Решение № А27-788/19 от 25.05.2020 АС Кемеровской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Кемерово Дело №А27-788/2019

01 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2020 года

Полный текст решения изготовлен 01 июня 2020 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дружининой Ю.Ф.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Крыловой Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

1. общества с ограниченной ответственностью «Доктаэр» (ОГРН 1094205021096, ИНН 4205188696), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

о признании недействительным решения от 30.10.2018 по делу № 20/А-11-2017

2. общества с ограниченной ответственностью «ЛайфМедико» (ОГРН 1145476050807, ИНН 5445036473), Новосибирская область, г. Бердск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 673/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 29.04.2019

3. общества с ограниченной ответственностью «БИОЭФФЕКТ» (ОРГН 1135476131108, ИНН 5404491642), г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419), г. Кемерово

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 674/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 28.06.2019

4. общества с ограниченной ответственностью «Медикал-Провижн» (ОГРН 1084205015135, ИНН 4205162232), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №671/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019

5. общества с ограниченной ответственностью «Доктаэр» (ОГРН 1094205021096, ИНН 4205188696), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №672/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019

6. общества с ограниченной ответственностью «Рост-Медика», г. Кемерово (ОГРН 1024200715010, ИНН 4205028011)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №670/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 11.09.2019

при участии:

от заявителя: Клименкова Е.Н. – представитель по доверенности от 01.02.2019, паспорт; Костылев Д.Н. – представитель по доверенности от 15.08.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: Моисеева Т.Ю. – представитель по доверенности от 01.04.2020, паспорт; Юканкин Д.С. – представитель по доверенности от 30.10.2019, служебное удостоверение;

от ООО «Медикал-Провижн»: Костылев Д.Н.- представитель по доверенности от 01.03.2019, паспорт;

от ООО «ЛАЙФМЕДИКО»: не явились;

от ООО «БИОЭФФЕКТ»: Костин К.В. - представитель по доверенности от 09.11.18, паспорт;

от ООО «Рост-Медика»: Клименкова Е.Н. – представитель по доверенности от 01.11.2018, паспорт;

у с т н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Доктаэр» (далее – ООО «Доктаэр») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по КО, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 30.10.2018.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.02.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

- общество с ограниченной ответственностью «Медикал-Провижн» (ОГРН 1084205015135, ИНН 4205162232), г. Кемерово (далее так же ООО «Медикал-Провижн»);

- общество с ограниченной ответственностью «ЛайфМедико» (ОГРН 1145476050807, ИНН 5445036473), Новосибирская область, г. Бердск (далее так же ООО «ЛайфМедико»);

- общество с ограниченной ответственностью «Биоэффект» (ОГРН 1135476131108, ИНН 5404491642), г. Новосибирск (далее так же ООО «Биоэффект»);

- общество с ограниченной ответственностью «Рост-Медика» (ОГРН 1024200715010, ИНН 4205028011) , г. Кемерово (далее так же ООО «Рост-Медика»).

Общество с ограниченной ответственностью «ЛайфМедико» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания № 673/05-АДМ-2018 от 29.04.2019.

Общество с ограниченной ответственностью «Биоэффект» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания № 674/05-АДМ-2018 от 28.06.2019.

Общество с ограниченной ответственностью «Медикал-Провижн» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 08.08.2019 по делу об административном правонарушении №671/05-АДМ-2018.

Общество с ограниченной ответственностью «Доктаэр» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 08.08.2019 по делу об административном правонарушении №672/05-АДМ-2018.

Общество с ограниченной ответственностью «Рост-Медика» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 670/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 11.09.2019.

Определениями от 30.05.2019, 15.07.2019, 10.09.2019 и 11.10.2019 дела объединены в одно производство.

Как установлено судом на дату рассмотрения дела общество с ограниченной ответственностью «ЛайфМедико» (ОГРН 1145476050807, ИНН 5445036473), Новосибирская область, г. Бердск ликвидировано, о чем 06.08.2019 внесена соответствующая запись в ЕГРЮЛ.

В соответствии со статьёй 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что организация, являющаяся стороной в деле, ликвидирована.

Таким образом, производство по делу в части требований общества с ограниченной ответственностью «ЛайфМедико» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания № 673/05-АДМ-2018 от 29.04.2019 подлежит прекращению.

Требования ООО «Доктаэр» мотивированы следующим:

1) УФАС по КО ошибочно квалифицировало совокупность действий всех пяти субъектов как картелей в рамках общей группы 99 аукционов в связи со следующим:

- по смыслу оспариваемого решения, антимонопольный орган под товарным рынком, на котором проводились вменённые аукционы, понимает в целом рынок медицинских изделий. Однако, данная квалификация не соответствует действующему законодательству и противоречит материалам дела.

Из материалов дела №20/А-11-2017 следует что, антимонопольный орган предполагает наличие противозаконного картельного соглашения между ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр», ООО «Медлайн» (в настоящее время ООО «Медикал-Провижн»), ООО «Биоэффект», ООО «ЛайфМедико» выразившееся в удержании цен в 99 электронных аукционах на одном товарном рынке - поставка изделий медицинского назначения.

В оспариваемом решении (страница 26) указывается, что границами товарного рынка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является предмет торгов. Поскольку в настоящем деле признаки наличия соглашения определены в 99 электронных аукционах, следовательно, и границами товарного рынка являются предметы данных торгов.

В оспариваемом решении указывается, что все аукционы относятся к одному товарному рынку, но при этом отсутствуют фактический анализ границ товарного рынка. В Приложении № 2 к решению приведён перечень аукционов, объединённых по принципу одного IP-адреса, нет никакого анализа продуктовых границ товарного рынка.

В Приложении №1 к решению в графе «Объект закупки» указываются наименование поставляемых товаров, из анализа которых следует, что закупка осуществлялась различных (не взаимозаменяемых) товаров.

С учётом пункта 3.6 Порядка, утверждённого Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 №220, антимонопольным органом не был проведён анализ товарного рынка путём экспертных оценок.

Проведение анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг, также из оспариваемого решения не усматривается.

ООО «Доктоэр» при подготовке заявления проведён самостоятельный анализ товарного рынка вменённых аукционов на предмет взаимозаменяемости товара, исходя из их относимости к одной группе ОКВЭД.

Приказом Госстандарта от 31.01.2014 N 14-ст утверждён Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008).

Код группы, к которой относится товар (работа, услуга) в классификаторе, состоит из четырёх знаков в формате XX.XX. Код группы и будет кодом объекта закупки.

В Приложении №1 к заявлению ООО «Доктаэр» приведена группировка аукционов с учётом относимости предметов аукционов к одной группе ОКВЭД, из которой усматривается, что все 99 электронных аукционов невозможно рассматривать как состоявшихся на одном товарном рынке, поскольку предметы аукционов относятся к различным группам ОКВЭД, и, следовательно, не могут быть взаимозаменяемыми товарами

Аукционы, как в целом, так и в отдельности, по составу предлагаемых товаров невозможно отнести к одному товарному рынку, поскольку товары фактически относятся к разным товарным рынкам по признаку отсутствия взаимозаменяемости.

Кроме того, в материалы дела ООО «Рост-Медика» были представлены возражения относительно отсутствия указанного признака, которые антимонопольным органом ошибочно не учтены.

Из числа 45 электронных аукционов, в которых принимало участие ООО «Рост-Медика» совместно с ООО «Биоэффект», ООО «ЛайфМедико» (с каждым в отдельности) часть предметов закупок не могут быть признаны взаимозаменяемыми - сравнимыми по своему функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способными заменить друг друга (например, шприцы, катетеры, зонды, канюли и т.д. - 12 электронных аукционов; реагенты сложные диагностические - 6 электронных аукционов; расходные материалы к анализатору Иммулайт - 1 электронный аукцион и пр.).

Товары, закупавшиеся на указанных аукционах, не являются взаимозаменяемыми, однородными, сравнимыми по их функциональному назначению и применению и, следовательно, не могут быть отнесены к одному товарному рынку, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что в действиях вышеперечисленных юридических лиц отсутствуют признаки вменяемого заключения противоправного соглашения, направленного на удержание цен на одном товарном рынке.

Более того, в ряде случаев, товары, относящиеся к разным товарным рынкам, являлись предметом одного аукциона.

2) ООО «Доктаэр» полагает, что ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект», находясь в другом регионе (г. Новосибирск), не являются конкурентами трём другим участникам, находящимся в г. Кемерово, и действуют на разных товарных рынках с точки зрения географических границ соответствующего товарного рынка.

Географические границы товарных рынков, являющихся предметом вменённых аукционов, определяются границами одного региона Кемеровская область. Учитывая специфику предлагаемого товара по спорным аукционам, сокращённый срок исполнения контракта, предложенного заказчиками аукционов (до 3-х дней), ограниченный срок годности отдельных товаров, предполагаемые поставщики могут находится в пределах Кемеровской области, либо иметь организационно-техническую возможность обеспечить исполнение контракта (доставка товара в согласованном количестве) в установленный срок.

Анализ географических границ рынка антимонопольным органом не проведён и не учтён при принятии оспариваемого решения.

- основанием принятия оспариваемого решения управления послужил проведённый антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на 99 аукционах, по результатам которого сделаны выводы о том, что пять субъектов являлись конкурентами на 99 электронных аукционах, а также о наличии одного антиконкурентного соглашения, заключённого в устной форме группой лиц в составе всех ранее перечисленных лиц (ООО «ЛайфМедико», ООО «Биоэффект» и группы лиц, состоящих из ООО «Рост - Медика», ООО «Доктаэр», ООО «Медикал-Провижн», подконтрольной членом одной семьи), с целью поддержания цен на 99 электронных аукционах.

Вместе с тем, по результатам проведения анализа субъектного участия во вменённых аукционах, в частности из Приложения №1 к оспариваемому решению, следует, что в период с сентября 2014 по июнь 2017 г. совместного участия всех пяти субъектов на одном товарном рынке по 99 аукционам не отмечено.

Следует также отметить, что ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект», ни в одном из спорных аукционов не принимали участие совместно, соответственно, не могли влиять на цену по аукционам, в которых они не принимали участия.

В связи с чем, неправомерно определение наличия антиконкурентного соглашения всех пяти субъектов при проведении 99 электронных аукционов.

3) Отсутствуют основания для вменения правонарушения, предусмотренного подпунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку не подтверждён факт сговора (соглашения).

По мнению антимонопольного органа, повторяющаяся модель поведения, прослеживаемая в каждом из аукционов, заключалась в следующем. На участие в аукционе подавали заявки двое участников вменённого картеля и в случае допуска обоих к участию в торгах, по результатам рассмотрения первых частей заявок и при отсутствии других участников либо отказе последним в допуске к участию в торгах в результате рассмотрения первых частей заявок, либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений, данные хозяйствующие субъекты подавали ценовые предложения, снижавшие НМД аукционов от 0 и не более чем на 2%, не делая ценовых предложений и заключая контракт по результатам торгов по начальной цене, либо делая ценовые предложения на снижение НМД не более чем на 2%, ответчики создавали лишь видимость конкурентной борьбы, тем самым поддерживая цены на торгах. О поддержании цены, как указывает антимонопольный орган, свидетельствует также то, что в случае участия в аукционах иных хозяйствующих субъектов, помимо ответчиков, а также в аукционах, в которых ответчики принимали участие отдельно друг от друга, но с наличием, иных участников, снижение НМД достигало существенных значений.

ООО «Доктаэр» считает необходимым обратить внимание на ошибочность доводов антимонопольного органа относительного субъектного состава и поведения участников во всех указанных аукционах, поскольку фактически участие в 86 аукционах принимали только участники вменённого картеля, в 13 аукционах - два участника вменённого картеля и иной участник, при этом, во всех аукционах наблюдается допуск к участию, все заявки были приняты, участниками поданы ценовые предложения.

ООО «Доктаэр» полагает, что приведённая антимонопольным органом модель поведения не свидетельствует о сговоре (соглашении) между ответчиками с целью удержания цены на аукционах.

Доводы антимонопольной службы о сговоре между субъектами и поддержании в результате такого сговора цены на аукционах носят предположительный характер, основаны на голословных рассуждениях и не содержат ссылки на конкретные доказательства.

Антимонопольным органом не приведено ни одного доказательства достижения такой договорённости в какой-либо форме. Не представлены какие-либо документы в письменной форме, материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договорённости, то есть о некоей заранее выработанной стратегии поведения, имеющей цель удержания цены на конкретном аукционе и отвечающей интересам каждого хозяйствующего субъекта.

Сама по себе идентичность поведения не может свидетельствовать о наличии достигнутого соглашения.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели «имитации конкурентной борьбы» участниками аукциона.

Антимонопольный орган ограничивается лишь констатацией факта о снижении цены не более чем на 2% при участии двух ответчиков, и о «существенном» снижении при участии иных хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, прямой обязанности каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями действующего законодательства о торгах не предусмотрено, необходимое количество шагов снижения (повышения) предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено. Тот факт, что общество не принимало активного участия в торгах, сам по себе не свидетельствует о сговоре его с победителем аукциона.

Участники вменённого картеля не являются производителями предлагаемых им товаров. Данные товары приобретаются ими у третьих лиц для последующей продажи. Следовательно, извлечение прибыли для участника возможно только в случае последующей реализации товара по завышенной цене. Его продажа по цене, которая ниже, чем закупочная, влечёт негативные последствия для участников в виде возможных убытков. При этом, также необходимо учитывать минимально возможную стоимость товара, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, с точки зрения качества, доступности товара. Кроме того, поскольку большинство заключаемых контрактов носят длящийся (пролонгированный) характер, то участники аукционов, делая предложения о цене, также учитывают возможные риски на период исполнения контрактов как в сторону возможной прибыли так и в стороны возможных убытков (финансовых потерь). Антимонопольный орган не анализировал вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов в отношении поведения участников торгов, не установил, насколько адекватным являлось снижение цены

При рассмотрении дела ООО «Медикал-Провижн» был приведён следующий анализ, который ошибочно не был учтён антимонопольным органом.

По информации, содержащейся в Единой информационной системе за период с 01.08.2014 по 06.07.2017 в Кемеровской области:

с предметом закупки по ОКПД2: 32.50.13.190: Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях, прочие, не включённые в другие группировки, проведено 2 173 электронных аукциона, в том числе электронный аукцион с номером 0339100014816000598, из них – 1 264 электронных аукциона со снижением предлагаемой участником цены не превышающем 0 - 2% от НМЦК, что составляет 55,52% от общего количества проведённых аукционов. Среднее снижение цены - 6,09%.

- с предметом закупки по ОКПД2: 21.20.24.160: Материалы перевязочные и аналогичные изделия, пропитанные или покрытые лекарственными средствами; 21.20.23.199: Средства нелечебные прочие, проведено 711 электронных аукционов, в том числе электронный аукцион с номером 0339100014816000303, из них - 295 электронных аукциона со снижением предлагаемой участником цены не превышающем 0 - 2% от НМЦК, что составляет 40% от общего количества проведённых аукционов. Среднее снижение цены - 10,4%.

- с предметом закупки по ОКПД2: 32.50.13.110: Шприцы, иглы, катетеры, канюли и аналогичные инструменты - 1414 электронных аукционов, в том числе электронный аукцион с номером 0339100014816000283, из них - 691 электронных аукциона со снижением предлагаемой участником цены не превышающем 0 - 2% от НМЦК, что составляет 49% от общего количества проведённых аукционов. Среднее снижение цены - 7,87%.

- с предметом закупки по ОКПД2: 21.20.23.111: Препараты диагностические, проведено 380 электронных аукциона, в том числе электронный аукцион с номером 0139300002916000973, из них - 223 электронных аукционов со снижением предлагаемой участником цены не превышающем 0 - 2% от НМЦК что составляет 58,9% от общего количества проведённых аукционов. Среднее снижение цены - 6,68%.

- с предметом закупки по ОКПД2: 32.50.13.110: Шприцы, иглы, катетеры, канюли и аналогичные инструменты, 32.50.13.190: Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях, прочие, не включённые в другие группировки проведено 2 950 электронных аукционов, в том числе электронные аукционы с номерами 0339100014817000108, 0339100014816000069, из них – 1 593 электронных аукционов со снижением предлагаемой участником цены не превышающем 0 - 2% от НМЦК, что составляет 51,87% от общего количества проведённых аукционов. Среднее снижение цены - 7,08%.

Таким образом, снижение цены на торгах в диапазоне от 0 до 2% от НМЦК отмечается более чем в 50% всех электронных аукционов по вышеуказанным ОКДП2, в полной мере соответствует общим тенденциям, сложившимся на рынке Кемеровской области и не может свидетельствовать о сговоре участников аукционов, направленном на удержание цены в торгах. Прилагаемый к ходатайству ООО «Медикал-Провижн» сравнительный анализ цен по фактически заключённым контрактам свидетельствует о том, что цена контрактов, заключённых на торгах ООО «Медикал-Провижн» значительно ниже цен на аналогичные товары, поставляемые иными поставщиками. Дальнейшее снижение цен в торгах для ООО «Медикал-Провижн» являлось бы экономически нецелесообразным и убыточным.

Применительно к поведению ООО «Доктаэр» следует также отметить, что снижение цены на 2% это обычная модель поведения данной организации в рамках участия в аукционах, а не только во вменённых. Так, в период с 11.08.2014 по 06.07.2017 ООО «Доктаэр» приняло участие в 122 аукционах в электронной форме, проводимых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в 59 (пятидесяти девяти) электронных аукционах ООО «Доктаэр» признано победителем.

Из них со снижением до 2 (двух) процентов от начальной максимальной цены контракта составило 93 (девяноста три) электронных аукциона, в 10 (десяти) электронных аукционах являлась единственным участником, в 1 (одном) электронном аукционе было признано не допущенным к участию по результатом рассмотрения первых частей заявок, и в 26 (двадцати шести) электронных аукционах снижение в процессе торгов компании ООО «Доктаэр» составило более 2 (двух) процентов от начальной максимальной цены контракта, из них победило в 12 (двенадцати) электронных аукционах со снижением от 2,01 (двух целых одной сотой) процента до 16 (шестнадцати) процентов. Таким образом, снижение цены до 2 (двух) процентов является обоснованной практикой.

Значительное снижение цены контракта влечёт нерентабельность исполнения условий контрактов и снижения качества поставляемых товаров. Предложение контрактной цены ниже себестоимости закупаемых товаров, грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд и эффективному расходованию бюджетных средств.

Аналогичная позиция была также заявлена ООО «Рост-Медика». ООО «Рост- Медика» был проведён сравнительный анализ цен по фактически заключённым контрактам, который свидетельствует о том, что цена контрактов, заключённых на торгах, значительно ниже цен на аналогичные товары, поставляемые иными поставщиками.

Дальнейшее снижение цен в торгах являлось бы экономически нецелесообразным и убыточным. Также практика снижения цены на 1-2% обусловлена тем, что при формировании НМЦК заказчики руководствуются Приказом Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области от 27.12.2016 №1435. Предельные цены используются медицинскими учреждениями Кемеровской области для формирования НМЦК аукционов проводимых для закупки изделий медицинского назначения. Нормативно установленная Приказом цена не всегда соответствует цене сложившейся на рынке изделий медицинского назначения. Более того заказчики с целью экономии бюджетных средств формируют НМЦК ниже установленных предельных цен.

Вместе с тем, Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования НМЦК (пункт 3.2 Рекомендаций).

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении НМЦК на основании информации о рыночных ценах (далее - ценовая информация) идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг, (пункт 3.1 Рекомендаций).

Следовательно, НМЦК на аукционах (сопоставимая с нормативно установленными пределами цен в Приказе) не всегда соответствует ценам, сложившимся на рынке изделий медицинского назначения, поэтому участники аукционов в ходе проведения торгов снижают цены на не большие значения. При этом антимонопольным органом не доказано, что действиями участников аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционов для других организаций.

Антимонопольным органом не учтён тот факт, что в соответствии со статьёй 70 Федерального закона N 44-ФЗ при отсутствии иных участников аукциона, кроме «территориальных», обеспечило бы заказчику заключение государственного контракта по максимальной предложенной цене контракта.

Согласно статье 70 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьёй, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьёй 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В случае если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 настоящего Федерального закона в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям данного Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 указанного Федерального закона в порядке, установленном статьёй 70 Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, вывод антимонопольного органа об «имитации участниками конкурентной борьбы», является необоснованным, поскольку такой «сговор» был экономически не выгодным для участников, при наличии сговора компания-победитель могла добиться более высоких финансовых показателей абсолютно другим поведением.

Также в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона предприятие не может знать, сколько конкурентов и кто участвует в процедуре торгов.

Следовательно, в действиях участников спорных электронных аукционов при одинаковой природе предметов аукционов и условий государственных контрактов, с учётом того, что организации являются, обществами с ограниченной ответственностью и относятся к предприятиям малого бизнеса, то есть имеют одинаковую организационно-правовую форму, с одинаковыми полномочиями, предусмотренными уставами организаций, их действия в любом случае будут иметь одинаковый характер, поведение в спорных аукционах и прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлёкшими последствия, запрещённые пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Иной вывод антимонопольного органа противоречит нормам статьи 9 и 421 ГК РФ, которые позволяют свободно заключать договор по своей воле и в своём интересе.

4) ООО «Доктаэр» полагает необоснованным принятие в качестве доказательства сговора осуществление участия ответчиков с одного IP-адреса.

ООО «Рост-Медика» в материалы дела были представлены письменные возражения относительно данного довода, которые не опровергнуты и не учтены УФАС по Кемеровской области.

В офисе ООО «Рост-Медика», в период с 11.08.2014 по 06.07.2017 был развернут файловый сервер с открытым для доступа ресурсом с правами на просмотр и изменение данных не представляющих коммерческую тайну. Доступ к данному серверу осуществлялся через «Интернет» посредством функционала программного обеспечения «TeamViewer» VPN соединение, предполагающее выполнение подключение по уникальному внутреннему ID ПО «TeamViewer». Все подключения происходят по единым учетным данным ID сервера и пароль.

Подключение к серверу средствами ПО «TeamViewer» VPN является универсальным, не требующей дополнительного оборудования, программного обеспечения, а так же обслуживания. В то же время ПО «TeamViewer» позволяет произвести соединение с сервером с любой точки выхода сети «Интернет», не зависимо от места нахождения клиента, в том числе соединение с сервером может производится с любого персонального или мобильного компьютера, любого Интернет-провайдера.

Данный тип подключения не позволяет идентифицировать реальный IP адрес клиента, а также самого клиента на стороне сервера, так как логирование по IP-адресам не поддерживается ПО «TeamViewer». Поскольку соединение между сервером и клиентом происходило исключительно по средством ID и пароля, компания ООО «Рост-Медика» не обладает информацией о пользователях и их количестве, которые осуществляли выход в сеть «Интернет» с использованием IP-адресов 46.241.18.38, 95.181.4.29, 95.181.2.58, и не контролировала их действия. В ходе рассмотрения представители ООО «Рост-Медика» поясняли, что пароли для удалённого доступа к файловому серверу были переданы другим ответчикам по делу при проведении государственными заказчиками конференций совместно с поставщиками изделий медицинского назначения для обмена информацией, связанной с проведением торгов. Факт проведения конференций подтверждается документами на оплату за их проведение. В тот момент ООО «Рост-Медико» не могло предполагать, что антимонопольным органом такие действия будут расценены как доказательство заключения антиконкурентного соглашения.

В соответствии с информацией из открытых источников смена провайдера не требует изменения паролей для осуществления удалённого доступа. TeamViewer ID привязывается и формируется по двум значением на компьютере, это MAC адрес сетевой карты и Volume ID раздела жёсткого диска. Данные на основе которых генерируется ID пользователя привязаны только к железу самого компьютера на котором использоваться TeamViewer. Следовательно, нет зависимости от провайдера интернета.

Компьютеры и мобильные устройства с TeamViewer идентифицируются по уникальному ID. Этот ID генерируется автоматически при первом запуске TeamViewer, основывается на характеристиках оборудования и в дальнейшем не изменяется. Следовательно, наличие удалённого доступа после смены провайдера не может свидетельствовать, о том, что ответчики на постоянной основе взаимодействовали для совместной подготовки спорных аукционов. В связи с обнаружением не согласованных действий клиентов на сервере, принадлежащего ООО «Рост-Медика», 27.10.2017 были произведены работы компаний ООО «Помощь» по исключению в дальнейшем возможность использования одного IP-адреса, что привело к изменению ID адреса сервера и невозможностью использования информации о предыдущих подключениях

В материалах дела имеется экспертное заключение, а так же ответы на запросы антимонопольного органа, из содержания которых следует, что при наличии развёрнутого файлового сервера с открытым для доступа ресурсом с правами на просмотр и изменение данных доступ третьих лиц к файловому серверу возможен с любой точки интернета при этом на торговых площадка будут фиксироваться IР-адреса сервера, в данном случае принадлежащего ООО «Рост-Медика».

В материалах дела имеются пояснения других участников вменённого картеля о том, что подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов осуществлялось руководителями со своих рабочих мест.

Выход на единую электронную торговую площадку с одного и того же IP-адреса, не является безусловным доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения между участниками.

IP-адрес характеризует не отдельный компьютер, а одно сетевое соединение, и только МАС-адрес может быть признан уникальным адресом конечного устройства.

Довод антимонопольного органа о выходе на электронную торговую площадку с одних и тех же IP-адресов, не свидетельствует о наличии соглашения между указанными лицами, поскольку при исследовании этого обстоятельства управление пришло к данному выводу без учёта структуры построения сети, способа выхода в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которая может быть самой разнообразной, в том числе изначально предполагающей свободный доступ третьим лицам, в том числе не является доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения.

5) Сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке.

Сходство может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо копированием материалов из одинаковых общедоступных источников (например, с одного сайта в интернете). Копирование могло происходить с файлового сервера ООО «Рост-Медика» на котором содержалась информация, не составляющая коммерческую тайну, в том числе образцы и формы заявок и т.д. Это не является наказуемым деянием.

В качестве аналогии можно привести копирование любых авторских материалов из общедоступных источников, при этом использование таких материалов не говорит о том, что они подготовлены совместно с автором. В заключении указывается, что исследование заявок Ответчиков, поданных на участие в Аукционах, показало, что первые части данных заявок, созданные в виде электронных файлов в формате MicrosoftWord (.doc), имеют одинаковые свойства: единого автора, создавшего данные документы, поименованного как: «Пользователь Windows», «katir5» либо «Aleksei»; единое лицо, сохранившего данные файлы, поименованного как: «Пользователь Windows» либо «Aleksei»; единого производителя, поименованного как «SPecialiSTRePack». Во многих Аукционах совпадали также название файлов первых частей заявок и стиль оформления файлов первых частей заявок. Вторые части заявок содержат одинаковые файлы, подтверждающие соответствие предлагаемых к поставке товаров требованиям заказчиков (регистрационные удостоверения, сертификаты и т.д.).

Антимонопольный орган не учёл, что если работа велась на сервере либо с применением одного и того же пакета офисных программ то в данных файла могут совпадать метаданные. Метаданные не являются уникальным идентификатором пользователя который создавал/изменял документ. К тому же «Пользователь Windows» это типичное «полное имя учетной записи». Пакет MS Office в зависимости от версии и типа установки может подставлять в автора документа как «имя учётной записи» пользователя так и полное «полное имя учётной записи», либо другое вымышленное имя либо введённое пользователем имя. OS Windows не требует ввода полного имени пользователя. Оно может быть, а может не быть.

6) Использование электронного адреса «cec4@yandex.ru» организацией ООО «БИОЭФФЕКТ» в качестве контактных данных в сертификате электронных подписей, обусловлено тем, что оформлением и подачей заявки на получение сертификата электронной подписи для Диденко Дмитрия Витальевича, производились сотрудником ООО «Рост-Медика» по доверенности. В связи с чем удостоверяющий центр, выдававший сертификат электронной подписи, указал в контактных данных адрес электронной почты с которого поступила заявление на получение сертификата электронной почты

В материалах дела отсутствуют сведения об оформлении сертификатов электронной цифровой подписи на одно и то же физическое лицо. Наличие доверенности на получение сертификатов электронной цифровой подписи не может быть безусловным доказательством заключения антиконкурентного соглашения так, как сам факт выдачи доверенности не подтверждает использование электронной цифровой подписи одним лицом с целью обеспечения синхронных действий участников аукционов для поддержания цен на торгах.

7) Антимонопольный орган указывает, что в контрактах указаны контактные данные других участников аукциона, что якобы подтверждает совместную подготовку аукционов.

Антимонопольный орган не учёл, что в силу пункта 2 статьи 70 Закона №44-ФЗ заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путём включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Следовательно, проект контракта составляется заказчиком, поэтому при подготовке проекта контракта заказчиком могла быть допущена техническая ошибка при указании контактных данных путём включения каких-либо данных из ранее заключённых им контрактов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещённому в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Учитывая, что закон указывает конкретные основания для размещения в единой информационной системе протокола разногласий победителем аукциона, а именно замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, Ответчиками по настоящему делу на законных основаниях в силу не существенности (технических) опечаток в контактных данных в проектах контрактов протокол разногласий не размещался. Такие действия участников аукционов не могут свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения.

8) Антимонопольный орган в качестве косвенного признака антиконкурентного соглашения ссылается на осуществление денежных переводов между ответчиками в виде предоставления (возврата) займов, а также оплаты со стороны ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» денежных средств Кантеевой Л.Я., являющейся директором и единственным участником ООО «Медикал-Провижн». Антимонопольный орган констатировал, что указанные факты не характерны для самостоятельных хозяйствующих субъектов и свидетельствуют о наличии тесной и устойчивой связи между ответчиками.

Не смотря на то, что каждая из перечисленных организаций является самостоятельным субъектом правоотношений, указанные юридические лица осуществляют экономическое сотрудничество, в том числе, путём участия в разработке и исполнении проектов, участия в конференциях и т.д. В рамках указанных отношений все участники применяют выработанные и приемлемые условия взаимодействия с точки зрения оперативности, доступности, эффективности функционирования отдельной организации так и всех участников в целом.

В соответствии с Разъяснением ФАС России №3 на практике к косвенным
доказательствам относятся в том, числе:

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Исходя из вышеуказанных разъяснений ФАС России, антимонопольный орган должен установить причинно-следственную связь между взаимными договорами поставки изделий медицинского назначения, взаиморасчётами между организациями и якобы существующим антиконкурентным соглашением. Антимонопольный орган не провёл никакого анализа, не выявил никакой взаимосвязи по объёму закупок, по ценам, по датам заключённых контрактов, нет привязки ни к одному из аукционов по товарной номенклатуре.

Более того, все займы были возвратные и с начислением процентов, что подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчётному счёту, истребованной антимонопольным органом.

В рассматриваемом случае предоставление займов имело своей целью оказания
финансовой помощи юридическому лицу, с которым у займодавца сложились
отношения сотрудничества. О данном обстоятельстве и ошибочности вывода антимонопольного органа свидетельствует то, что денежные средства, причисленные с назначением платежа «предоставление займа» были направлены в последующем на цели, никоем образом не связанные с проведением вменённых аукционов.

Возврат займа путём перечисления денежных средств с расчётного счета одного субъекта на расчётный счёт другого является обычным исполнением обязательства по возврату займа.

Утверждение антимонопольного органа о недопустимости предоставления займов между конкурентами и подтверждении тем самым наличия сговора ошибочно, поскольку законное поведение между хозяйствующими субъектами.

Действующим законодательством не предусмотрен запрет возможности участия в одних аукционах на одном товарном рынке хозяйствующих субъектов, если между ними существуют какие-либо экономические или хозяйственные связи, не связанные с аукционной деятельностью в противном случае это приведёт к ограничению потенциальных участников и ограничению конкуренции.

Что касается оплаты со стороны ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» денежных средств Кантеевой Л.Я., являющейся директором и единственным участником ООО «Медикал-Провижн», антимонопольным органом ошибочно не приняты во внимание пояснения ООО «Медикал-Провижн».

Привлечение специалиста для оказания услуг на возмездной основе также предусмотрено действующим законодательством и соответствует интересам как заказчика, имеющего цель получить результат в виде разработанного проекта в рамках предпринимательской деятельности и извлечения прибыли, так и получения гонорара за оказанные услуги. При этом, антимонопольным органом не приведено ни одного довода и доказательства о том, что услуги, оказываемые Кантеевой Л.Я. в рамках договоров, каким-то образом связаны или могли повлиять на поведение участников и поддержание цены в рамках вменённых аукционов

9) Из материалов дела следует, что антимонопольный орган предполагает наличие противозаконного картельного соглашения между ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр», ООО «Медлайн» (в настоящее время ООО «Медикал-Провижн»), ООО «Биоэффект», ООО «ЛайфМедико» выразившееся в удержании цен в 101 электронных аукционах на одном товарном рынке - поставка изделий медицинского назначения в период с 07.09.2014 по 06.07.2017.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбуждённое дело подлежит прекращению по истечении трёх лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

ООО «Доктаэр» полагает, что в отношении части аукционов в связи с пропуском трёхлетнего срока исковой давности в силу статьи 41.1 Закона о защите конкуренции дело в отношении указанных аукционов антимонопольным органом не могло быть возбуждено и возбуждённое дело подлежало прекращению.

Такой вид правонарушений, как заключение соглашения для поддержания цен на торгах, может совершаться в определённый момент времени в момент проведения торгов, не является длящимся. Данный подход был поддержан ВАС РФ в определении от 23.05.2014 №6037/14 по делу №А62-1953/2013.

В силу части 2 статья 49 Закона о защите конкуренции датой окончания рассмотрения дела является дата оглашения резолютивной части решения, а дата изготовления решения является датой его принятия. В связи с этим является незаконным решение антимонопольного органа в части аукционов (торгов) завершённых по истечению трёх лет до даты возбуждения дела и даты принятия решения Комиссией по делу о нарушении антимонопольного законодательства (то есть до 07.09.2014).

Заинтересованное лицо в письменном отзыве, представитель заинтересованного лица в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились, указали, что:

1) В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Указанный анализ проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объёме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.9 Порядка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая вышеизложенное, границами товарного рынка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является предмет торгов. Поскольку в оспариваемом решении признаки наличия соглашения определены в 99 открытых аукционах в электронной форме, следовательно, и границами товарного рынка в данном деле являются предметы данных торгов.

Иное толкование требований Закона о защите конкуренции и Порядка к проведению анализа состояния конкуренции при рассмотрении дела о нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, указанное заявителем, как например необходимость: выявления антимонопольным органом взаимозаменяемых рынков; проведения анализа продуктовых границ товарного рынка на котором действуют ответчики; проведения анализа товарного рынка путём экспертных оценок; определения географических границ товарного рынка, и так далее, противоречит нормам законодательства РФ.

В рамках рассмотрения дела № 20/А-11-2017 о нарушении антимонопольного законодательства (по результатам которого вынесено оспариваемое решение) 30.07.2018 в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и пунктов 1.3 10.9 Порядка подготовлен аналитический отчёт состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения.

2) Довод Заявителя о том, что ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» не принимали участие в торгах совместно, не имеет значения, поскольку в силу собранных доказательств установлено, что данные хозяйствующие субъекты, наравне с остальными ответчиками по антимонопольному делу, использовали единую стратегию поведения при участии в торгах и действовали в рамках заключённого соглашения. Кроме того, в электронном аукционе с реестровым номером 0139300032516003021 данные лица приняли совместное участие.

3) Антимонопольным органом сделан вывод о наличии между ответчиками по антимонопольному делу соглашения на основании совокупности косвенных доказательств, соответственно, каждое доказательство наличия картеля не может быть использовано в отрыве от остальных. Таким образом, решение о наличии соглашения, противоречащего требованиям пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было принято заинтересованным лицом не только на основании выявленной идентичной модели поведения ответчиков на торгах, но и иных доказательств, указанных в решении.

Указанные в решении выводы подтверждаются материалами дела, представленными по запросам УФАС по КО сведениями: операторами электронных площадок «РТС - тендер» и «Сбербанк-АСТ»; банками; налоговыми органами, а также сведениями, находящимися в общем доступе: на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) в сети «Интернет» по адресу: http://zakupki.gov.ru. Собранные по делу доказательства наличия антиконкурентного соглашения между ответчиками полностью соответствуют требованиям статье 45.1 Закона о защите конкуренции. Доказательств иного заявителем не представлено.

4) По мнению заявителя, картель должен быть доказан письменными документами. Вместе с тем, такая позиция не состоятельна и не основана на нормах права, поскольку определяет требования к доказательствам действий, совершаемых по закону (правомерных действий), тогда как запрещённое статьёй 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением). В этой связи законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Указывая на недоказанность антимонопольным органом картельного соглашения заявитель оспаривает выводы заинтересованного лица, указанные в решении, каждого в отдельности, как не связанных между собой обстоятельств, в то время как решение принималось с учётом всех обстоятельств в совокупности.

Согласно постановлению Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 по делу №А64-4040/2016 к доказыванию соглашений, то есть договорённостей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами, о наличии таких договорённостей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договорённостей.

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности.

Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Следовательно нельзя делать вывод о недоказанности указанного в решении картельного соглашения основываясь только на том, что о таком соглашении не свидетельствует только идентичная модель поведения ответчиков, либо только использование ими одного IP-адреса при участии в торгах и так далее.

Кроме того, доказательства, подобные собранным антимонопольным органом по делу № 20/А-11-2017 о нарушении антимонопольного законодательства, судами всех инстанций по делу № А40-323/2015 были признаны достаточными для подтверждения наличия в действиях ответчиков по антимонопольному делу нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При квалификации действий хозяйствующих субъектов как вступающих в противоречие с требованиями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не обязан доказывать экономическую выгоду заключённого соглашения для его участников, а также наступившие последствия такого соглашения либо цели имитации конкурентной борьбы на торгах.

5) Довод заявителя о нерентабельности снижения цен на торгах ниже 2% опровергается тем фактом, что на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо ответчиков по антимонопольному делу, а также на торгах, в которых данные ответчики принимали участие отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение начальных (максимальных) цен (НМЦ) на торгах достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, из числа ответчиков, делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ. То есть на торгах, в которых принимали участие исключительно участники картельного соглашения, рентабельность снижения НМЦ составляла не более 2 % процентов, а на иных торгах более значимое снижение. Например: на торгах с реестровым номером 0139200000115005454 ООО «Биоэффект» подавало ценовое предложение о снижении НМЦ на 20 %; на торгах с реестровым номером 0139300003614000017 заявителем подано ценовое предложение о снижении НМЦ на 48%. Примерный перечень торгов из 92 электронных аукционов, на которых ответчиками по антимонопольному делу велась реальная конкурентная борьба (подавались ценовые предложения, значительно снижающие НМЦ по сравнению с перечисленными 99 ОАЭФ), указан на страницах 18,19 решения.

6) Довод заявителя о том, что практика снижения НМЦ не более чем на 2% является нормальной в Кемеровской области, не опровергает выводов Комиссии, содержащихся в решении, в связи с тем, что указанные выводы сделаны исходя из конкретных обстоятельств антимонопольного дела и имеющихся доказательств. Так недобросовестное поведение ответчиков подтверждается тем фактом, что в случае участия реальных конкурентов на торгах (участников, снижающих НМЦ и делающих ценовые предложения), а также, когда ответчики участвовали на торгах отдельно друг от друга, но с иными хозяйствующими субъектами, снижение НМЦ на таких торгах достигало существенных значений (номера в ЕИС таких ОАЭФ приведены на стр. 18,19 решения).

Кроме того, наличие такого поведения участников торгов на поставку товаров медицинского назначения в Кемеровской области как снижение НМЦ не более чем на 2 % при проведении большого количества указанных торгов, может свидетельствовать, например, о большом количестве картельных соглашений их участников, либо наличия соглашений участников с организаторами (заказчиками) торгов. Согласно сведениям Администрации Кемеровской области (заместителя Губернатора Кемеровской области по вопросам социального развития) медикаменты на закупках приобретаются в области на 25 % дороже чем в среднем по России. Имеются случаи, когда стоимость препарата завышена втрое, по сравнению с другими регионами (сведения с информационного сайта в сети «Интернет» а42 по адресу: http://gazeta.a42.ru).

7) Пояснения заявителя о том, что ответчики по антимонопольному делу действовали через файловый сервер ООО «Рост-Медика», который имел общий доступ, не опровергают выводов Комиссии по настоящему делу в связи со следующим:

а) для подключения к данному серверу требовалось знать его идентификационные данные (данные ID и пароля). Согласно пояснениям руководителя ООО «Рост-Медика» и ООО «ЛайфМедико», ООО «Биоэффект» указанные сведения о сервере сотрудники ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» получили от менеджеров ООО «Рост-Медика» на конференции. Однако данный факт (в случае если он имел место) также подтверждает наличие соглашения между ответчиками по антимонопольному делу, поскольку, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. Данные действия являются неразумными и не характерны для конкурирующих хозяйствующих субъектов. Кроме того, сведения о файловом сервере ООО «Рост-Медика» оказались у хозяйствующих субъектов, имеющих с группой лиц, в которую входит ООО «Рост-Медика», тесные и устойчивые связи, перечисленные в решении;

б) в связи с нелогичностью и неразумностью поведения сотрудников ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» (в случае принятия данного довода заявителя), которые пользовались выходом в сеть «Интернет» для подачи ценовых предложений на торгах и заключения контрактов по результатам торгов, через файловый сервер ООО «Рост-Медика» (а не на прямую через программу-браузер, установленную на компьютере сотрудника указанных лиц) при полном отсутствии такой необходимости. Причём данные действия (выход в сеть «Интернет» на протяжении как минимум 2,5 года через файловый сервер ООО «Рост-Медика», с учётом смены в 2016 г. ООО «Рост-Медика» интернет-провайдера) совершались сотрудниками и ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект»;

в) данный довод Заявителя опровергается материалами дела, поскольку в случае использования ООО «Биоэффект» и ООО «ЛайфМедико» материалов, содержащихся на файловом сервере ООО «Рост-Медика» лишь в качестве шаблонов для участия в закупках (как поясняли ответчики), у файлов первых частей заявок должны были изменяться такие свойства как наименование пользователя, которым были сохранены данные файлы, поскольку все первые части заявок ответчиков имеют различия. Вместе с тем в свойствах файлов первых частей заявок ответчиков, поданных на участие в 99 электронных аукционов, на которых установлено поддержание цен, такие свойства как: автор, кем файл был сохранён и наименование организации (производитель) идентичны, что свидетельствует о том, что данные файлы были созданы на одном компьютере;

г) использование ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» документов, содержащихся на файловом сервере ООО «Рост-Медика» для участия в закупках, в том числе и документов, подтверждающих соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям заказчика и законодательства РФ (регистрационные удостоверения, сертификаты и т.д.), предполагает и последующую поставку данных товаров.

Следовательно, ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» должны были не только брать данные документы с сервера ООО «Рост-Медика», но также иметь сведения о месте приобретения товара и его стоимости, с учётом целесообразности участия в торгах. Таким образом, использование ответчиками идентичных документов, подтверждающих соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям заказчиков и законодательства РФ (регистрационные удостоверения, сертификаты и т.д.), подтверждает наличие соглашения между ответчиками по антимонопольному делу.

8) Получение денежных средств в займы от непосредственных конкурентов (реальных конкурентов) не может являться нормальной практикой, поскольку данные действия противоречат самой сути конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами. Кроме того, подтверждением того, что данная практика существовала лишь между лицами входящими в картель служит тот факт, что при расчётах с хозяйствующими субъектами, не являющимися участниками антиконкурентного соглашения, в качестве назначения платежа указаны иные основания (оплата услуг по договору, оплата за товар по счёту и т.д.).

Кроме того, ООО «ЛайфМедико» и ООО «Биоэффект» в 2016-2017 гг. осуществляли периодические выплаты денежных средств Кантеевой Л.Я. (единственный участник и директор ООО «Медикал-Провижн»; владелица до 16.06.2017 50 % уставного капитала ООО «Доктаэр»; владелица с 01.08.2008 г. по 26.03.2015 50 % уставного капитала ООО «Рост-Медика»),

Таким образом, факты наличия между участниками картеля правоотношений касающихся предоставления (возврата) займов друг другу, выплаты денежных средств Кантеевой Л.Я., подтверждают наличие между ними тесной и устойчивой связи, которая в свою очередь, в совокупности с иными собранными антимонопольным органом доказательствами, подтверждает наличие соглашения.

Кроме того, заявитель сам указал на «экономическое сотрудничество» между ответчиками, тем самым подтвердив тесную и устойчивую связь между ними.

В решении не ставится под сомнение законность выдачи займов хозяйствующими субъектами друг другу, либо выплат каким-либо физическим лицам денежных средств. Данные факты приведены лишь в качестве доказательства наличия тесной и устойчивой связи между ответчиками, наряду с остальными доказательствами подтверждающие наличие соглашения между ответчиками.

9) Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

При рассмотрении антимонопольного дела между ответчиками установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен. С учётом определения закупки, данным в Федеральном законе N 44-ФЗ, реализация указанного соглашения продолжалось по дату принятия решения, поскольку имелись неисполненные контракты, заключённые по результатам торгов, в которых ответчики участвовали в рамках реализации выявленного соглашения.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбуждённое дело подлежит прекращению по истечении трёх лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Таким образом, основания для прекращения производства в связи с истечением срока давности рассмотрения дела отсутствовали, поскольку ответчикам вменяется не только заключение, но участие и реализация соглашения, следовательно, выявленный картель является длящимся нарушением.

ООО «Биоэффект» в письменном отзыве, представитель ООО «Биоэффект» в судебном заседании заявленные требования поддержал, указал, что:

1) УФАС по КО не представлено относимых и допустимых доказательств того, что модель поведения, которой придерживались ответчики представляла собой следствие заключённого незаконного соглашения, а не являлась результатом сложившейся рыночной конъюнктуры.

2) УФАС по КО не представило относимых и допустимых доказательств того, что на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо указанных лиц либо на торгах, в которых данные лица участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, не состоящих в сговоре, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, их числа входящих в соглашение лиц, делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ.

Согласно представленному анализу ООО «Биоэффект» за период с 11.08.2014 по 06.07.2017 приняло участие в 165 аукционах, при этом в 119 аукционах снижение цены составило до 2%, то есть 72% от общего числа аукционов, при этом из них в 103 аукционах ООО «Биоэффект» принимало участие без участия участников вменённого картеля при этом в 55% случае снижение цены составило до 2%.

3) Участие в аукционах с использованием одного IP адреса не может являться безусловным доказательством виновности соответчиков в создании картеля.

4) Указание УФАС по КО на движение денежных средств (предоставление займов) между ответчиками не может свидетельствовать о наличии тесной и устойчивой связи между ними.

5) Вывод УФАС по КО о том, что участниками картеля предлагались идентичные к поставе товары и такие действия возможны только в случае реализации достигнутых договорённостей и указывают на признаки сговора не соответствует действительности.

6) Утверждение УФАС по КО о наличии в деле прямых доказательств наличия картельного сговора (абзац 10 страницы 23 решения) прямо противоречит самому тексту обжалуемого решения, действующему законодательству и разъяснения ФАС, а так же фактическим обстоятельствам дела.

7) Осуществление трудовой деятельности одними и теми же сотрудниками одновременно у нескольких лиц, в частности выплаты заработной платы Кантеевой Л.Я. – директору и единственному участнику ООО «Медикал-Провижн» не могут являться безусловными доказательствами наличия сговора между ответчиками.

8) Отсутствуют относимые и допустимые доказательства наличия какого-либо соглашения между ответчиками, так как:

- сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке;

- поддержание цен на торгах не подтверждается какими либо доказательствами.

9) Антимонопольным органом не дана оценка доводов о прекращении дела в отношении торгов, проведённых до возбуждения антимонопольного дела.

10) Вывод УФАС по КО что границами товарного рынка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является предмет торгов противоречит фактическим обстоятельствам дела и сложившейся правоприменительной практике.

11) УФАС по КО на момент рассмотрения дела не обладал необходимыми полномочиями.

12) УФАС по КО не дана оценка доводам об отсутствии объективной и субъективной стороны административного правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

ООО «ЛайфМедико» в письменном отзыве заявленные требования поддержало, указало, что:

1) Решение о нарушении антимонопольного законодательства вынесено неуполномоченным лицом;

2) УФАС по КО пропустило срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по части аукционов;

3) ООО «Лайфмедико» не согласно с выводами УФАС по КО о совместной подготовке к участию в аукционах с целью поддержания НМЦ на торгах, так как:

- участвуя в электронных аукционах через чужой сервер ООО «ЛайфМедико» определялось провайдером как ООО «Рост-Медика». При этом с того же IP адреса ООО «ЛайфМедико» участвовало в торгах и с другими участниками;

- указание адреса электронной почты не принадлежащего ООО «ЛайфМедико» в контракте является ошибкой заказчика, а не участника аукциона;

- использование одних и тех же документов обусловлено приобретением одной и той же предлагаемой к поставке продукции;

- минимальное снижение цен обусловлено закупочными ценами товара и соответствует поведению ранка соответствующих товаров в Кемеровской области.

4) Оплата командировочных расходов Кантеевой Л.Я. и выплата ей же вознаграждения обусловлена оказанием ей услуг не имеющих отношения к проводимым аукционам.

5) Осуществление финансовых операций между обществами не свидетельствует о наличии картеля.

ООО «Медикал-Провижн» в письменном отзыве, представитель ООО «Медикал-Провижн» в судебном заседании заявленные требования поддержал, указал, что:

1) Из 99 спорных аукционов ООО «Медикал-Провижн» приняло участие только в 6. Во всех шести случаях имела место конкурентная борьба, следовательно, модель поведения, описанная в решении для ООО «Медикал-Провижн» не характерна.

Снижение НМП не более чем на 2% не является отказом от конкурентной борьбы.

Снижение цены на торгах в диапазоне от 0 до 2% от НМКЦ отмечается более чем на 50% электронных аукционов, проводимых в Кемеровской области, и соответствует общим тенденциям, сложившимся на рынке Кемеровской области и не может свидетельствовать о сговоре участников аукционов, направленном на удержание цены на торгах.

2) Предметы всех спорных аукционов различны, не являются взаимозаменяемыми, следовательно, должны были анализироваться как различные товарные рынки.

3) Доказательства того, что ООО «Медикал-Провижн» участвовало в подготовке аукционов отсутствуют, в том числе взаимного кредитования отсутствуют.

4) Электронный аукцион 0339100014816000069 в приложении к решению указан дважды, таким образом, аукционов должно быть 98.

5) 21 аукцион должен быть исключён из состава аукционов, так как допущенное нарушение не является длящимся и окончено в момент окончания аукциона, а не в момент окончания исполнения контракта.

6) Заинтересованное лицо на момент вынесения решения не обладало необходимыми полномочиями в связи с истечением срока полномочий, преданных письмом от 11.09.2017 № АЦ/62744/17.

7) Заинтересованным лицом не доказано, что наличие вменённого соглашения влияло или могло повлиять на цену на торгах.

8) Согласно анализу, проведённому ООО «Медикал-Провижн» все спорные аукционы имеют общие черты:

- не более двух участников, принимающих участие в торгах (99%);

-импортные предметы поставки (90%);

- поставка одного вида материалов (расходные материалы);

- условия поставки в течение всего действия контракта (по заявкам) (94%);

- действие контрактов до конца финансового года (100%);

- смешанные лоты (93%).

Выборка аукционов с одинаковыми параметрами определила одинаковый уровень снижения НМЦ.

При этом малое количество участников как правило в принципе исключает высокий уровень конкуренции, расчёт НМЦ близко к нижней границе рыночных цен влечёт низкую рентабельность и отсутствие интереса к закупке; расходные материалы имеют низкую добавленную стоимость; волатильность курса доллара исключает сильное снижение цен по закупкам иностранных материалов; из-за объединения в закупке различных позиций возникает проблема расчёта рентабельности поставки.

9) Так же согласно анализу, проведённому ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика» приняло участие в 181 аукционе, из них со снижением до 2% 137 закупок, что составляет 76%. Спорные аукционы составляют 42, то есть аналогичное снижение цены происходило в 95 других аукционах.

ООО «Биоэффект» приняло участие в 165 аукционах, из них со снижением до 2% 119 закупок, что составляет 72%. Спорные аукционы составляют 61, то есть аналогичное снижение цены происходило в 58 других аукционах.

ООО «Докатаэр» приняло участие в 122 аукционах, из них со снижением до 2% 93 закупки, что составляет 76%. Спорные аукционы составляют 51, то есть аналогичное снижение цены происходило в 42 других аукционах.

ООО «Лайфмедико» приняло участие в 103 аукционах, из них со снижением до 2% 73 закупки, что составляет 71%. Спорные аукционы составляют 38, то есть аналогичное снижение цены происходило в 35 других аукционах.

9) Целесообразность подачи ценовых предложений при совместном участии в торгах, лиц, входящих в состав вменённого соглашения, отсутствовала, так как в соответствии со статьёй 71 Закона №44-ФЗ в данном случае контракт был бы заключён с лицом, первым подавшим заявку, или единственным лицом, подавшим заявку, вследствие чего вменённое антиконкурентное соглашение реализовывалось бы иным поведением участников.

Исследовав представленные доказательства, оценив их в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, суд установил следующее.

По результатам рассмотрения обращения Управления Федеральной службы безопасности РФ по Кемеровской области от 05.06.2017 № 96/9631 приказом № 98 от 08.09.2017 возбуждено дело № 20/А-11-2017 по признакам нарушения ООО «Медикал-Провижн» (ранее ООО «Медлайн»), ООО «ЛайфМедико», ООО «Биоэффект», ООО «Доктаэр», ООО «Рост-Медика» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения о совместном участии в электронных аукционах, непосредственно торги по которым состоялись в период с 11.08.2014 по 06.07.2017, проведённых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на поставку изделий медицинского назначения для нужд медицинских учреждений Кемеровской области, с целью поддержания цен на данных торгах.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 30.10.2018 (резолютивная часть оглашена 16.10.2018).

Не согласившись с указанным решением ООО «Доктаэр» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведённых норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии со статьёй 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В настоящем случае основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства явилась информация, поступившая от Управления ФСБ России по Кемеровской области, в которой содержалось указание на нарушения, допущенные лицами, чьим местонахождением является Кемеровская область ООО «Рост-медика», ООО «Медикал-Провижн» и ООО «Доктаэр».

В ходе проверки поступившей информации заинтересованным лицом выявлены так же факты, указывающие на нарушения, допущенные ООО «Лафмедико» и ООО «Биоэффект», чьим местонахождением является Новосибирская область.

В соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённым Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, заявление, материалы, указывающие на то, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории двух и более субъектов Российской Федерации, направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, уведомив об этом заявителя.

Письмом от 11.08.2017 ФАС России согласовало передачу полномочий на возбуждение и рассмотрение дела заинтересованному лицу.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трёх месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлён комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле (статья 45 Закона о защите конкуренции).

Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено приказом от 08.09.2017, так же 08.09.2017 вынесено определение о назначении дела к рассмотрению, рассмотрение окончено 30.10.2018, рассмотрение дела неоднократно продлялось.

Таким образом, заинтересованное лицо рассматривало дело более года, вынося определения об отложении рассмотрения дела (определения от 07.12.2017, 01.06.2018).

Вместе с тем сроки рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не является пресекательными, действующим законодательством не предусмотрено такое основание для безусловной отмены решения антимонопольного органа как нарушение процедуры вынесения ненормативных актов.

Выход заинтересованного лица за пределы сроков рассмотрения дела не влечёт, вопреки доводам заявителя и третьих лиц, истечения сроков его полномочий, переданных ФАС России.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме. Реализация заключённого между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанный запрет относится к запретам «per se», то есть факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Верховный Суд Российской Федерации в Решении от 22.05.2017 N АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Приказа N 220, предусматривающего специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Изложенное свидетельствует, что предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.

По вышеуказанным причинам отклоняется и довод заявителя о том, что заявитель и иные лица, которым заинтересованным лицом вменено нарушение антимонопольного законодательства, не являются конкурентами. Указанные лица являлись конкурентами на каждых торгах, на которых участвовали совместно друг с другом.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договорённости об их совершении.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, установлено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, вопреки доводам заявителя доказывание наличия запрещённого законом соглашения возможно с использованием совокупности косвенных доказательств, то есть в данном случае: использование при подаче заявок общей инфраструктуры, наличие тесных хозяйственных связей между участниками, проявившихся в осуществлении трудовой деятельности одними и теми же сотрудниками; предоставление займов, формирование и подача заявок на участие в торгах одними и теми же лицами и т.д.

Заинтересованным лицом наличие соглашения вменено ООО «Доктаэр», ООО «Рост-Медика», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Лайфмедико» и ООО «Биоэффект».

При этом заинтересованное лицо пришло к выводу о том, что ООО «Доктаэр», ООО «Рост-Медика», ООО «Медикал-Провижн» образуют группу лиц, подконтрольную членам одной семьи, вследствие чего достигнутое соглашение между данными лицами является допустимым в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела заинтересованным лицом были проанализированы 372 электронных аукциона, в 137 электронных аукционах выявлена модель поведения, вмененная заявителю и третьим лицам как модель реализации антиконкурентного соглашения, при этом ряд аукционов был исключен из числа аукционов, отнесённых заинтересованным лицом к тем, в рамках которых реализовывалось антиконкурентное соглашение, вследствие истечения трёхлетнего срока, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Как следует из перечня 99 аукционов один из аукционов (0339100014816000069) был включен в перечень дважды, что заинтересованным лицом не оспаривается.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах.. При этом, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе участия непосредственно в торгах). Следовательно, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Таким образом, соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов. Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки.

Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N 305-КГ16-20266 по делу N А40-139022/2015.

В соответствии со статьей 49 Закона о защите конкуренции дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

В данном случаае решение в полном объеме изготовлено 30.10.2018, следовательно, вопреки позиции заинтересованного лица из числа торгов, на которых по его менению было реализовано антиконкурентное соглашение, подлежат исключению торги, результаты которых были подведены за три года до вынесения решения по делу о нарушении антимонопользого законодательства - до 30.10.2015 (позиции с 1 по 23 приложения №1 к решению, сформированного по дате объявления торгов (том 34 лист 16), поскольку по позднейшему из них победитель торгов был определен 21.10.2015.

При этом довод ООО «Медикал-Провижн» о том, что оно участвовало только в шести из 98 электронных аукционов судом отклоняется в связи со следующим.

Как следует из проведенного заинтересованным лицом анализа, ООО «Медикал-Провижн» участвовало в торгах и раньше - первые совместные торги с вмененной моделью поведения зафикисрованы 24.03.2014.

То обстоятельство, что часть торгов была исключена в связи с истечением срока, предумотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует о вступлении ООО «Медикал-Провижн» в соглашение позднее.

При этом неучастие всех участникав вмененного соглашения во всех торгах не свидетельствует о том, что на данных торгах не реализовывалась вмененное соглашение.

Как следует из приставленных в материалы дела доказательств, при участи в торгах заявителем и третьими лицами использовалась одна и та же инфраструктура - файловый сервер ООО «Рост-Медика», который имел общий доступ.

Указанное обстоятельство заявителем и третьими лицами не отрицается. Приведенные в обоснование своей позиции доводы о том, что использование файлового сервера было возможно и без осведомленности об этом остальных участников вмененного картеля само по себе не опровергает указанного обстоятельства, поскольку оно было использовано заинтересованным лицом в совокупности с иными доказательствами.

При этом заявитель и третьи лица, ссылающиеся на использование файлового сервера ООО «Рост-Медика» в качестве источника типовых документов, не смогли пояснить причины, по которым такой способ связи использовался при подаче предложений и для подписания контрактов, поскольку для таких действий никакие типовые документы не требовались.

Так же в обоснование своей позиции заинтересованное лицо указывает на общие свойства заявок и приложенных к ним файлов, причем, даже если наименования файлов являются общераспространенными, они совпадают только у участников вмененного картеля (например, позиция 15, 16, 19, 20 - том 35 листы 10 - 29); так же в ряде закупок совпадают наименования файлов, не являющие общераспространенными (например, позиции 47, 65, 71, 83, 98 том 35 листы 10 - 29); в ряде случев совпадают дата и время создания файла заявки или разница по времени минимальна (например, позиции 1, 14, 22, 23, 49, 51, 58, 98 том 35 листы 10 - 29); к заявка на участие в закупки были приложены файлы, содержащие информацию о регистрационных удостоверениях, декларациях соответствия и пр. полностью идентичные (например, позиция 46 том 35 листы 10 - 29).

Так же заинтересованное лицо ссылается на предоставление (возврата) займов субъектами соглашения друг другу, выплаты денежных средств Кантеевой Л.Я., трудоустройство одних и тех же сотрудников, что по его мнению подтверждает наличие между участниками соглашения тесной и устойчивой связи, которая в свою очередь, в совокупности с иными собранными антимонопольным органом доказательствами, подтверждает наличие соглашения.

Указанное обстоятельство так же не опровергается заявителем и третьими лицами. Приведенные в обоснование своей позиции доводы относительно незапрещенности законом заключения договоров займа, их возвратности и экономической обоснованности таких расходов сами по себе не опровергают доводы заинтересованного лица, поскольку данные обстоятельства так же были использованы заинтересованным лицом в совокупности с иными доказательствами.

Так же заявитель и третьи лица ссылаются на отсутствие доказательств их поведения как антиконкурентного непосредственно в каждом из проведенных электронных аукционов.

Довод об отсутствии целесообразности подачи ценовых предложений при совместном участии в торгах, лиц, входящих в состав вменённого соглашения, с учётом статьи 71 Закона №44-ФЗ, судом отклоняется, поскольку минимальное снижение цены в данном случае не свидетельствует о наличии конкурентной борьбы.

Представленный ООО «Биоэффект» анализ (том 34 лист 3) вопреки приведённым доводам свидетельствует об отклонении от обычной модели поведения. Из приведённого анализа следует, что снижение цены в пределах 2% происходило в 72% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 55 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 25%) от обычной модели поведения субъекта на торгах.

Так же представленный ООО «Медикал-Провижн» анализ вопреки приведённым доводам свидетельствует об отклонении от обычной модели поведения. Из приведённого анализа следует, что:

- снижение цены ООО «Рост-Медика» в пределах 2% происходило в 76% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 68 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 12%) от обычной модели поведения субъекта на торгах;

- снижение цены ООО «Доктаэр» в пределах 2% происходило в 76% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 68 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 12%) от обычной модели поведения субъекта на торгах;

- снижение цены ООО «Лайфмедико» в пределах 2% происходило в 71% случаев, при этом в случае участия в аукционах в отсутствие участников вменённого картеля такое снижение происходило только в 53 % случаев, то есть отмечается отклонение (на 18%) от обычной модели поведения субъекта на торгах.

Кроме того, в материалы дела представлено экспертное заключение Союза «Кузбасская торгово-промышленная палата» от 05.03.2019, выполненное по заявке ООО «Рост-Медика».

В соответствии с указанным заключением соотношение электронных аукционов, завершившихся снижением цены менее 2% к общему количеству аукционов на территории Кемеровской области по предметам торгов электронных аукционов, указанных в оспариваемом решении, составило более 47% (страница 16).

Указанный параметр так же значительно отличается от соответствующих показателей заявителя и третьих лиц (от 71% у ООО «Лайфмедико» до 76% у ООО «Доктаэр» и ООО «Рост-Медика»).

Так же суд соглашается с доводами заинтересованного лица о том, что анализ поведения одного из участников вменённого антиконкурентного соглашения в отрыве от поведения иных частников невозможен, поскольку данные лица исходя из вменённой модели поведения действовали согласованно. Таким образом, само по себе снижение одним из участников вмененного соглашения НМЦ в пределах 2% при участии в торгах иного участника, снижающего НМЦ более 2%, не может свидетельствовать об отклонении от вмененной модели поведения, поскольку в таком случае конкурентная борьба фактически велась иным участником соглашения вследствие чего анализ, проведенный применительно только к одному из указанных лиц, не может быть положен в основу выводов о модели поведения данного лица.

Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО «Биоэффект» (дополнения от 20.02.2020) в соответствии с которым в период с 11.08.2014 по 06.07.2017 приняло участие в 165 аукционах, снижение НМЦ более 2% произошло в 46 случаях, при этом все 46 случаев относятся к торгам, с участием иных лиц помимо участников вмененного соглашения.

Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО «Медикал-Провижн» (дополнения от 12.05.2020) в соответствии с которым с 01.01.2014 до дат направления запросов на электронные площадки данное лицо приняло участие в 128 закупках, при этом снижением НМЦ не более чем на 2% окончилась 82 закупки, при этом в 5 был допущен единственный участник и 1 аукцион не состоялся. Из 77 аукционов в 62 случаях к участию были допущены исключительно члены вменённого соглашения, при этом в 4 из 15 иных закупок иные участники не снижали НМЦ.

Таким образом, снижение менее 2% происходило при условии участия в торгах исключительно членов вмененного картеля в 80% случаев.

Из 45 закупок, в которых участовавали только заявитель и третьи лица окончились снижением НМЦ более 2% только в 7 аукционах, то есть в 15% случаев.

Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО «Рост-Медика» (дополнения от 13.05.2020) в соответствии с которым с 01.01.2014 до дат направления запросов на электронные площадки данное лицо приняло участие в 220 закупках, при этом снижением НМЦ не более чем на 2% окончилась 121 закупка, при этом 1 аукцион не состоялся и в 3 был допущен единственный участник. Из 117 аукционов в 77 случаев к участию были допущены исключительно члены вменённого соглашения, при этом в 11 из 40 иных закупок иные участники не снижали НМЦ.

Таким образом, снижение менее 2% происходило при условии участия в торгах исключительно членов вменённого картеля в 77% случаев.

Из 99 закупок, в которых участовавали только заявитель и третьи лица окончились снижением НМЦ более 2% только 6 аукционов, то есть в 6% случаев.

В 31 из 93 случаев данные лица вели себя пассивно, не подавали ценовых предложений или снижали НМЦ не более чем на 2%, то есть снижение НМЦ в пределах 2% при наличии иных участников торгов происходило в 33% случаев.

Заинтересованным лицом представлен анализ поведения ООО «Докатаэр» (дополнения от 19.05.2020) в соответствии с которым с 01.01.2014 до дат направления запросов на электронные площадки данное лицо приняло участие в 167 закупках, при этом снижением НМЦ не более чем на 2% окончилась 113 закупок, при этом в 8 был допущен единственный участник или участник из числа заявителя и третьих лиц не был допущен по результатам рассмотрения 1 части заявки. Из 105 аукционов в 77 случаев к участию были допущены исключительно члены вменённого соглашения, при этом в 4 из 28 иных закупок иные участники не снижали НМЦ.

Таким образом, снижение менее 2% происходило при условии участия в торгах исключительно членов вмененного картеля в 73% случаев.

Из 54 закупок, в которых участовавали только заявитель и третьи лица окончились снижением НМЦ более 2% только в 1 аукционе, то есть в 2% случаев.

В 31 из 93 случаев данные лица вели себя пассивно, не подавали ценовых предложений или снижали НМЦ не более чем на 2%, то есть снижение НМЦ в пределах 2% при наличии иных участников торгов происходило в 33% случаев.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о доказанности в действиях заявителя и третьих лиц нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя.

Кроме того, в рамках настоящего дела ООО «Биоэффект», ООО «Доктаэр», ООО «Рост-Медика» и ООО «Медикал-Провижн» оспариваются постановления о привлечении указанных лиц к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

1. Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО «Биоэффект».

10.01.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

28.06.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 1 243 520 руб.

2. Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО «Доктаэр».

18.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

08.08.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 009 720 руб.

3. Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО «Рост-Медика».

18.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

11.09.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 124 680 руб.

4. Определением от 18.12.2018 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, начато административное расследование в отношении ООО «Медикал-Провижн».

18.02.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

08.08.2019 административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 139 760 руб.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

В соответствии с частью. 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трёх лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Исходя из статей 2.1, 26.1 КоАП для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону. Данные обстоятельства подлежат выяснению на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьёй, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 указанного закона определены следующие признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Законодательством о защите конкуренции именуются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закон о защите конкуренции признается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривается, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Как следует из оспариваемых постановлений, основанием для вынесения оспариваемых постановлений послужило установление антимонопольным органом в решении от 30.10.2018 нарушения обществами пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции.

Поскольку данное решение признано судом законным суд признает событие вменяемого обществу в вину правонарушения установленным.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

В силу правил части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля и ответственности общества, исключающих возможность обеспечения соблюдения требований Закона о защите конкуренции, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, обществом не приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Закона о защите конкуренции, за нарушение которых частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Процессуальных нарушений при рассмотрении дела об административном правонарушении судом не выявлено.

Доводы ООО «Медикал-Провижн» о противоречии между протоколом об административном правонарушении и постановлением о привлечении к администртаивной ответственности в части даты и времени совершния административного правонарушения судом отклоняются, так как из протокола об административном правонарушении усматривается, что административный орган, описывая обстоятельства соверешния административного правонарушения, указывает на наличие антиконкурентного соглашения, длящегося с 2014 года, при этом указание на конкретные даты торгов, само по себе не свидетельствует о неправильном описании административном органом события административного правонарушения и не является существенным недостатком протокола об административном правонарушении.

Суд соглашается с доводом ООО «Биоэффект» о неправильном определении административным органом места совершения правонарушения - город Новосибирск. Местом совершения административного правонарушения является место проведения торгов. Вместе с тем указанное обстоятельство не повлияло на законность оспариваемого постановления, поскольку в соответствии со статьей 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения, то есть лицом, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, было Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Кроме того, в данном случае проводилось административное расследование, что так же относит денное дело к комптенции административного органа.

Расчет суммы штрафа выполнен административным органом верно в отношении ООО «Доктаэр», ООО «Рост-Медика» и ООО «Медикал-Провижн».

При назначении наказания административным органом учтено наличие отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ – совершение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

При этом отклоняются доводы ООО «Биоэффект», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр» о том, что вмененное нарушение не является длящимся, поскольку ООО «Биоэффект», ООО «Доктаэр», ООО «Рост-Медика» и ООО «Медикал-Провижн» вменено участие в антиконкурентном соглашении, реализовывашемся его участниками с 2014.

Исключение ряда аукционов в соответствии со статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции на размер штрафа не влияет, поскольку штрафы в данном случае были исчислены из выручки заявителя и третьих лиц за 2016 год.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ определено, что за совершение данного административного правонарушения на юридическое лицо налагается административный штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчёт штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11).

Как следует из материалов дела дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возбуждено приказом антимонопольного органа от 08.09.2017.

Таким образом, размер административного штрафа для ООО «Доктаэр» соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (50 243 000 руб.) и составил 2 009 720 руб.

Размер административного штрафа для ООО «Рост-Медика» соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (53 117 000 руб.) и составил 2 124 680 руб.

Размер административного штрафа для ООО «Медикал-Провижн» соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год (53 494 000 руб.) и составил 2 139 760 руб.

Вместе с тем, при определении размера административного штрафа в отношении ООО «Биоэффект» административным органом допущена ошибка.

При расчете санкции администратиный орган руководствовался данными, предоставленными ему налоговым органом.

Определением от 20.01.2020 суд истребовал у Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Новосибирск информацию о выручке общества с ограниченной ответственностью «БИОЭФФЕКТ» от реализации товаров (работ, услуг) в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации за 2016 год, с учётом применением данным лицом упрощённой системы налогообложения с приложением заверенной копии документа, являющегося источником данной информации.

В соответствии с предоставленной налоговым органом налоговой декларацией за 2016 выручка ООО «Биоэффект» составила 29 865 212 руб., в то время как при определении размера административного штрафа административный орган исходил из размера 31 088 000 руб.

В связи с этим размер административного штрафа в отношении ООО «Биоэффект» не может превышать 1 194 608, 48 руб.

Доказательств несоразмерности назначенного штрафа имущественному и финансовому положению юридического лица ООО «Биоэффект», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр» не представлено. Сам по себе значительный размер штрафа не свидетельствует о его несоразмерности соверешнному правонарушению.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом первой инстанции не установлено. С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд приходит к выводу о том, что основания для признания правонарушений, допущенных ООО «Биоэффект», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр» малозначительными, и для применения ст. 2.9 КоАП РФ в данном случае отсутствуют.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Согласно Закону о защите конкуренции сговор на торгах является одним из видов картеля - общественно опасного нарушения антимонопольного законодательства. Подобные действия приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок.

Сговоры на торгах наносят ущерб бюджету, поскольку торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях конкуренции.

При таких обстоятельствах, основания для применения по данному делу положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ судом также не установлено, поскольку в соответствии с частью 2 данной статьи административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

Обстоятельств, предусмотренных статьёй 4.1 КоАП РФ (части 3.2, 3.3 судом не установлено).

Снижение размера административного штрафа является правом, а не обязанностью суда и применяется в исключительных случаях.

Юридические лица, каковыми являются ООО «Биоэффект», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр» обязаны осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО «Биоэффект», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр» судом не установлено, напротив, судом усматривается, что соответствующие действия совершались ООО «Биоэффект», ООО «Медикал-Провижн», ООО «Рост-Медика», ООО «Доктаэр» длительное время (более года)

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

производство по делу №А27-788/2019 в части требования общества с ограниченной ответственностью «ЛайфМедико» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 673/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 29.04.2019 прекратить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Доктаэр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным решения от 30.10.2018 по делу № 20/А-11-2017 отказать.

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о назначении административного наказания по делу № 674/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 28.06.2019 в части назначения наказания.

Наказание обществу с ограниченной ответственностью «БИОЭФФЕКТ» за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, считать назначенным в виде административного штрафа в размере 1 194 608, 48 руб.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Медикал-Провижн» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №671/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019 отказать.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Доктаэр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №672/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 08.08.2019 отказать.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Рост-Медика» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № 670/05-АДМ-2018 об административном правонарушении от 11.09.2019 отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в соответствии со статьёй 177 АПК РФ.

Судья Ю.Ф. Дружинина