Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Тимошенко Л.С. при ведении протокола секретарем судебного заседания Аксенюк К.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Кузбасс», г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,

г. Кемерово

о признании недействительным решения от 05.05.2011 г. по делу № 5/А-10-2011

при участии от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 01.04.11 №двр-2011-0107, паспорт; ФИО2, представитель по доверен. от 22.08.2011 №двр-2011-0255, паспорт;

от УФАС: ФИО3, ведущий специалист-эксперт, доверенность от 04.08.11 №149, удостоверение; ФИО4 , начальник отдела контроля органов власти, судебной и правовой работы, доверенность от 12.08.11 №150, удостоверение; ФИО5, главный специалист-эксперт, доверенность от 07.10.10 №99, удостоверение;

с участием прокурора отдела прокуратуры Кемеровской области Штрауб А.Я. на основании служебного удостоверения

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Газпромнефть-Кузбасс» (далее – ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения от 05.05.2011 г. по делу № 5/А-10-2011 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенные в отношении него Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС КО, Кемеровский УФАС).

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12-15 до 14-00час.

В обоснование требования заявитель и его представители указывают, что в обжалуемом решении не приведено ни одного доказательства, подтверждающего наступление последствий, предусмотренных частью 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», либо угрозу их наступления. Антимонопольным органом не доказано, каким именно образом действия заявителя могли ограничить конкуренцию на рынке, какие конкретные негативные последствия в виде ограничения конкуренции повлекли действия Общества. Конкретно определить круг лиц, чьи права могли бы быть затронуты, не представляется возможным. В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что в спорный период какие-либо операторы розничного рынка были устранены с рынка, не имели возможности реализовать дизельное топливо через свои АЗС, данная деятельность ими приостанавливалась, что действия ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» привели к финансовой нестабильности каких-либо операторов.

Заявитель указывает, что Кемеровским УФАС при рассмотрении дела анализ розничного рынка реализации дизельного топлива не проводился. Поэтому антимонопольный орган не вправе делать выводы относительно недопущения, ограничения или устранения конкуренции на данном рынке. Без проведения анализа рынка розничной реализации дизельного топлива, без уяснения объема товарного рынка, состава покупателей, продавцов и их долей на данном рынке подобные выводы не могут быть признаны обоснованными.

Заявитель также полагает, что в данном случае для установления доминирующего положения именно на рынке оптовой реализации дизельного топлива ссылки на включение ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по товарным группам «оптовая торговля бензином автомобильным» (с долей более 50%) и «оптовая торговля дизельным топливом» (с долей менее 50%), не является достаточным, необходимо проведение соответствующего исследования рынка на актуальную дату.

Ссылаясь в решении на анализ состояния конкуренции на оптовых рынках моторного топлива за 2009 и 2010 годы, УФАС в рамках рассмотрения дела №5/А-10-2011 управлением проводит анализ состояния конкуренции на оптовом рынке бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Кемеровской области только за 2010 год.

В анализе состояния конкуренции за 2010 год продуктовые границы
товарного рынка определены как две товарные группы нефтепродуктов,
используемые в качестве моторного топлива: автомобильные бензины и дизельное
топливо.

В решении же по делу № 5/А-10-2011 антимонопольный орган в противоречие с содержанием анализа рынка указал, что продуктовыми границами товарного рынка, на котором выявлены признаки злоупотребления ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» доминирующим положением, является только дизельное топливо.

То есть, полагает заявитель, продуктовые границы рынка были антимонопольным органом в тексте решения определены уже иначе, нежели в анализе рынка, из чего заявитель сделал вывод о том, что обстоятельства, изложенные в решении, не соответствуют фактически исследованным обстоятельствам.

Заявитель полагает, что анализ рынка содержит противоречивые выводы. Так, в разделе «Оценка состояния конкурентной среды...» указано, что ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» занимает доминирующее положение, как на оптовом, так и на мелкооптовом рынке нефтепродуктов Кемеровской области.

Из раздела же «Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов...» следует, что доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензина автомобильного и оптовом рынке реализации дизельного топлива ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» занимает наряду с двумя иными хозяйствующими субъектами.

Антимонопольным органом в аналитическом отчете указано, что на оптовых рынках нефтепродуктов товарные группы (автомобильные бензины и дизельное топливо) могут рассматриваться перепродавцами в качестве взаимозаменяемых товаров, поэтому возможно их объединение.

Однако впоследствии антимонопольный орган счел возможным выделить одну группу товара, признанного имеющим заменитель - дизельное топливо, и сделать вывод о доминировании ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на этом рынке.

Рынок дизельного топлива антимонопольным органом не исследовался, соответственно, вывод о занятии ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» доминирующего положения на рынке именно данного вида топлива является, по мнению заявителя, необоснованным.

По сути, УФАС вменяет Обществу установление монопольно высокой цены, однако, остальные обязательные элементы состава данного нарушения не были исследованы, это: определение состава продавцов или покупателей и их динамику, определение сопоставимого рынка. Антимонопольный орган ограничился указанием на общие положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель полагает, что на момент возбуждения дела № 5/А-10-2011 УФАС КО уже имело сформированную позицию относительно имевшего места факта нарушения антимонопольного законодательства.

ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» считает, что выводы о необоснованности
оптовой цены на дизельное топливо в период 24.10.2010 - 30.11.2010 был сделан
неверно.

Кемеровское УФАС России, проигнорировав статью 13 Закона о защите конкуренции, своим решением отстаивает интересы неопределенного круга лиц - перепродавцов дизельного топлива, которым «необходима торговая надбавка», чтобы обеспечить получение ими прибыли, не принимая во внимание тот факт, что действия ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» несут исключительную выгоду для конечного потребителя.

По мнению заявителя, УФАС немотивированно применил пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции и прекратил производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения.

Дополнительно к заявлению в возражениях на отзыв УФАС заявитель указывает, что, учитывая направление политики Администрации Кемеровской области по сдерживанию цен на бензин и дизельное топливо, и приоритет выгоды для конечного потребителя, поведение ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» должно было быть расценено с точки зрения статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» как допустимые действия. Считает недопустимой ссылку УФАС на судебную практику по делу NA27-16427/2008, поскольку в рамках этого дела была дана иная квалификация нарушения антимонопольного законодательства: пункт 6 части 1, часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», кроме того, анализировался рынок как оптовой, так и розничной реализации нефтепродуктов, чего не было сделано в рамках настоящего дела.

Кемеровским УФАС России также неправомерно были объединены невзаимозаменяемые виды топлива в один товарный рынок, однако, окончательный вывод о доминировании ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» касался только дизельного топлива, рынок которого антимонопольным органом не исследовался.

Далее, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» считает, что на основании расчета только маржи сделать вывод об экономической необоснованности цен не представляется правильным.

Маржа - это только разница между ценой покупки и продажи, данная разница никакой иной информации в себе не несет.

Демонстрируя маржу, антимонопольный орган, тем самым, сознательно исключает любые расходы ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (прямые, косвенные, постоянные или переменные), и ни разу не упоминает в решении ни о «сверхрентабельности», ни о рентабельности продаж ДТ(з). В решении указано только на то, что в объективные факторы (за исключением цены завода на дизельное топливо), влияющие на рост оптовых цен на дизельное топливо, оставались неизменными. При этом, какие именно факторы имеются ввиду и на основании чего сделаны такие выводы, в решении не указано.

ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» указывает, что УФАС не учтено, что Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг по хранению нефтепродуктов на своих нефтебазах на основании заключенных договоров, принадлежащих сторонним организациям. В связи с чем, полагает, что нахождение на нефтебазах топлива - недостаточное основание для вывода о необоснованности повышения цены его реализации.

УФАС не согласился с данными требованиями и их обоснованием, указав на следующее:

Комиссией Кемеровского УФАС действия ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», выразившиеся в необоснованном повышении оптовых цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 24.10.2010 г. по 30.11.2010 г., а также по сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо в период с 10.11.2010 г. по 30.11.2010г. признаны как злоупотребление доминирующим положением. Данная позиция антимонопольного органа основывается на том, что в указанный период, хотя и происходил рост цен на дизельное топливо на НПЗ, однако данный рост не обуславливал рост оптовых цен на дизельное топливо, установленных на нефтебазах ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс». Кемеровским УФАС установлено, что на момент изменения ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» оптовых цен на дизельное топливо (зимнее), обусловленное, по мнению ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», ростом закупочных цен на Омском НПЗ, на нефтебазах имелся достаточный запас дизельного топлива (зимнего), приобретенного ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» ранее по более низкой цене, кроме того, дизельное топливо (зимнее), приобретенное по новой (более высокой) цене, на нефтебазы поступало через 5-6 дней. В данном случае необоснованное повышение ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» оптовых цен на дизельное топливо на нефтебазах, привело к сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо, которое, в свою очередь, создало угрозу наступления негативных последствий на рынке реализации дизельного топлива для участников рынка оптовой и розничной реализации дизельного топлива, в том числе, и ограничение конкуренции на них.. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», повышая оптовые и одновременно с этим незначительно увеличивая розничные цены на дизельное топливо (зимнее), т.е., уменьшая разницу между этими ценами, способен лишить своих конкурентов по розничному рынку возможности по включению в цены на нефтепродукты торговых надбавок в размерах, обеспечивающих им возмещение затрат по торговле данными товарами и получение прибыли. При таких обстоятельствах их деятельность на розничном рынке станет убыточной, что, в конечном итоге, может привести к их устранению с рынка, т.е. к ограничению конкуренции на данном рынке. Ограничение конкуренции на оптовом рынке может быть вызвано не повышением оптовых цен, а соотношением оптовых и розничных цен ЗАО «Газпромнефть - Кузбасс» на дизельное топливо, при котором разница между ними минимальная или отсутствует вовсе.

УФАС считает несостоятельной ссылку ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на то, что антимонопольным органом не проводился анализ состояния конкуренции на
розничном рынке реализации дизельного топлива, поскольку по заданию ФАС России ежегодно проводятся плановые анализы состояния конкуренции на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов, при этом результаты таких анализов в виде аналитических отчетов общедоступны и размещаются на официальном сайте Кемеровского УФАС России (kemerovo.fas.gov.ru), о чем ЗАО «Газпрмнефть-Кузбасс» было уведомлено.

Действия ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» по повышению цен на дизельное топливо (зимнее), а также по сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо были оценены на предмет их допустимости в соответствии с положениями статьи 13 Закона №135-Ф3. УФАС в полной мере соблюдена процедура возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (в частности положений ст. 45 ФЗ №135-ФЗ), в полной мере исследованы все представленные документы и сведения. Кемеровским УФАС России в решении по делу №5/А-10-2011 была отражена высокая вероятность (угроза) наступления неблагоприятных последствий действий ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», следовательно, учитывая то, что указанные последствия не наступили, говорить об «активных действиях» по их устранению нецелесообразно.

Кроме того, Кемеровское УФАС отмечает, что нарушение, предусмотренное частью 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, является формальным и для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушения указанной нормы достаточно возможности наступления неблагоприятных последствий.

Что касается доводов заявителя о регулировании розничных цен на нефтепродукты со стороны органов власти, то Кемеровское УФАС России считает, что цены на нефтепродукты являются свободными и не подлежат государственному регулированию, таким образом, ни один государственный орган не вправе устанавливать фиксированные или интервальные значения цен или надбавок на данную продукцию.

УФАС считает, что в отношении ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» проведение анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации дизельного топлива на территории Кемеровской области не является обязательным и фактически не требовалось, так как ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» по состоянию на момент возбуждения дела находился в «Реестре хозяйствующих субъектов, имеющего на рынке определенного товара долю более 35 процентов» (Реестр хозяйствующих субъектов). Ошибки, допущенные в решении, на которые ссылается заявитель, Кемеровское УФАС считает не влияющими на результат рассмотрения дела.

Кемеровское УФАС России отмечает, что все данные об остатках дизельного топлива на нефтебазах и АЗС, принадлежащих ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», были представлены самим обществом и имеются в материалах дела.

Выводы Кемеровского УФАС России об экономической необоснованности оптовой цены реализации дизельного топлива с нефтебаз заявителя сделаны не на основании размера маржи, как считает заявитель, а на основании данных о закупке ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» дизельного топлива на Омском НПЗ. Так, повышение оптовых цен реализации дизельного топлива на нефтебазах заявителя происходила ранее факта поступления на нефтебазы дизельного топлива, приобретенного по новой (более высокой) цене на Омском НПЗ, именно в этом, по мнению Кемеровского УФАС России, выражается экономически необоснованное установление ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» цены на дизельное топливо.

О том, что по состоянию на 24.10.2010 г. и на 31.10.2010 г. на нефтебазах ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» находилось на хранении зимнее дизельное топливо, принадлежащее сторонним организациям, в объеме 2243,019т и 2359,179т Кемеровское УФАС при рассмотрении дела №5/А-10-2011 обществом не было проинформировано, документы не представлялись. Однако данная информация не может повлиять на выводы, изложенные в решении по делу, так как даже без учета объемов дизельного топлива, находящегося на хранении у ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», остатки на нефтебазах составили по состоянию на 24.10.2010 г. - 1876,981 тн., на 31.10.2010 г. -2440,821 тн., при этом реализация дизельного топлива в период с 24.10.2010 г. по 31.10.2010 г. составляла от 23,8 тн. до 117,95 тн. в сутки (подробнее – в отзыве и в возражениях на возражения ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на отзыв УФАС).

Суд, исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующее:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по поручению Федеральной антимонопольной службы России от 13.11.2010 №АГ/39429 была проведена проверка деятельности ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», по итогам которой были обнаружены признаки нарушения ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в необоснованном повышении оптовых цен на дизельное топливо (зимнее), результатом которого явилось сближение уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 10.11.2010 г. по 30.11.2010 г., и возбуждено дело №5/А-10-2011.

В соответствии с приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 18.01.2011г. № 9 возбуждено дело № 5/А-10-2011 по признакам нарушения ЗАО «Газпромнефть - Кузбасс» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в действиях (бездействии) ЗАО «Газпромнефть - Кузбасс» по необоснованному повышению оптовых цен на дизельное топливо зимнее, а также по сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо в период с 10.11.2010 г. по 30.11.2010 г., результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц на оптовом и розничном рынках реализации дизельного топлива в Кемеровской области.

5 мая 2011г. Комиссией Кемеровского УФАС России было вынесено решение по делу №5/А-10-2011 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» доминирующим положением, а именно: в необоснованном повышении оптовых цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 24.10.2010 г. по 30.11.2010 г., а также по сближению уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо в период с 10.11.2010 г. по 30.11.2010 г., которые влекут за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц на оптовом и розничном рынках реализации дизельного топлива в Кемеровской области.

Суд считает, что выводы антимонопольного органа не доказаны в связи со следующим:

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, необходимо установить: 1. факт доминирования Общества на оптовом и розничном рынках дизельного топлива; 2. факт злоупотребления доминирующим положением; 3. факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции и ущемление интересов других лиц на оптовом и розничном рынках реализации дизельного топлива в Кемеровской области (либо угрозы наступления любого из перечисленных последствий). Отсутствие любого из указанных трех элементов будет свидетельствовать об отсутствии в действиях ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» состава нарушения, предусмотренного ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.

Также, согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 N 30 (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Суд не может согласиться с мнением заявителя, что он не занимает доминирующего положения на оптовом рынке дизельного топлива на территории Кемеровской области.

Так, согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким

хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов.

ЗАО «Кузбасснефтепродукт» (впоследствии переименованное в ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс») приказом от 16.09.2004 г. № 5-р Кемеровского УФАС России включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по товарным группам «оптовая торговля бензином автомобильным» (с долей более 50%) и «оптовая торговля дизельным топливом» (с долей менее 50%), при этом не оговорено, каким именно дизельным топливом (летним или зимним). Таким образом, следует считать оптовую торговлю как тем, так и другим.

Кроме того, в анализе состояния конкурентной среды на оптовом рынке бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Кемеровской области, проведенном Кемеровским УФАС России за 2010г., было установлено, что доля ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» по поставкам дизельного топлива на нефтебазы составляет 53,9%. Данные выводы сделаны на основе сведений, предоставленных Кемеровскому УФАС от хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории Кемеровской области. В предыдущем анализе за 2009г. было также установлено доминирующее положение Общества на оптовом рынке дизельного топлива.

В решении по делу №5/А-10-2011 также отмечено, что на рынке оптовой
реализации дизельного топлива доля общества превышала 35%.

В 2010г. доля ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на исследуемом рынке по сравнению с 2009 годом незначительно уменьшилась в связи с приходом на рынок новых хозяйствующих субъектов, в том числе, ОАО «Роснефть». В анализах, проведенных Кемеровским УФАС России, были установлены малозначительные изменения доли ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов.

Согласно пункту 13 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» с 2009г. по настоящее время не оспаривало внесение его в Реестр хозяйствующих субъектов.

Таким образом, суд считает правомерными выводы УФАС о доминирующем положении Общества на оптовом рынке дизельного топлива в Кемеровской области.

Довод заявителя о том, что в анализе состояния конкуренции за 2010 год продуктовые границы товарного рынка определены как две товарные группы нефтепродуктов: автомобильные бензины и дизельное топливо, а врешении по делу № 5/А-10-2011 антимонопольный орган в противоречие с содержанием анализа рынка указал, что продуктовыми границами товарного рынка, на котором выявлены признаки злоупотребления ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» доминирующим положением, является только дизельное топливо, т.е. границы товарного рынка определены иначе, а значит, обстоятельства, изложенные в решении, не соответствуют фактически исследованным обстоятельствам, - судом отклонены как необоснованные, поскольку в анализе данные товарные группы исследовались самостоятельно и выводы содержатся по каждой отдельно взятой группе.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.02.2011 г. №12221/10 выбор метода определения продуктовых границ товарного рынка не может предопределять результаты анализа и оценки состояния конкурентной среды. Определение границ рынка представляет собой этапы анализа, результаты проведения которых должны оцениваться применительно к статьям 4 и 5 Закона о защите конкуренции в совокупности с информацией и сведениями, полученными при проведении всех установленных процедур.

В связи с этим, суд отклоняет как необоснованные возражения Общества о том, что рассматриваемый рынок неверно разделен на два «сегмента» (или также «рынка») - оптовый и мелкооптовый, которые объективно различаются по составу продавцов и покупателей, однако антимонопольным органом они были объединены и в итоге сделан вывод о доминировании ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» на рынке оптовой реализации, а также отклоняет доводы о том, что анализ рынка содержит противоречивые выводы, а именно: в разделе «Оценка состояния конкурентной среды...» указано, что ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» занимает доминирующее положение, как на оптовом, так и на мелкооптовом рынке нефтепродуктов Кемеровской области. Вышеназванные выводы антимонопольного органа не являются взаимоисключающими, и не влияют на выводы в этой части, поскольку УФАС установлено доминирующее положение ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» как на оптовом, так и на мелкооптовом рынке дизельного топлива.

Вместе с тем, суд полагает, что следует принять также во внимание следующие выводы в анализе рынка 2010г., а именно:

из раздела «Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов...» следует, что доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензина автомобильного и оптовом рынке реализации дизельного топлива ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» занимает наряду с двумя иными хозяйствующими субъектами.

Суть нарушения, согласно оспариваемому решению состоит в том, что ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» в период с 01.10.2010 г. по 30.11.2010 г. на территории Кемеровской области проводило необоснованное повышение оптовых цен на дизельное топливо (зимнее), результатом чего явилось сближение уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 10.11.2010 г. по 30.11.2010 г.

Доводы заявителя о том, что УФАС на момент возбуждения дела уже имел сформированную позицию относительно имевшего места факта нарушения антимонопольного законодательства в ходе судебного разбирательства не нашел подтверждения.

Имеющиеся в решении ошибки, в частности, что 27.10.2010 цена на Омском НПЗ была повышена до 19000 руб./тн. при том, что оптовая цена с нефтебазы не увеличивалась, а также, что розничная продажа дизельного топлива (зимнего) началась не 10.11.2010г., а только 11.11.2010г., что 24.10.2010 г. - на первую дату вменяемого нарушения реализация дизельного топлива с нефтебаз не осуществлялась, не являются существенными, и не влияют на общие выводы в решении. Кроме того, 24.10.2010 реализация дизельного топлива с нефтебаз хоть и не осуществлялась, но цена нефтебазы была уже установлена.

Суд полагает, что, если говорить о злоупотреблении доминирующим положением Общества на оптовом рынке дизельного топлива в рамках Закона о защите конкуренции, т.е. как о действиях, создающих последствия, предусмотренные ч.1 ст.10 Закона, и выразившиеся в необоснованном повышении оптовых цен, то антимонопольному органу необходимо было учитывать, что на территории Кемеровской области располагается один мини- нефтеперерабатывающий завод (далее – НПЗ, обозначен в анализе тремя звездочками***), который осуществляет оптовую торговлю как собственным, так и покупным дизельным топливом. Кроме этого, также имеются оптовые продавцы дизельного топлива, в том числе, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и поименованные в анализе рынка два других оптовых продавца, занимающих, наряду с первым, доминирующее положение, которые закупают дизтопливо на НПЗ в других субъектах Российской Федерации: Омский НПЗ, Ачинский НПЗ, Сургутский НПЗ, Уфимский НПЗ. И для объективной картины положения на рынке оптовых цен на дизельное топливо в целом в рамках географических границ Кемеровской области необходимо было представить анализ этого рынка.

Выводы же антимонопольного органа об угрозе наступления последствий, предусмотренных частью 1 ст.10 Закона о конкуренции, сделаны без учета вышеуказанных факторов, в отрыве от данного анализа, который не приведен ни в решении, ни в качестве самостоятельного документа, а именно: не проанализировано, какие оптовые цены на дизельное топливо были у других игроков данного рынка в спорный период, соответственно, какие розничные цены на дизельное топливо были у других поставщиков в регионе. Выводы сделаны только на основании оптовых цен Омского НПЗ, закупаемого ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», которые могут разниться с ценами других НПЗ как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.

При отсутствии такого анализа, суд полагает, исследование оптового рынка дизельного топлива является неполным, а выводы о существовании угрозы наступления последствий, предусмотренных ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, и конкретно указанных в решении – не обоснованными.

Говоря о сближении уровня оптовых и розничных цен на дизельное топливо (зимнее) в период с 10.11.2010 г. по 30.11.2010 г. в результате необоснованного повышения оптовых цен на дизельное топливо (зимнее) в смысле последствий, предусмотренных ч.1 ст.10 Закона о конкуренции, антимонопольный орган не исследовал (не произвел анализ) соотношение оптовых и розничных цен на Дт у других субъектов, в том числе, двух субъектов, занимающих также доминирующее на данном рынке положение на территории Кемеровской области.

При таком неполном исследовании имеющих существенное значение обстоятельств, говорить о наличии (или угрозе наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущении, ограничении, устранении конкуренции или ущемлении интересов других лиц, по мнению суда, не представляется возможным.

УФАС указывает также, что ограничение конкуренции на оптовом рынке может быть вызвано не повышением оптовых цен, а соотношением оптовых и розничных цен ЗАО «Газпромнефть - Кузбасс» на дизельное топливо, при котором разница между ними минимальна или отсутствует вовсе.

Управлением ФАС сделан вывод о том, что повышение ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» оптовых цен на дизельное топливо влечет за собой ограничение конкуренции на розничном рынке, а сближение розничных и оптовых цен влечет за собой устранение конкурентов на оптовом рынке.

Факт сближения оптовых и розничных цен может являться следствием различных факторов, в том числе, сдерживания розничных цен. Антимонопольный орган, не исследовав как оптовый, так и розничный рынок дизельного топлива в полном объеме, т.е. в отношении также и других хозяйствующих на этих рынках субъектов, в части сравнения и соотношения цен, не установил, имеют ли место аналогичные обстоятельства у других субъектов, какова у них цена на Дт розничная и оптовая. Данный анализ необходим в целях установления, могут ли вызвать вменяемые в вину Обществу действия возникновение последствий или угрозы последствий, предусмотренных ч.1 ст.10 Закона, либо такая ситуация существует на всем рынке продаж дизельного топлива в Кемеровской области.

Антимонопольный орган отрицает тот факт, что анализ состояния
конкуренции на розничном рынке реализации дизельного топлива не проводился. При этом указывает, что по заданию ФАС России ежегодно проводятся
плановые анализы состояния конкуренции на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов, результаты таких анализов общедоступны и размещаются на официальном сайте Кемеровского УФАС России (www.kemerovo.fas.gov.ru).

Согласно пункту 5 части 3 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся, в том числе, выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

Между тем, в оспариваемом решении отсутствуют какие-либо ссылки на данный анализ розничного рынка дизельного топлива. На официальном сайте Кемеровского УФАС России данный аналитический отчет отсутствует (копия с сайта УФАС «Анализ рынков» находится в деле, том 2, л.д.16-17).

Суд полагает, что антимонопольный орган не учел также следующее обстоятельство, которое влияет на выводы об обоснованности повышения цен: в период, когда цена Омского НПЗ повышалась, оптовая цена на Дт ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» продолжала оставаться прежней:

так, например, 04.10.2010 цена НПЗ составляла 17700руб./тн, цена нефтебазы – 20800руб./тн. За период с 04.10.2010 до 17.10.2010 цена завода повышалась трижды, в то время как цена нефтебазы оставалась прежней. За период с 31.10.2010 по 30.11.2010 цена завода повышалась трижды, в то время как цена нефтебазы оставалась неизменной.

Также антимонопольным органом не принималось во внимание, что ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» осуществляет деятельность по оказанию услуг по хранению нефтепродуктов. Общество на основании заключенных договоров осуществляет хранение нефтепродуктов, принадлежащих сторонним организациям, на своих нефтебазах. По договорам на оказание услуг по приему, хранению и отпуску нефтепродуктов хранитель (ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс») обязуется обеспечить сохранность товара, в том числе по количеству.

На 24.10.2010г. на нефтебазах ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» находилось 2 243,019 тн чужого дизельного топлива (зимнего). На 31.10.2010 г. - 2 359,179 тн. ДТ(з).

Таким образом, нахождение на нефтебазах остатков топлива - недостаточное основание для вывода о необоснованности повышения цены его реализации.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, выводы УФАС о том, что существует угроза наступления неблагоприятных последствий для участников рынка оптовой и розничной реализации дизельного топлива, в том числе, и ограничение конкуренции на них, о том, что ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», повышая оптовые и одновременно с этим незначительно увеличивая розничные цены на дизельное топливо (зимнее), т.е. уменьшая разницу между этими ценами, способен лишить своих конкурентов по розничному рынку возможности по включению в цены на нефтепродукты торговых надбавок в размерах, обеспечивающих им возмещение затрат по торговле данными товарами и получение прибыли и их деятельность на розничном рынке станет убыточной, что, в конечном итоге, может привести к их устранению с рынка, т.е. к ограничению конкуренции на данном рынке, - суд считает не доказанными в силу отсутствия надлежащего анализа как оптового, так и розничного рынков дизельного топлива и все доводы, в том числе, примеры в отношении конкретных потребителей, не будут иметь правового значения.

Соответственно, УФАС не доказал наличие либо угрозу наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, что является необходимым условием наступления ответственности по части 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требование удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области от 05.05.2011г. по делу № 5/А-10-2011 о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», г.Кемерово.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области в пользу ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», г.Кемерово, расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Л.С.Тимошенко