Гражданский кодекс часть 1

при участии: представителя заявителя - ФИО1 (доверенность от 12.08.2013г., паспорт); представителей Кемеровского ФАС ФИО2 (доверенность от 22.10.2012г. № 237, паспорт); ФИО3 (доверенность от 23.04.2013г. № 307, служебное удостоверение)

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» (далее –ООО «СтройГрупп», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее –Кемеровское УФАС, антимонопольный орган) и просит:

- признать незаконным решение от 29.04.2013г. по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по делу №5/Р-2013 в части признания рекламы «Губернские окна» ненадлежащей;

- признать недействительным предписание от 29.04.2013г. по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе по делу №5/Р-2013 в части прекращения размещения рекламы с использованием «Губернские окна», «Губернская программа поддержки ветеранов».

Рассмотрение дела откладывалось для представления лицами, участвующим в деле, дополнительных доказательств.

В обоснование заявленного требования заявитель и его представитель ссылаются на то, что ничто в законе не запрещает обществу использовать товарный знак «Губернские окна» в своей деятельности; использование данного товарного знака любыми способами, в том числе распространение в средствах массовой информации путем размещения рекламно-информационных материалов, разрешено по неисключительному праву на основании и договора о передаче права на использование товарного знака от 01.11.2011г. между лицензиатом ( ФИО4) и ООО «СтройГрупп»; запрещая обществу использование торгового знака «Губернские окна», УФАС тем самым ограничивает установленное федеральным законодательством исключительное право ФИО4 распоряжения им; Кемеровское УФАС ошибочно делает вывод о том, что упомянутый в рекламе товарный знак «Губернские окна» вводит потребителей в заблуждение относительно продавца, так как существует иная организация, имеющая созвучное фирменное наименование – ООО «Губернские окна», в тексте рекламного модуля о том, что товары или услуги предоставляются ООО «Губернские окна» не говорится ни слова, в модуле вообще не сообщается о продавце или исполнителе, что не запрещено законодательством о рекламе.; кроме того, ООО «Губернские окна» не обращалось в УФАС с жалобой на действия ООО «СтройГрупп»; в тексте решения УФАС не говорится о том, какая именно информация из словосочетания «Губернской программы поддержки ветеранов» и по какой причине не соответствует действительности; торговый знак «губернский» является исключительным правом ФИО4, которому принадлежит право использования данного товарного знака на всей территории Российской Федерации, исключительное право ФИО4 установлено свидетельством на товарный знак № 441476; исходя из текста рекламного модуля, слово «губернская» в словосочетании «губернская программа» -производное от слова «губернский», которое в свою очередь используется ООО «СтройГрупп» на основании лицензионного соглашения как товарный знак.

Также ссылается на то, что «Губернская программа поддержки ветеранов» - ссылка только лишь на то, что данная программа на обозначенных в рекламе условиях проводится в рамках оказания услуг, предоставляемых под товарным знаком «Губернские окна», но никак не отражает принадлежность данной программы к деятельности исполнительных органов, Губернатору Кемеровской области и т.п., запрет УФАС на использование ООО «СтройГрупп» товарного знака будет являться незаконным ущемлением прав правообладателя товарного знака; Федеральный закон «О рекламе» не содержит запрета на размещение рекламы, нарушающих региональные нормативные акты.

Кемеровское УФАС в отзыве и его представители в судебном заседании с требованием не согласились, считают принятое решение обоснованным, предписание законным, ссылаются на то, что в нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в тексте рекламы ( «Губернские окна») содержаться не соответствующие действительности сведения о проведении «Губернской программы поддержки ветеранов», также указанная реклама вводит в заблуждение потребителей о лице, предоставляющем услуги, и является недостоверной информацией, так как существует иная организация, имеющая фирменное наименование ООО «Губернские окна».

Статьей 21 Закона Кемеровской области от 07.06.2002г. № 42-ОЗ «О символике Кемеровской области» установлено, что словесными символами Кемеровской области являются слова «Кузбасс», «губернский», «губернаторский», а также слова, производные от них, следовательно, с 07.06.2002г. на территории Кемеровской области запрещено использовать словесные символы «губернский» и производные от них; в нарушении указанного закона ООО «СтройГрупп» использует в рекламе фразы «Губернские окна» и «Губернская программа поддержки ветеранов»

Также считают не состоятельными доводы заявителя о том, что лицензиатом – ФИО4 обществу предоставлено право использовать товарные знаки «Губернские окна» и «губернский» на основании договора, так как несоблюдение требования о государственной регистрации договора влечет недействительность договора. О том, что указание в рекламе фразы «Губернская программа поддержки ветеранов» вводит в заблуждение потребителей, служит заявление физического лица на имя Губернатора Кемеровской области, представленное в адрес Кемеровского УФАС Управлением Роспотребназора по Кемеровской области; указание данной фразы является недостоверной информацией, поскольку ООО «СтройГрупп», предоставляющая услуги по вышеуказанной рекламе, никакого отношения к Губернатору Кемеровской области не имеет.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для удовлетворения заявленного требования, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Кемеровским УФАС была проведена проверка по обращению потребителя в части исследования вопросов недобросовестной рекламы ООО «СтройГрупп», поступившему из Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области.

Определением от 06.02.2013г. было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 5/р-2013 в отношении ООО «Губернские окна».

Антимонопольным органом установлено, что в номере газеты «Новый вектор» 16(388) от 25.04.2012г. была размещена реклама с текстом следующего содержания:

1. «ГУБЕРНСКИЕ ОКНА жалюзи, рольставни, евробалконы, двери «Губернская» программа поддержки ветеранов… Остекление балконов по ЛЬГОТНЫМ ЦЕНАМ! Натяжные потолки, межкомнатные двери стальные двери автоматические ворота Цены снижены на 45%! Только до 15мая… Льготы пенсионерам и инвалидам рассрочка без банка без %!* Подробности акции в офисах продаж» (на 1 стр.);

2. «ДЕПАРТАМЕНТ ЖИЛИЩНОЙ ПОЛИТИКИ Социальная программа по замене окон и потолков В связи с многочисленными обращениями жителей Кемеровской области по замене окон и потолков, период социальной программы продлен до…» (на 2 стр.), не соответствующая действующему законодательству о рекламе, так как содержит не соответствующие действительности сведения о проведении «Губернской программы поддержки ветеранов», о продавце рекламируемых услуг.

Данная реклама размещалась на основании договора на оказание рекламных услуг от 01.01.2012г., заключенного между ИП ФИО5 (рекламораспространитель) и ООО «Губернские окна» (рекламодатель). Согласно объяснениям ФИО6 макеты рекламы были предоставлены заказчиком по электронной почте, реклама с текстом «Департамент жилищной политики…» размещалась в газете «Новый вектор» в период с 11.01.2012г. по 27 июня 2012г. на 20й полосе. Реклама с текстом «Губернские окна» размещалась в газете «Новый вектор» в период с 18.04.2012г. по 23.05.2012г. Из обращения также установлено, что услуги по вышеуказанной рекламе оказывает ООО «СтройГрупп».

В ходе рассмотрения дела также было установлено, что рекламные макеты разработаны ООО «СтройГрупп», рекламодателем является данное общество, указанную в рекламах деятельность осуществляет ООО «СтройГрупп», ООО «Губернские окна» лишь производило оплату размещения рекламы на основании договора с ООО «СтройГрупп». В связи с этим определением от 05.04.2013г. была произведена замена ненадлежащего ответчика – ООО «Губернские окна» на надлежащего – ООО «СтройГрупп». Срок рассмотрения дела продлевался.

По результатам рассмотрения дела № 5/Р-2013 Кемеровским УФАС принято решение от 29.04.2013г., в соответствии с которым реклама ООО «СтройГрупп», размещенная в номерах газеты «Новый вектор»: «ГУБЕРНСКИЕ ОКНА жалюзи, рольставни, евробалконы, двери «Губернская» программа поддержки ветеранов… Остекление балконов по ЛЬГОТНЫМ ЦЕНАМ! Натяжные потолки, межкомнатные двери стальные двери автоматические ворота Цены снижены на 45%! Только до 15мая… Льготы пенсионерам и инвалидам рассрочка без банка без %!* Подробности акции в офисах продаж» (на 1 стр.) (далее –реклама «Губернские окна»); «ДЕПАРТАМЕНТ ЖИЛИЩНОЙ ПОЛИТИКИ Социальная программа по замене окон и потолков В связи с многочисленными обращениями жителей Кемеровской области по замене окон и потолков, период социальной программы продлен до…» (на 2 стр.) (далее –реклама «Департамент жилищной политики»), признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Как следует из текста решения, Кемеровское УФАС пришло к выводу, что использование в тексте рекламы названия «Департамент жилищной политики», фразы «Губернская программа поддержки ветеранов», товарного знака «Губернские окна» вводит в заблуждение потребителей об организации, предоставляющей услуги по изготовлению окон, дверей, натяжных потолков и искажает смысл информации о лице, предоставляющем услуги, указанные в рекламе и является недостоверной информацией, что является нарушением пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Антимонопольный орган также пришел к выводу, что в нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в тексте рекламы «Губернские окна» содержатся не соответствующие действительности сведения о проведении «Губернской программы поддержки ветеранов»; в нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в тексте рекламы «Департамент жилищной политики» содержатся не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемых услуг, о возможности заказать изготовление и установку окон, потолков и государственной структуре «Департамент жилищной политики».

Кроме того, административный орган установил, что ООО «СтройГрупп» незаконно использует словесный символ «губернские», «губернская программа», что является нарушением Закона Кемеровской области от 07.06.2002г. № 42-ОЗ «О символике Кемеровской области» и противоречит части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

На основании данного решения ООО «СтройГрупп» выдано предписание от 29.04.2013г. о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу предписано в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», а именно прекратить размещение спорной рекламы в газете «Новый вектор», а также других СМИ с использованием в тексте рекламы фраз «Департамент жилищной рекламы», «Губернские окна, «Губернская программа поддержки ветеранов».

Заявитель оспорил указанные акты в части признания ненадлежащей рекламы «Губернские окна» и в части прекращения размещения рекламы с использованием фраз «Губернские окна», «Губернская» программа поддержки ветеранов», ссылаясь на то, что использование товарного знака «Губернские окна» и «губернский» является исключительным правом ФИО4 на основании свидетельств на товарный знак, и передано правообладателем ООО «СтройГрупп» на основании договора.

Суд, оценив представленные доказательства, находит выводы антимонопольного органа обоснованными и соответствующими действующему законодательству.

Из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –Закон «О рекламе» следует, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Указанной нормой также даны следующие понятия: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Общие требования к рекламе содержатся в статье 5 Закона «О рекламе»

Частью 1 статьи 5 Закона «О рекламе» установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В силу пункта 20 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В рассматриваемом случае суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что спорная реклама «Губернские окна» и «Департамент жилищной политики» содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе и продавце услуг, а также не соответствующие действительности сведения о проведении «Губернской» программы поддержки ветеранов».

Доводы заявителя о том, что реклама вообще не содержит сведений о наименовании организации-исполнителя, что упоминание о наименовании не является обязательным в силу законодательства о рекламе, судом отклонены как необоснованные

Исходя из смысла пункта 20 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» сведения об изготовителе, продавце услуг являются обязательными, так как потребитель должен знать, кто оказывает те или иные услуги.

С учетом того, что существует и организация ООО «Губернские окна», указание в рекламе фразы «Губернские окна» вводит потребителей в заблуждение относительно лица, выполняющего работы, и является недостоверной информацией.

Судом не приняты доводы заявителя о том, что обществом используется товарный знак «Губернские окна» на основании договора со ФИО4, являющегося правообладателем данного товарного знака, что подтверждается свидетельством на товарный знак № 379417.

Как правильно указал антимонопольный орган, в соответствии со статьями 1232, 1234, 1369, 1490 Гражданского кодекса Российской Федерации договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор и другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, подлежит государственной регистрации в Роспатенте и без указанной регистрации считаются недействительными.

Между тем, доказательств государственной регистрации договора о передаче ООО «СтройГрупп» права на использование товарных знаков «Губернские окна», «Губернский» заявителем не представлено.

Кроме того, предоставление права на использование товарного знака» не свидетельствует о том, что при его использовании в рекламе не должны соблюдаться требования законодательства о рекламе в части предоставления достоверной информации о лице, оказывающем услуги, выполняющем работы. В рассматриваемом случае использование словосочетания «Губернские окна» в верху рекламы без иной информации о том, кто в действительности оказывает рекламируемые услуги, и при наличии организации ООО «Губернские окна», свидетельствует о недостоверности информации об изготовителе и продавце и вводит в заблуждение потенциальных потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона «О рекламе» рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления.

Поскольку в спорных рекламах отсутствует иное наименование лица, оказывающего услуги, отсутствуют сведения о том, что рекламируемые услуги и работы выполняются ООО «СтройГрупп» словосочетания «Департамент жилищной политики», «Губернская» программа поддержки ветеранов» также вводят потенциального потребителя в заблуждение относительно лица, которым предоставляются услуги, создавая тем самым впечатление о предоставлении указанных в рекламе услуг государственным учреждением, о проведении программы губернатором Кемеровской области или социальными органами Кемеровской области.

Данные обстоятельства подтверждаются обращением потребителя к Губернатору Кемеровской области, в котором заявитель ссылается на то, что «18.06.2012г. по рекламе вашей губернаторской программе заключила договор на установку новых окон с ООО «СтройГрупп».

Судом не приняты доводы общества о том, что имеет право на использование слова «Губернский» на основании заключенного договора с правообладателем указанного товарного знака ФИО4, как необоснованные. Как уже указывалось судом, выше заявитель не подтвердил факт государственной регистрации договора на право использовать товарный знак, что свидетельствует о недействительности договора. Кроме того, использование товарного знака должно осуществляться без нарушения иного законодательства, в том числе законодательства о рекламе, и не вводить потребителя в заблуждение относительно изготовителя и продавца товаров, работ и услуг.

Кроме того, суд признал обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что при использовании слова «губернский» в различных вариантах нарушает Закон Кемеровской области «О символике Кемеровской области.

Согласно статье 21 Закона Кемеровской области от 07.06.2002г. № 42-ОЗ «О символике Кемеровской области» (далее – Закон «О символике Кемеровской области») словесными символами Кемеровской области являются слова "Кузбасс", "губернский", "губернаторский", а также слова, производные от них.

Порядок использования указанных словесных символов Кемеровской области, а также слов, производных от них, утверждается постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области. За использование словесных символов Кемеровской области плата не взимается.

В соответствии со статьей 22 Закона «О символике Кемеровской области» символы Кемеровской области - герб Кемеровской области, флаг Кемеровской области, гимн Кемеровской области, архитектурно-исторические символы Кемеровской области, словесные символы Кемеровской области - неприкосновенны и охраняются законодательством Кемеровской области.

Статьей 22-1 Закона «О символике Кемеровской области» установлено, что допускается использование символики Кемеровской области гражданами и организациями, если такое использование не является надругательством над символикой Кемеровской области.

Порядок использования символики Кемеровской области гражданами и организациями в коммерческих целях устанавливается Коллегией Администрации Кемеровской области.

Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области от 10.03.2010г. № 101 утвержден Порядок использования изображений и (или) наименований архитектурно-исторических символов Кемеровской области и словестных символов Кемеровской области, а также слов, производных от них».

Пунктом 2.1 указанного Порядка установлено, что юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями изображения и (или) наименования архитектурно-исторических символов Кемеровской области и словесные символы Кемеровской области, за исключением случаев, указанных в пунктах 2.2 - 2.3 настоящего Порядка, могут использоваться в коммерческих целях для размещения: на выпускаемой продукции; на ярлыках, ценниках, упаковке товара; на товарных знаках и знаках обслуживания в качестве их неохраняемых элементов; в наименованиях юридических лиц.

Согласно пункту 2.2 Порядка использование словесного символа Кемеровской области "губернский", а также слов, производных от него, в коммерческих целях допускается только в случаях и в порядке, установленных отдельными актами Коллегии Администрации Кемеровской области.

В соответствии с пунктом 2.5 Порядка в отношении лиц, использующих словесный символ Кемеровской области "губернский" в коммерческих целях в случаях, указанных в пункте 2.2 настоящего Порядка, департаментом потребительского рынка и предпринимательства Кемеровской области ведется специальный реестр в порядке, установленном актами Коллегии Администрации Кемеровской области.

Суду не представлены доказательства внесения ФИО4, ООО «СтройГрупп» в указанный реестр.

Кроме того, в силу положений гражданского законодательства использование своих гражданских прав, права собственности, в том числе на товарные знаки, не должно нарушать права и законные интересы других лиц, вводить в заблуждение других лиц в части использования тех или иных прав.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган правильно установил, что реклама «Губернские окна» с использование фразы «Губернская» программа поддержки ветеранов» является ненадлежащей, так как вводит потребителей в заблуждение относительно того, кто оказывает услуги.

Указанная реклама предполагает, что данная программа является социальной программой и осуществляется соответствующими органами власти Кемеровской области, и может повлиять на репутацию данных органов, и нарушает действующее законодательство в части использования словестной символики Кемеровской области.

В соответствии со статьей 33 Закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статья 36 Закона «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При таких обстоятельствах суд признал, что оспариваемое решение антимонопольного органа, в том числе с оспариваемой части вынесено в соответствии с действующим законодательством.

Обоснованным и законным является предписание, в том числе в оспариваемой части.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу указанных норм и статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным и решения незаконным требуется совокупность обстоятельств: не соответствие их закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение указанными актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такая совокупность судом не установлена. Решение и предписание в оспариваемой части соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оснований для удовлетворения заявленного требования у суда не имеется.

Поскольку судом отказано заявителю в удовлетворении требования, уплаченная государственная пошлина остается за заявителем.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» в удовлетворении заявленных требований.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П. Обухова