Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области – ФИО2, государственный налоговый инспектор по доверенности от 10 декабря 2012г.;

у с т а н о в и л :

ОАО Разрез «Шестаки» (далее - Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось с заявлением о признании недействительным решения № 17 от 11.03.2013г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Кемеровской области в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 466074 руб., налога на прибыль в сумме 517860 руб., взыскании пеней в сумме 68396,55 руб., штрафа в размере 1105773,80 руб.

Заявленные требования основаны на нормах статей 171, 172, 252, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и мотивированны тем, что все первичные документы по сделке представлены, а за недобросовестность своего контрагента налогоплательщик не несет ответственности, допрошенные инспекцией свидетели подтвердили оказание транспортных услуг. Налогоплательщиком при выборе контрагента соблюдена осмотрительность. Заявитель также указывает на то, что доначисленный налоговым органом штраф по статье 123 НК РФ не отвечает принципам справедливости и соразмерности, а учитывая добровольное перечисление сумм НДФЛ в бюджет, просит суд применить смягчающие вину обстоятельства.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщик при исчислении налога на прибыль за проверяемые периоды 2010-2011г. неправомерно включил в состав расходов суммы сделки по оказанию транспортных услуг по технической перевозке груза контрагентом ООО «Арго», ИНН / КПП <***> / 420501001, на сумму 2 589 301,58 руб., а также предъявил к вычету из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 466 074 руб., поскольку наличие обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что спорные операции по оказанию технологической перевозки груза не отвечают требованиям реального осуществления хозяйственной деятельности налогоплательщика со спорным контрагентом. Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом принято оспариваемое решение, оставленное без изменения Решением Управления ФНС России по Кемеровской области, что явилось основанием для обращения в суд с данным заявлением.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

Из анализа положений статей 156, 167, 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", и правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Из смысла статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в частности, от заключения хозяйственных сделок с юридическими лицами, осуществляющими деятельность не в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли их.

Однако данные положения закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на налоговый вычет, уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Таким образом, налогоплательщик обязан предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и на применение налоговых вычетов по НДС.

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Также суд руководствуется правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета (налоговой выгоды), независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В силу положений статей 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 года N 2341/12, определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ст. ст. 64, 68 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС и отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по оказанным Заявителю услугам по технологическим перевозкам грузов ООО «Арго», налогоплательщиком представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, путевые листы, договор № 57/10 от 06.09.2010 года на технологическую перевозку грузов.

Так, согласно договора Заказчиком является ОАО «Разрез «Шестаки», а Перевозчиком - ООО «Арго», согласно которого «Заказчик» предъявляет к перевозке технологические грузы на основании заявки и оплачивает эти перевозки (далее по тексту - услуги, работы, перевозки) в соответствии с условиями настоящего договора, а «Перевозчик» осуществляет перевозки этих грузов транспортными средствами (грузовыми автомобилями) на объектах, указанных «Заказчиком» в заявках, подписанных уполномоченными представителями «Заказчика», перевозчик имеет право привлекать третьих лиц (других организаций-субподрядчиков) для осуществления перевозки. Неотъемлемыми частями настоящего договора являются: форма ежемесячной заявки, форма ежесуточной (суточной) заявки; форма декадного графика, форма акта замера расстояния; форма акта маркшейдерского замера; форма акта выполненных работ; тарифы на перевозку груза. Однако, как следует из обстоятельств спора, в ходе проверки данные формы были представлены чистыми бланками.

Согласно Приложения № 7 «Дополнительное соглашение» от 06.09.2010 года установлены тарифы для автомобилей HOWO; Приложением № 8 к договору № 57/10 от 06.07.2010г. установлен список автомобилей, предоставляемых фирмой ООО «Арго», для оказания услуг по перевозке навалов в ОАО «Разрез «Шестаки»: А/М HOWO № Н 384 РТ 42; А/М HOWO № Н 385 РТ 42. Согласно реестров путевых листов со стороны перевозчика ООО «Арго» автотранспортные услуги осуществляли следующие машины: HOWO <***>; HOWO К 221 УР; КАМАЗ У 628 УМ; КАМАЗ Н483УА; HOWO С 385 РТ; КАМАЗ с государственным номером 541; КАМАЗ С 803 ОХ; КАМАЗ Х 946 ХО; HOWO К 926 ТА.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает допустимость, относимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) представленные сторонами доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи по оказанию услуг Заявителю по технологической перевозке груза, выслушав пояснения, суд считает заявленное требование в оспариваемой части необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, спорный контрагент - ООО «Арго» не представляет отчетность в налоговый орган, у организации отсутствуют транспортные средства, имущество, согласно сведениям о среднесписочной численности за 2011 год количество работающих составляет 1 человек, что свидетельствует о том, что у ООО «Арго» отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, при отсутствии транспортных средств, что также следует из показаний руководителя организации ФИО3 ООО «Арго» не могло осуществлять производственно-финансовую деятельность по оказанию Заявителю технологической перевозки грузов.

Также инспекция указывает на отсутствие ООО «Арго» по юридическому адресу, ссылается на обстоятельства, установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля, что соответствует показаниям руководителя организации ФИО3 При этом отсутствие контрагентов по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в его деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Отсутствие контрагента по месту регистрации, адресу, указанному в первичных учётных документах, также свидетельствует о недостоверности первичных документов.

Далее, как следует из материалов дела, руководитель ООО «Арго» ФИО3 показал, что работает директором ООО «Арго» с 01.08.2010 года, организация по заявленному юридическому адресу не находится, в собственности здания, транспорт, складские помещения, сооружения, основные средства не имеются, численность один человек.

При этом, как отражено в протоколе допроса, последующие показания ФИО3 были даны по результатам консультаций с ФИО4 (начальник отдела эксплуатации транспорта Общества) посредством телефона (протокол допроса № 386 от 27.11.2012 года) и, как следует из показаний, он указывает на то, что работы по грузоперевозкам на ОАО Разрез «Шестаки» осуществляла организация ООО «АльянсКомпани». Однако допрошенные налоговым органом свидетели не знают организацию ООО «АльянсКомпани»; ФИО3 не смог ответить на вопросы, касающиеся конкретного выполнения работ, он не знаком, не встречался и не общался по телефону ни с руководителем ООО «АльянсКомпани», ни с руководителем ОАО Разрез «Шестаки», также не смог пояснить по вопросу о подборе транспортных средств. Как следует из показаний, при повторном допросе директора ООО «Арго» ФИО3 (протокол допроса № 66 от 19.02.2013г.) последний пояснил, что приложения к договору с № 1 по № 5 в период работы не заполняли, машину HOWO государственный номер <***> поставил ООО «АльянсКомпани» (однако данный транспорт – ВАЗ (седан-легковой автомобиль) снят с учета в 2001), документы, подтверждающие принадлежность машина определенному лицу, не видел, собственника не знает, фамилии водителей не помнит, экипаж с машинами предоставляло ООО «АльянсКомпани», конкретно как и через кого нашел организацию ООО «АльянсКомпани» не помнит, кто подписывал документы со стороны ООО «АльянсКомпани» на грузоперевозки на территории ОАО разрез «Шестаки» не помнит.

При этом инспекцией установлено, что ООО «АльянсКомпани» было зарегистрировано 26.05.2009 года и прекратило свою деятельность 26.10.2012 года в связи с ликвидацией по решению учредителя. ФИО5 являлась номинальным руководителем и учредителем ООО «АльянсКомпани» (протоколы допросов свидетелей ФИО5, ФИО6 и ФИО7). Численность организации за 2009 год составила 1 человек- ФИО5, за 2010 год - 1 человек ФИО5, за 2011 год численность отсутствовала. Согласно расчетному счету не прослеживается расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности (выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, аренда транспортных средств, складских помещений, телефонной связи, канцтоваров), поступившие денежные средства, в том числе от ООО «Арго», снимаются в кассу организации. На основании базы данных МРИ ФНС России по ЦОД ФИО5 за 2010 год получала доход от ООО «Мясной ряд», ИНН <***> / КПП 420501001, и от ООО «АльянсКомпани» ИНН / КПП <***> / 420501001 ежемесячно в сумме 1000 руб., за 2011 год учредитель и руководитель ООО «АльянсКомпани» ФИО5 дохода не получала. Вышеизложенное свидетельствует о том, что данная организация не могла представлять транспортные средства, а также экипажи с машинами ни в адрес ООО «Арго», ни в адрес Заявителя.

Далее, как следует из материалов дела, согласно ответа Отдела ГИБДД межмуниципального отдела УВД России «Беловский» транспортные средства: Н384РТ42 и Н385РТ42 в базе данных отсутствуют, данные транспортные средства марки ГАЗ 24 (легковой автомобиль) и ВАЗ 2106 (легковой автомобиль) соответственно сняты с учета 26.06.2008г. и 08.06.2010г. Р385СТ также является легковым автомобилем и принадлежит физическому лицу; транспортное средство <***> снято с временного учета 24.11.2001 года, марка данного транспортного средства - ВАЗ 21074 и является седаном, тогда как в представленном реестре путевых листов за декабрь 2010 года, январь, февраль, март 2011 года и талонах первого заказчика к путевому листу определено, что грузоперевозки осуществлялись транспортным средства марки HOWO с государственным номером <***>. Транспортное средство <***> имеет марку транспортного средства ВАЗ 21093, тогда как в реестре путевых листов за март 2011 года и талонах первого заказчика к путевому листу определено, что для грузоперевозок использовалось транспортное средство марки HOWO с государственным номером <***> (при этом судом не принимается приобщенный в материалы дела отрывной талон к путевому листу от 14.03.2011 по транспортному средству HOWO с государственным номером <***>, учитывая, что данный талон не имеет отношения к спорному периоду оказания услуг (последний акт приемки выполненных работ 28.02.2011)). Транспортное средство с государственным номером <***> принадлежит ООО «Караван», ИНН <***>, марка данного транспортного средства КАМАЗ 6522, который снят с учета по причине прекращения права собственником 06.04.2011 года. При этом, оценивая представленное налогоплательщиком в материалы дела письмо ООО «Караван» от 23.10.2013, суд указывает на то, что обстоятельства в части оказания данной организацией в спорном периоде Заявителю услуг по технической перевозке груза, которые в силу закона должны подтверждаться определенными документальными доказательствами, налогоплательщиком не представлены. Транспортное средство с государственным номером <***> снято с учета 19.11.2010 года, марка данного транспортного средства HOWO ZZ 3257 (начало оказания услуг 30.11.2010). Допрошенный свидетель ФИО8, владелец транспортного средства <***>, согласно показаниям (протокол допроса № 410 от 04.12.2012г.), пояснил, что сам на разрезе «Шестаки» не работал, не трудоустраивался, автомобиль HOWO номер <***> был в собственности по договору купли-продажи от ФИО9, через ГИБДД договор купли-продажи не был оформлен, так как машина была в залоге, что документально последним подтверждено. Кто работал на машине на ОАО Разрез «Шестаки» не знает, он не помнит, заключал или нет договор аренды, где находится «Арго» не знает. За аренду машины получал денежные средства ежемесячно, в ООО «Арго» никогда не работал, дохода не получал, документов, касающихся деятельности ООО «Арго» не подписывал, доверенности не получал. По транспортному средству с государственным номером 541 информация (сведения) отсутствуют, так как в представленных налогоплательщиком реестре путевых листов и в талоне первого заказчика к путевому листу изложены неполные данные - отсутствуют буквы, которые в обязательном порядке присваиваются каждому номеру транспортного средства (кроме цифр в номере отсутствуют буквы, дающие полный номер транспортного средства); транспортное средство Н 483 УА 42 снято с учета по причине прекращения права собственности 20.09.2012 года, принадлежавшее физическому лицу - марка транспортного средства КАМАЗ 5511. Транспортное средство С 803 ОХ 42 принадлежит физическому лицу ФИО10 - марка данного транспортного средства КАМАЗ 6511513. Транспортное средство с государственным номером X 946 ХО 42 снято с учета по причине прекращения права 11.08.2011 года, принадлежавшее физическому лицу - марка транспортного средства КАМАЗ 6511513.

На основании представленных налогоплательщиком реестров путевых листов установлено, что водители, указанные в реестрах путевых листов: ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО16, показали, что не знают организации ООО «Арго» или ООО «АльянсКомпани». Свидетели показали, что занимались перевозками, а также указали, что либо не работали на Заявителя, либо работали, но неофициально, не получив заработную плату, ООО «Арго» не знают. Анализ реестров путевых листов и заправочных листов, установил, что они содержат недостоверные сведения, так, количество использованного дизельного топлива не соответствует пройденному машинами КАМАЗ 541, КАМАЗ У628УМ, HOWO М999ЕО расстоянию.

Кроме того, суд соглашается с налоговым органом, что ООО «Арго» не могло выиграть тендер по грузоперевозкам в ЗАО «Стройсервис», имея нулевой баланс, отсутствие численности, основных средств, денежных средств, что также, как уже отражено выше, подтверждается показаниями ФИО3

Проанализировав допросы руководителя ООО «Арго» ФИО3, начальника отдела эксплуатации Заявителя ФИО4, суд приходит к выводу, что данные свидетели не владеют информацией о фактическом количестве транспортных средств, об их собственниках, а также о видах транспортных средств, предоставленных по спорному договору, о наличии договора между ООО «Арго» и ООО «СибТехСнаб»; о наличии договора аренды транспортных средств без экипажа от 01.09.2009г. между ООО «Эдельвейс» и ООО «СибТехСнаб», с дополнительным соглашением от 31.08.2010 г., свидетельства о регистрации транспортного средства (HOWO С 384 РТ 42), 42 РА 050729); договора на перевозку грузов автомобильным транспортом от 01.12.2010 г. между ООО «Арго» и ООО «Караван».

Таким образом, анализ представленных налогоплательщиком документов (договор № 57/10 от 06.09.2010 года на технологическую перевозку грузов со всеми приложениями и дополнениями, реестры путевых листов, талон первого заказчика к путевому листу) и информация (сведения), представленные Отделом ГИБДД межмуниципального отдела УВД России «Беловский» указывают на наличие расхождений, которые свидетельствуют о том, что представленные ОАО Разрез «Шестаки» документы, касающиеся технологической перевозки грузов контрагента ООО «Арго», содержат недостоверную информацию, поскольку из представленных транспортных средств 5 автомобилей являются легковыми и не пригодны для перевозки технологического груза, по одному транспорту документы не содержат необходимых сведений для установления собственника транспортного средства. По другим транспортным средствам в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие договорные отношения Заявителя с физическими лицами (собственниками транспортных средств, способных перевозить технический груз) либо доказательства, подтверждающие передачу транспортных средств для технологической перевозки грузов для работы со стороны ООО «Арго» или третьего лица (подрядчиком ООО «АльянсКомпани»), в связи с чем у суда отсутствует возможность определить реальное использование данных транспортных средств.

В данные обстоятельства спора не внесли ясность и показания свидетелей ФИО17 и ФИО18, допрошенных в суде по ходатайству представителя налогоплательщика.

С учетом изложенного, при отсутствии вышеперечисленных транспортных средств, ООО «Арго» не могло осуществлять услуги по оказанию Заявителю технологической перевозки грузов.

Судом также не принимается ссылка представителя налогоплательщика о наличии ошибок, допущенных налоговым органом при направлении запросов в марках транспортных средств, поскольку налоговым органом сведения взяты из представленных налогоплательщиком документов, что также свидетельствует о том, что представленные документы содержат недостоверные сведения. Ссылки представителя налогоплательщика на наличие опечаток, ошибок в документах, представленных налогоплательщиком в части марок транспортных средств, судом не принимаются как документально не подтвержденные.

Также не принимается ссылка представителя налогоплательщика на наличие акта сверки между Заявителем и ООО «Арго», поскольку подписание сторонами акта сверки расчетов в совокупности с установленными в судебном заседании обстоятельствами не может опровергнуть факт представления налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения, и отсутствия реальных финансово-хозяйственных связей между заявителем и ООО «Арго». Сам по себе факт перечисления денежных средств в безналичном порядке по хозяйственной операции с ООО «Арго» не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых льгот.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что в рамках контрольных мероприятий инспекцией однозначно установлено, что контрагент заявителя ООО «Арго», указанный в представленных документах в качестве перевозчика, не обладает ни транспортными средствами, посредством которых возможно оказание транспортных услуг, ни соответствующим квалифицированным персоналом, так как численность составляет 1 человек, указанные в реестрах путевых листов, дополнительных соглашениях транспортные средства не привлекались контрагентом для выполнения услуг, 5 транспортных средства не могут выполнять спорные услуги в силу технических характеристик, одно средство не возможно идентифицировать, по остальным транспортным средствам контрагентом не заключались сделки с третьими лицами о передаче транспортных средств для технологической перевозке грузов для работы со стороны ООО «Арго». ООО «АльянсКомпани», на которое ссылается руководитель ООО «Арго», также не могло предоставлять транспортные средства в силу их отсутствия, отсутствия персонала и численности и документального подтверждения наличия сделок по передаче спорных транспортных средств для оказания транспортных услуг.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу, что представленные Обществом документы по оказанию контрагентом услуг не являются достоверными доказательствами реальности осуществления им хозяйственных операций, и, следовательно, не соответствуют требованиям Налогового кодекса.

Согласно анализа расчетного счета ООО «Арго» установлено отсутствие перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных платежей, за пользование электроэнергией, за услуги связи, за аренду транспортных средств, за аренду инвентаря или оборудования и иных хозяйственных нужд организации, что не противоречит показаниям руководителя ООО «Арго» и в числе прочего свидетельствует об отсутствии осуществления данным лицом реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, оценив в совокупности и во взаимосвязи установленные обстоятельства и материалы дела, суд пришел к выводу, что ни один из представленных на проверку документов не подтверждает факт реального оказания услуг по грузоперевозке ООО «Арго» в адрес Заявителя, а значит налогоплательщик не доказал правомерность отнесения на расходы и применения вычетов по НДС документально неподтвержденных транспортных услуг.

В рассматриваемом случае также причиной доначисления налога в связи с получением налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды послужило как установление инспекцией представление первичных документов, содержащих недостоверные сведения и отсутствие доказательств совершения реальных хозяйственных операций с данным контрагентом, так и факт заключения Обществом договора с указанным контрагентом без должной осмотрительности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик в опровержение довода налогового органа о непроявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Оценивая довод налогоплательщика о проявленной должной осмотрительности, суд исходит из того, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

В силу действующего налогового законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты, должны отражать достоверную информацию.

Согласно показаний генерального директора ОАО Разрез «Шестаки» ФИО19 (протокол допроса № 403 от 13.12.2012 года), который пояснил, что в должности генерального директора работает с 06.04.2007 года, в договорных отношениях с ООО «Арго» состоял, договор со стороны ООО «Арго» подписывал ФИО3, с представителем ООО «Арго» и с руководителем ФИО3 не знаком, лично ни с кем из ООО «Арго» не общался, договор с ООО «Арго» подписывал в офисе ОАО Разрез «Шестаки» по рекомендации начальника отдела эксплуатации автотранспорта ФИО4, следовательно, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО19 не мог проверить личность ФИО3, от имени которого были подписаны документы. Обратное налогоплательщиком не доказано..Не внесла ясность в данное обстоятельство и главный бухгалтер ОАО Разрез «Шестаки» ФИО20 (протокол допроса № 404 от 14.12.2012 года), которая пояснила, что в договорных отношениях с ООО «Арго» состояли, но с представителем ООО «Арго» не знакома, документы от ООО «Арго» предоставлялись нарочным, адрес и виды деятельности организации указаны в регистрационных документах, в офисе организации не была, оплата осуществлялась перечислением с расчетного счета, векселями и товарообменными операциями, ООО «АльянсКомпани» работы, услуги для ОАО Разрез «Шестаки» не оказывало, где находится данная организация - не знает, представителей ООО «АльянсКомпани» не знает. Опрошенный начальник отдела эксплуатации ОАО Разрез «Шестаки» ФИО4 (протокол допроса № 406 от 12.12.2012 года) пояснил, что ООО «Арго» рекомендовал начальник эксплуатации ЗАО «Стройсервис». Договор с ООО «Арго» был подписан на территории ОАО Разрез «Шестаки» и согласован с ЗАО «Стройсервис», договор составлял юридический отдел разреза. Пояснил, что от ООО «Арго» на Разрезе работали три машины, номера не помнит, марки HOWO и КАМАЗ. Машины работали круглосуточно, а люди работали посменно. ООО «АльянсКомпани» на Разрезе не работало, все документы подписаны от ООО «Арго». Так как ООО «Арго» не в полной мере осуществляло объемы необходимых грузоперевозок из-за отсутствия (нехватки) транспорта, в марте 2011 года был проведен тендер в г. Кемерово ЗАО «Стройсервис» по грузоперевозкам, выиграли тендер ДСПК «Дорожник», г.Гурьевск. В настоящее время с ООО «Арго» не работают и не поддерживают связь.

Следовательно, не проверив действительную правоспособность контрагента, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащим недостоверную информацию.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 года № 2341/12, определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Суд не находит основания для применения в рассматриваемом деле правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении № 2341/12 от 03.07.2012г., поскольку по данному спору материалами налоговой проверки достоверно подтверждается нереальность заявленных налогоплательщиком операций с контрагентом. Налогоплательщиком допустимых и однозначных доказательств, подтверждающих факт реального получения транспортных услуг от контрагента, реальность хозяйственной деятельности контрагента по предоставлению услуг в адрес налогоплательщика в материалы дела не представлено, обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, не опровергнуты.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, требования Общества суд признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях Общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Отклоняя довод налогоплательщика о том, что при расчете штрафных санкций налоговый орган не учел наличие переплаты по налогу на прибыль на дату принятия решения налога, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 122 Кодекса неуплата либо неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 Кодекса деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и упомянутая переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, налогоплательщик подлежит освобождению от налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, при соблюдении следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у него имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика. Если же при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

Как следует из материалов дела, по сроку уплаты налога на прибыль за 2010г. - 28.03.2011 (справка №7260 о состоянии расчетов на 28.03.2011) у налогоплательщика имелась переплата налога на прибыль в размере 12500 руб., 112509 руб., однако доказательств того, что образовавшаяся переплата по сроку уплаты в течении последующих налоговых периодов не была зачтена в счет иных налоговых обязанностей, в материалы дела не представлено.

В рассматриваемом случае налогоплательщик, не оспаривая по существу факт совершения правонарушения, предусматривающий налоговую ответственность в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, просит применить смягчающие обстоятельства, которыми, по его мнению, являются: уплата в полном объеме в бюджет сумм налога с незначительным опозданием, несоразмерность штрафа.

Оценив материалы дела, доводы сторон, суд считает необходимым учесть наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

В силу положений пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

По смыслу подпункта 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 15.07.1999 г. № 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации и "О федеральных органах налоговой полиции", налоговый орган при рассмотрении дела о привлечении Общества к налоговой ответственности, обязан выяснять все обстоятельства совершения налогового правонарушения, и назначать наказание в зависимости от тяжести содеянного, размере и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, установив, в том числе, и наличие смягчающих либо отягчающих ответственность обстоятельств. Однако данные обязанности налоговым органом не были выполнены.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налоговых правонарушений, приведен в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации и не является исчерпывающим, так как в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса налоговым органом или судом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность и иные обстоятельства.

При этом согласно положениям пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить доказательства, представленные налогоплательщиком, независимо от того, представлялись ли они налоговому органу или нет.

Таким образом, устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Суд считает возможным в порядке пункта 4 статьи 112 Налогового Кодекса Российской Федерации, наличие убытка, кредиторской задолженности, отсутствие задолженности по уплате налога, тяжелое финансовое положение, социально значимый характер деятельности организации в угольной сфере, а также отсутствие негативных последствий для бюджета, незначительный срок просрочки уплаты налога (1-3 дня) признать смягчающими обстоятельствами.

Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Характер обстоятельств, учитываемых судом в качестве смягчающих ответственность, носит оценочный характер и подлежит установлению в каждом конкретном случае.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, исходя из характера совершенного налогового правонарушения, суд считает возможным, в порядке пункта 3 статьи 114 Налогового Кодекса Российской Федерации, уменьшить размер штрафа, признав наличие убытка, кредиторской задолженности, тяжелое финансовое положение, социально значимый характер деятельности организации в угольной сфере, а также отсутствие негативных последствий для бюджета, незначительный срок просрочки уплаты налога (1-3 дня) смягчающими обстоятельствами.

При таких обстоятельствах на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации суд считает необходимым уменьшить размер штрафа за неполную уплату налога на доходы физических лиц на сумму 681740,25 руб.

Суд полагает, что размер штрафа с учетом конкретных обстоятельств дела в размере 227196,75 руб., отвечает принципам справедливости и соразмерности наказания, тяжести совершенного правонарушения, в связи с чем требования заявителя подлежат частичному удовлетворению в связи со снижением судом размера налоговой санкции и несоответствием оспариваемого решения налогового органа положениям статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Расходы в виде уплаченной при подаче заявления государственной пошлины судом относятся на налоговый орган в размере 2000 рублей.

Руководствуясь статьями 101, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Открытого акционерного общества Разрез «Шестаки», г.Гурьевск, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области № 17 от 11.03.2013 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 681740,25 руб.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Кемеровской области, г.Белово, в пользу Открытого акционерного общества Разрез «Шестаки», <...> рублей (две тысячи рублей) государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная