна была проверить, по каким ставкам облагал указанные операции исполнитель, который выставил спорные счета-фактуры.

Данный довод не принимается судом, поскольку действия ЗАО «Экстэс-Транспорт» не являлись предметом выездной налоговой проверки. Неправомерное предъявление заявителем сумм НДС к вычету не может компенсироваться ошибочным поведением контрагента, исчислившего и уплатившего предъявленные заявителю суммы налога, при том что, такой контрагент не лишен возможности уточнить свои обязательства перед бюджетом и возместить сумму НДС, подтвердив свое право на применение ставки 0 процентов.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о том, что услуги по подаче вагонов под погрузку подлежат обложению НДС по ставке 18 процентов, поскольку не поименованы в подпункте 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

Налоговую ставку 0 процентов применяют перевозчики, оказывающие услуги по международной перевозке товаров на отдельных этапах перевозки (абзац 1, 2 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ), лица, привлеченные экспедитором для оказания отдельных транспортно-экспедиционных услуг (абзац 5 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ). По смыслу положений данного подпункта его действие распространяется на транспортно-экспедиционные услуги, оказываемые в отношении товаров, являющихся предметом международной перевозки, вне зависимости от того, выступает ли организатором международной перевозки сам экспедитор либо заказчик транспортно-экспедиционных услуг, либо иное лицо.

Учитывая вышеизложенное, суд считает правомерным доначисление НДС в размере 222 308 рублей, соответствующих сумм пени, в связи с чем не находит правовых оснований для удовлетворения требований заявителя по рассмотренному эпизоду.

Удовлетворяя требования заявителя частично, суд, руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.11.2008 № 7959/08, судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины при обращении в суд в размере 3 000 рублей относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 101, 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требования Кемеровского акционерного общества «Азот» (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 34 от 04.12.2014 в части доначисления и предложения уплатить налог с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 10 304 261 рубль, пени по данному налогу 2 739 584,09 рублей, штраф 1 611 881,6 рублей.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Кемеровского акционерного общества «Азот» (г. Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) 3 000 рублей судебных расходов. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Отменить обеспечительные меры в виде частичного приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 34 от 04.12.2014 с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.В. Исаенко