Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Семёнычевой Е.И., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Буровой И.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Автодор», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 16.01.2014 № 1 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

при участии:

от Открытого акционерного общества «Автодор»: ФИО1 - представителя по доверенности №б/н от 23.04.2014, паспорт; ФИО2 представителя по доверенности №б/н от 23.04.2014, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области: главного государственного налогового инспектора юридического отдела ФИО3 – представителя по доверенности №03-22/55 от 20.12.2013, служебное удостоверение; главного государственного налогового инспектора отдела выездных налоговых проверок №1 ФИО4 – представителя по доверенности №03-22/31 от 10.09.2014, служебное удостоверение,

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Автодор» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области от 16.01.2014 № 1 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Представитель заявителя требования, изложенные в заявление и в дополнении к заявлению, в судебном заседании поддержала, указывая на незаконность и необоснованность решения налогового органа. Кроме того, просит суд применить смягчающие вину обстоятельства и уменьшить размер налоговых санкций, как по статье 122, так и по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя представитель налогового органа считает необоснованными, документально не подтвержденными, изложив позицию, отраженную в отзыве и в дополнениях к отзыву. Наличия смягчающих вину обстоятельств не усматривает.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав обстоятельства и материалы дела, судом установлено следующее:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщиком № 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общество «Автодор» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки 19.11.2013 Инспекцией составлен акт № 21 и 16.01.2014 принято решение № 1, которым Открытое акционерное общество «Автодор» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 440 826,40 рублей за неполную уплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 3 084 374,80 рублей за не уплату налога на добавленную стоимость; к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 11 550 860 рублей. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 204 132 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 1 557 843 рублей, а также пени в размере 2 285 603,94 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 28.04.2014 № 200 апелляционная жалоба удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 16.01.2014 № 1 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» отменено в части начисления штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 525 201,20 рублей, штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6896037,20 рублей, в остальной части решение утверждено.

Заявитель оспаривает решение налогового органа в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 899 450,20 рублей исчисленного до момента реорганизации.

По мнению заявителя, Общество в силу положений норм Налогового кодекса Российской Федерации не может быть привлечено к ответственности, за правонарушение совершенное правопредшественником.

По мнению налогового органа правопреемство при реорганизации юридического лица является универсальным независимо от его формы. Поскольку реорганизация в форме преобразования предполагает смену организационно-правовой формы юридического лица с переходом прав и обязанностей от юридического лица одного вида к юридическому лицу другого вида, правопреемник реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него обязательств, в том числе налоговых, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, в том числе и несет ответственность за совершение налоговых правонарушений правопредшественником, который в силу тех или иных причин не был привлечен к ответственности.

Оценивая законность и обоснованность решения по рассматриваемому эпизоду суд исходит из следующего:

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника (правопреемников) независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику (правопреемникам) факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. При этом правопреемник (правопреемники) должен уплатить все пени, причитающиеся по перешедшим к нему обязанностям.

В соответствии с абзацем вторым указанной нормы на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Правопреемник (правопреемники) реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него настоящей статьей обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для налогоплательщиков.

Из приведенных норм усматривается, что закон возлагает на правопреемника обязанность по уплате штрафа, в отличие от налога и пени, только если такой штраф был наложен до завершения реорганизации юридического лица на само реорганизуемое юридическое лицо.

То есть, для возникновения обязанности правопреемника по уплате штрафных санкций необходимо наличие решения о привлечении присоединяемого лица к ответственности, принятого до его реорганизации, а организация-правопреемник обязана уплатить штраф за совершение правонарушения организацией-правопредшественником только в случае, если такой штраф был наложен до завершения процесса реорганизации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

В силу пункта 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерацииюридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Как усматривается из материалов дела Открытое акционерное общество «Автодор» создано путем реорганизации в форме преобразования Государственного предприятия Кемеровской области «Автодор», о чем 02.04.2012 внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц.

Решение о привлечении к ответственности датировано 16.01.2014, а в силу прямого указания в законе обязанность по уплате штрафа, в отличие от налога и пени, возникает у правопреемника только если такой штраф был наложен до завершения реорганизации юридического лица на само реорганизуемое юридическое лицо.

В связи с изложенным, суд считает состоятельными доводы заявителя в отношении неправомерности привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1899450,20 рублей. Спора по сумме штрафа исчисленного до 02.04.2012, т.е. до момента реорганизации между сторонами не возникло.

Пункт 1.1 решения налогового органа. Основанием доначисления налога на прибыль за 2011 год в размере 501 058 рублей, исчисления соответствующих сумм пени, послужил вывод налогового органа о неправомерности включения налогоплательщиком в состав внереализационных расходов сумм дебиторской задолженности в размере 2505292,39 рублей по договорам № 51/2006 от 10.11.2006 и № 71/2007 от 22.11.2007, заключенных с ГП КО «Юргаавтодор» по основанию ликвидации контрагента - ГП КО «Юргаавтодор».

При этом налоговый орган пришел к выводу об экономической необоснованности расходов по договорам № 51/2006 от 10.11.2006 и № 71/2007 от 22.11.2007, заключенных с ГП КО «Юргаавтодор», указывая на не соответствие спорных расходов критериям признания расходов в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

Заявитель полагает, что спорные расходы являются обоснованными и документально подтвержденными. Заявитель поясняет, что экономическая целесообразность спорных расходов была обусловлена наличием одного собственника – Кемеровская область, расходы были направлены на сохранение специализированного государственного имущества, для его дальнейшего закрепления за КП КО «Автодор», в целях сохранения трудовых ресурсов, имущества, находящегося в процедуре банкротства предприятия - ГП КО «Юргаавтодор».

Оценивая законность и обоснованность решения налогового органа по рассматриваемому эпизоду суд исходит из следующего:

Согласно Налоговому кодексу Российской Федерации налоги и сборы должны иметь экономическое обоснование и не могут быть произвольными (пункт 3 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Объектом налога на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется через понятие дохода, уменьшенного на величину произведенных расходов (статья 247 Налогового кодекса Российской Федерации), а расходами - обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 данного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (абзац второй пункта 1 статьи 252).

Под обоснованными расходами Налоговый кодекс понимает экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме (абзац третий пункта 1 статьи 252).

Произведенные налогоплательщиком расходы в целях исчисления налога на прибыль согласно пункту 2 статьи 252 Кодекса подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и реализацией, в свою очередь, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, не реальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Из приведенных норм следует, что для признания расходов в целях налогообложения они должны быть произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода; экономически оправданными и документально подтвержденными.

Как было установлено налоговым органом в ходе проверки, налогоплательщиком в состав дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности включены суммы дебиторской задолженности по договорам № 51/2006 от 10.11.2006, № 71/2007 от 22.11.2007.

Согласно условиям договора № 51/2006 от 10.11.2006 ГП КО «Автодор» в порядке оказания финансовой поддержки оплачивает счета третьих лиц, выставленные в адрес ГП КО «Юргаавтодор». Согласно пункту 1.2 договора общая сумма финансовой поддержки не должна превышать 3 000 000 рублей. Срок оказания финансовой поддержки - с момента подписания договора до 31.12.2006 (пункт 1.3 договора). В силу пункта 2.1 договора ГП КО «Юргаавтодор» обязуется возвратить сумму оказанной финансовой поддержки в срок до 31.12.2007. При этом размер погашения определяется в денежном выражении фактически оказанной финансовой поддержки.

В соответствии с условиями договора №71/2007 от 22.11.2007 ГП КО «Автодор» обязуется предоставить ГП КО «Юргаавтодор» беспроцентный целевой заем, а последний обязуется использовать его по целевому назначению и возвратить заем в определенный настоящим договором срок (пункт 1.1 договора). Согласно пункту 2.1 договора цель предоставления займа заемщику - для выплаты заработной платы работникам ГП КО «Юргаавтодор». В соответствии с пунктом 3.1 договора сумма займа по договору составляет 2 000 000 рублей. Пунктами 5.1, 5.2 договора установлено, что срок предоставления займа заемщику составляет 6 месяцев с момента перечисления денег кредитором, указанный срок может быть продлен по соглашению сторон. Согласно пункту 6.1 договора по истечении срока, указанного в пункте 5.1 договора заемщик обязуется в течении 5 рабочих дней возвратить сумму займа.

Во исполнение обязательств по договору № 51/2006 от 10.11.2006 ГП КО «Автодор» произвело оплату счетов третьих лиц за ГП КО «Юргаавтодор» на сумму 505292,39 рублей. Во исполнение обязательств по договору беспроцентного целевого займа №71/2007 от 22.11.2007 ГП КО «Автодор» платежным поручением от 23.11.2007 № 2650 перечислило денежные средства в сумме 2 000 000 рублей.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств налогоплательщиком в состав внереализационных расходов отнес в виде дебиторской задолженности суммы займа.

Вместе с тем, согласно статье 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Имущество по заемным сделкам носит возвратный характер, поэтому задолженность по договору товарного займа не является задолженностью за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги).

В силу подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации не учитывается в целях налогообложения прибыли доход в виде средств и иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде средств или иного имущества, которые переданы по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая долговые ценные бумаги), а также в виде средств или иного имущества, которые направлены в погашение таких заимствований.

Следовательно, налогоплательщик в нарушение вышеуказанных норм отнес в состав внереализационных расходов сумму в размере 2505292,39 рублей, тогда как пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик не может уменьшить полученные доходы на расходы, указанные в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о правомерности доначисления налога на прибыль и исчисления соответствующих сумм пени по рассмотренному эпизоду.

Кроме того, суд поддерживает доводы налогового органа в отношении того, что спорные расходы были произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, т.е. спорные расходы не соответствуют критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1.2 решения налогового органа. Основанием исчисления пени по налогу на прибыль послужил вывод налогового органа о неправомерности не включения налогоплательщиком в состав доходов процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 265388,89 рублей по договору беспроцентного займа № 71/2007 от 22.11.2010 и подлежащих уплате по решению суда.

По мнению заявителя, обязанность по отражению доходов в размере 265388,89 рублей в виде процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию с ГП КО «Юргаавтодор» по решению Арбитражного суда Кемеровской области от 10.06.2010 по делу №А27-2913/2010 и право на отражение в составе внереализационных расходов суммы безнадежной к взысканию задолженности возникли в рамках одного налогового периода по налогу на прибыль - 2010 год, в связи с чем, налоговая база в целом по периоду фактически не изменилась. По мнению заявителя, не отражение налогоплательщиком в налоговом учете процентов за пользование денежными средствами по решению суда в размере 265 388,89 рублей не привело к возникновению налоговой недоимки по налогу на прибыль организаций.

Как следует из материалов дела ГП КО «Автодор» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к ГП КО «Юргаавтодор» о взыскании задолженности по договору беспроцентного займа от 22.11.07 № 71/2007 основного долга в сумме 2 000 000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 265 388,89 рублей, начисленных за период с 23.05.08 по 14.12.09 за ненадлежащее исполнение обязательств по возврату заемных средств.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.06.2010 по делу № А27-2913/2010 исковые требования ГП КО «Автодор» были удовлетворены, расчет суммы начисленных процентов судом проверен и признан правильным. Решение вступило в законную силу 11.07.2010.

В соответствии с пунктом 3 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации суммы начисленных процентов за ненадлежащее исполнение обязательств по возврату заемных средств по решению суда признаются внереализационным доходом Общества на дату вступления в законную силу решения суда, то есть на 11.07.2010.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе суммы безнадежных долгов.

Согласно пункту 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги, по которым истек срок исковой давности либо по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено из-за невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации должника.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.11.2010 по делу №А27-2035/2007-4 ГП КО «Юргаавтодор» было признано банкротом. Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ГП КО «Юргаавтодор» ликвидировано вследствие банкротства 10.12.2010.

Следовательно, у ГП КО «Автодор» в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265, пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации с 10.12.2010 возникает право на признание указанной суммы в составе внереализационных расходов в виде задолженности, безнадежной к взысканию.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства налоговым органом исчислены пени с момента обязанности уплатить налога (июль 2010) до возникновения права на признания задолженности в составе безнадежной к взысканию (декабрь).

Довод заявителя о том, что не отражение налогоплательщиком в налоговом учете процентов за пользование денежными средствами по решению суда в размере 265 388,89 рублей не привело к возникновению недоимки по налогу на прибыль, основан на ошибочном толковании норм права.

Пункт 1.3 решения налогового органа. Основанием исчисления пени по налогу на прибыль послужил вывод налогового органао несвоевременности отражении в целях налогообложения выручки от реализации услуг в виде выполненных работ по акту № 1 от 30.06.2010.

По мнению заявителя, налоговым органом неправомерно не принято во внимание, что выручка по государственному контракту поступила в июле месяце, счет-фактура выставлен в июле. Доходы от реализации услуг отражены одновременно с отражением прямых расходов на выполнение этих работ.

Оценивая законность и обоснованность исчисления пени по налогу на прибыль по рассматриваемому эпизоду суд исходит из следующего:

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Как следует из материалов дела налогоплательщик в учетной политике на 2011 год установил учет доходов и расходов для целей обложения налогом на прибыль по методу начисления.

При методе начисления доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они мели место, независимо от фактического поступления (выбытия) денежных средств и (или) иного имущества (имущественных прав).

В учетной политике организации, налогоплательщик также предусмотрел уплату авансовых платежей по налогу на прибыль ежемесячно, исходя из фактической полученной прибыли.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что выручка в размере 42372881 рублей по контракту от 15.06.2010 № 23р, заключенному между ГУ КО «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса» и заявителем, отражена у налогоплательщика в июле месяце.

Тогда как налоговым органом установлено, что работы выполнены и приняты заказчиком - ГУ КО «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса» 30.06.2011. Указанный факт подтверждается дополнительным соглашением № 1 от 27.02.2011 к государственному контракту № 23 р от 15.06.2010, актом о выполненных работах формы № КС-2 от 30.06.2011 № 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат форма № КС-3 от 30.06.2011 № 2, счетом-фактурой, выставленным ГП КО «Автодор» в адрес ГУ КО «Дирекция автодорог Кузбасса» № 188 от 30.06.2011 на сумму 50 000 000 рублей, свидетельскими показаниями.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд поддерживает довод налогового органа о том, что у налогоплательщика в соответствии с нормами Налогового кодекса российской Федерации была обязанность отразить выручку в июле месяце.

Довод заявителя о том, что авансовый платеж должен быть исчислен именно в периоде фактического поступления выручки налогоплательщику от реализации товаров (работ, услуг) основан на ошибочном толковании норм права, поскольку в силу прямого указания в законе при исчислении ежемесячного авансового платежа исходя из фактически полученной прибыли, подлежащей исчислению при методе начисления, не учитывается фактическое получение Обществом выручки от реализации товаров, работ, услуг. Счет-фактура также не является документом, подтверждающим фактическое поступление выручки.

Ссылаясь на обязанность налогового органа установить в ходе проверки действительные налоговые обязательства налогоплательщика, заявитель не учел, что в решении налоговый орган отразил и учел как занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 6 месяцев 2011 года на сумму 42 372 881 рублей, что повлекло не полную уплату авансового платежа по налогу на прибыль за 6 месяцев 2011 года в сумме 8 474 576 рублей, так и завышение суммы авансового платежа за 7 месяцев 2011 года на 8474576 рублей.

Пункт 2 решения налогового органа. Основание доначисления налога на прибыль в размере 1 703 074 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 1 533 115 рублей, исчисления соответствующих сумм пени, послужил вывод налогового органа о завышении расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и завышение вычетов по налогу на добавленную стоимость в результате отнесения в состав расходов, затрат по операциям с ООО «Информ-сервис», ООО «Восток», ООО «Атлантик».

Налоговой орган указывает, что в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии в проверяемом периоде реальных хозяйственных операций с ООО «Информ-Сервис», ООО «Восток», ООО «Атлантике», ссылаясь на создание формального документооборота, отсутствие документального подтверждения совершенных между налогоплательщиком и вышеперечисленными контрагентами сделок, о принятии к учету документов, содержащих неполные, недостоверные и противоречивые сведения, о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

По мнению заявителя,налогоплательщиком в налоговый орган представлен полный пакет документов, подтверждающих расходы по спорным контрагентам. Заявитель указывает на регистрацию обществ в ЕГРЮЛ, на отсутствие трудовых и материальных ресурсов у налогоплательщика для выполнения спорных работ, на соответствие цен рыночному уровню. По мнению заявителя, расходы являются экономически обоснованными. Представитель заявителя также указывает, что ФИО5, руководитель ООО «Информ-Сервис» подтверждает свое участие в обществе, подтверждает подписание документов, наличие необходимого персонала и техники; указывает на недопустимость протокола допроса ФИО6, руководителя ООО «Восток» в качестве доказательства, а ФИО7, руководитель ООО «Атлантик» не допрошен.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном главой 25 Кодекса.

Из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, экономически оправданы и документально подтверждены.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 09.03.2010 № 15574/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 20.04.2010 № 18162/09, документы представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на вычет налога на добавленную стоимость.

То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как установлено в судебном заседании, в ходе налоговой проверки в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и правомерность отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Информ-Сервис» налогоплательщиком представлен договор, согласно которому ООО «Информ-Сервис» предоставляет налогоплательщику строительную технику: каток В-164 АС, асфальтоукладчик TITAN III, трактор МТЗ 82 ЭП 26-20. В качестве документов, подтверждающих факт оказания услуг строительными машинами и механизмами, налогоплательщиком были представлены акты, товарно-транспортные накладные. Документы от имени ООО «Информ-Сервис» подписаны ФИО8

По взаимоотношениям с ООО «Восток» представлены счета-фактуры от 09.03.2010 №56, от 08.06.2010 № 81, товарные накладные от 09.03.2010 №56, от 08.06.2010 №81 на поставку щебня фракции 50-150, бутового камня, путевые листы. От имени ООО «Восток» документы подписаны ФИО6

По взаимоотношениям с ООО «Атлантик» представлены договоры 49/2010 от 22.07.2010, согласно которому ООО «Атлантик» взяло на себя обязательства по перевозке щебенистого грунта, договор № 52/2010 от 26.07.2010, согласно которому ООО «Атлантик» взяло на себя обязательства по выполнению подрядных работ: чернение откосов, рекультивация притрассовой полосы, планировка откосов и вывоз грунта. Представлены счета-фактуры, сметный расчет, акты. Документы от имени ООО «Атлантик» подписаны ФИО7

В ходе контрольных мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено:

ООО «Информ-Сервис» (ИНН <***>) зарегистрировано и поставлено на налоговый учет Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово 01.08.2007, адрес регистрации: <...>. Учредителем и руководителем в ЕГРЮЛ значится ФИО8. Основной вид деятельности – прочая оптовая торговля. Имущества и транспортных средств организация не имеет. Сведения о выплаченных доходах физическим лицам представлены за 2010 год на ФИО8 и ФИО9 ежемесячно по 500 рублей.

ФИО8, допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля (протокол допроса от 25.07.2013), пояснила, что является фактическим учредителем и руководителем ООО «Информ-Сервис», лично формировала бухгалтерскую и налоговую отчетность, при этом указывает, что руководством Общества не занималась, при этом не пояснила кто осуществлял руководство. ФИО8 пояснила, что численность общества 1 человек – это она, для осуществления деятельности привлекались граждане по договорам гражданско-правового характера, с кем заключались договоры ответить не смогла, по взаимоотношениям с ООО «Автодор» пояснила, что договор заключался на оптовые поставки каких ТМЦ не помнит, может быть и оказывались услуги, но только привлеченными средствами.

Налоговым органом в ходе проверки установлено отсутствие у организации основных средств, транспортных средств. Встречная проверка не подтвердила наличия у организации строительной техники: катка В-164 АС, асфальтоукладчика TITAN III, трактора МТЗ 82 ЭП 26-20, которые по договору были предоставлены налогоплательщику. Документального подтверждения аренды не представлено. Требование налогового органа о предоставлении документов ООО «Информ-Сервис» не исполнено.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету не подтверждает выплат по договорам аренды строительной техники.

В товарно-транспортных накладных отсутствует необходимая информация, позволяющая идентифицировать строительную технику. Не указана фамилия машиниста, осуществляющего управление строительной машиной, не указан адрес и наименование объекта, где производились работы строительной техникой, какие именно работы выполнялись, не указано ежедневное время начала и окончания работы строительной машины. Подпись представителя ООО «Информ-Сервис», ответственного за оформление документов и сверку объемов выполненных работ, проставлена только в пяти из двадцати девяти представленных товарно-транспортных накладных и содержит расшифровку «Сытина».

Таким образом, не представлено безусловных доказательств подтверждающих исполнение ООО «Информ-Сервис» взятых на себя обязательств по договору предоставления в адрес налогоплательщика строительной техники.

Доводы и обстоятельства установленные налоговым органом в ходе проверки заявителем не опровергнуты.

Ссылку заявителя на ответ ФИО8 в обоснование реальности хозяйственной операции судом отклонена, поскольку указанный ответ не опроверг обстоятельств, установленных налоговым органом. Каких-либо документов, подтверждающих аренду строительной техники, заключения гражданского правовых договоров с известной в области дорожного строительства бригадой не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Однако, в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств осуществления ФИО8 руководства обществом.

Довод заявителя о местонахождении юридического лица по адресу указанному в ЕГРЮЛ судом также отклонен, поскольку доказательств заключения договора аренды с собственником здания не представлено. Нахождение в офисе 501 иного юридического лица, или ФИО8, не подтверждает местонахождение в указанном офисе ООО «Информ-Сервис».

Ссылка заявителя на оплату через расчетный счет при изложенных выше обстоятельствах суд считает не состоятельной. Более того, налоговым органом в ходе налоговой проверки установлено обналичевание денежных средств через расчетный счет ООО «Информ-Сервис».

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 68 Арбитражного процессуального законодательства обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 № 78 предусмотрены формы первичной учетной документации, применяемые для учета работы строительных машин и механизмов. Так, для расчетов организации с заказчиками и для подтверждения выполненных работ (услуг) строительными машинами (механизмами) составляется справка для расчетов за выполненные работы (услуги) (форма № ЭСМ-7). Указанный документ составляется в одном экземпляре представителями заказчика и организации - исполнителя работ (услуг) на основании данных путевого листа (форма № ЭСМ-2) или рапортов (формы № ЭСМ-1, ЭСМ-3). Данная справка заверяется печатью заказчика, передается в бухгалтерию организации, которая использует ее как приложение к документу, выставляемому заказчику для оплаты. На каждый рапорт (путевой лист) работы строительной машины (механизма) предусмотрена выписка отдельной справки.

В справках для расчетов за выполненные работы (услуги) следует указывать наименования и адреса заказчика, организации, производившей работы, объекта, на котором выполнялись работы, наименование, марку, государственный номерной знак машины, фамилию, имя и отчество машиниста, должности, подписи и расшифровки подписей заказчика и исполнителя, а также должны быть проставлены печати или штампы организаций.

Указанные документы в материалы дела не представлены.

Довод заявителя о том, что указанные документы должен был составлять собственник строительной техники, так как ООО «Информ-Сервис» предоставляло услугу машинами и механизмами с обслуживающим персоналам, суд считает не состоятельным, поскольку доводы налогового орган об отсутствии у контрагента машин и персонала документально не опровергнуты, а реальность хозяйственной операции не подтверждена.

При изложенных обстоятельствах суд признает состоятельный довод налогового органа об отсутствии документального подтверждения операций с ООО «Информ-Сервис».

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО «Восток» (ИНН <***>) зарегистрировано и поставлено на налоговый учет Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка, адрес регистрации: <...>. С 09.09.2010 Общество состоит на налоговом учете в Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска. С момента регистрации и по 08.09.2010 учредителем и руководителем в ЕГРЮЛ значилась ФИО6. Численность -1 человек. Вид деятельности – оптовая торговля металлами в первичных формах. Расчетный счет закрыт 03.08.2010. Сведений об имуществе, транспортных средствах, выплаченных доходах отсутствуют.

ФИО6 (протокол допроса от 16.12.2010, объяснения от 18.09.2013) поясняет, что давала паспорт по просьбе друга для регистрации ООО «Восток», при этом отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации, учредителем и руководителем не является, о деятельности организации ей ничего не известно, не известны обстоятельства заключения договора с ГПКО «Автодор». В период поставки ФИО6 отбывала наказания в местах лишения свободы.

Мать ФИО6 - ФИО10 показала, что ФИО6 никогда не являлась руководителем ООО «Восток».

Согласно заключению эксперта № 321 подписи от имени ФИО6, расположенные в оригиналах документов ОООО «Восток» (счетах-фактурах, товарных накладных, актах, соглашении о проведении взаимозачета) выполнены не ФИО6, а другими (разными) лицами.

Согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Следовательно, номинальный руководитель не мог вступать в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Налоговым органом также установлено, что у ОО «Восток» отсутствуют необходимые основные средства, транспортные средства, трудовые ресурсы, для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Путевые листы, представленные налогоплательщиком в ходе проверки, содержащие информацию о маршруте следования, согласно которому бутовый камень вывозился из карьера, находящегося в с. Красное Ленинск-Кузнецкого района Кемеровской области.

Из свидетельских показаний водителей ФИО11, ФИО12, ФИО13, следует, что они осуществляли перевозку бутового камня из села Красное Ленинск-Кузнецкого района, где находился каменный карьер иной организации («Недра Сибири»), об организации «Восток» они никогда не слышали, камень с карьеров, принадлежащих ООО «Восток» никогда не вывозили.

ФИО14 допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля показал, что ему не известно почему в документах указан строительный материал – щебень с фракцией 50-150, тогда как поставлялся бутовый камень.

Анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Восток» показал, что ООО «Восток» не перечисляло денежные средства каким-либо организациям за строительные материалы, основанием для перечисления денежных средств являются операции с назначением платежа: «за мебель», «за продукты питания», «за металлопрокат».

В связи с чем суд поддерживает довод налогового органа о том, что факт приобретения ООО «Восток» строительных материалов для последующей реализации в адрес налогоплательщика опровергается материалами проверки.

При установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии документального подтверждения хозяйственных операций с ООО «Восток».

Довод заявителя о недопустимости в качестве доказательства протокола допроса ФИО6, протокола допроса ФИО10 судом отклонен.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из изложенного сведения, полученные сотрудниками иных налоговых органов, а также правоохранительных органов, в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть представлены суду налоговым органом в качестве доказательства по делу и должны быть исследованы и оценены судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами.

В данном случае, полученные сотрудниками иных налоговых органов данные, подлежат оценке как другие доказательства по делу.

Что касается осуществления налоговым органом допроса ФИО10 в период приостановления проверки, необходимо заметить, что согласно подпункту 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой. Доказательств тому, что в период приостановления проверки проводились действия в отношении самого налогоплательщика не представлено.

Учитывая, что в налоговом законодательстве отсутствуют требования о назначении экспертизы исключительно по оригиналам документов, а также принимая во внимание, что отказа эксперта от проведения исследования не последовало, суд считает, что эксперту в данном случае предоставлено достаточно материалов для вывода о том, что документы подписаны не указанными в них руководителем, а иным лицом.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, заключение эксперта является надлежащим доказательством по делу. Обществом не приведено оснований, по которым данное заключение не отвечает как доказательство признакам, указанным в статьях 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение эксперта соответствует критериям относимости и допустимости доказательств, является одним из доказательств и оценивается судом наравне с другими доказательствами.

В соответствии с частью 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства, в том числе и заключения экспертов, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В связи с изложенным протоколы допроса свидетелей и заключение эксперта суд считает относимыми и допустимыми доказательствами.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО «Атлантик» (ИНН <***>) было зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Барнаула 05.03.2009. Учредитель и руководитель в ЕГРЮЛ значится ФИО7, который умер 24.09.2010. Основной вид деятельности – оптовая торговля прочими потребительскими товарами. С 21.10.2010 организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность. Организация снята с учета 17.04.2012 в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа. Среднесписочная численность 1 человек. Сведения о наличии имущества, офисных, производственных и складских помещений отсутствует. Согласно налоговой отчетности за 9 месяцев 2010 года организацией, представленной после смерти ФИО7, но с расшифровкой подписи ФИО7, отражена выручка от реализации покупных товаров, от реализации услуг выручка отсутствует. Расчетный счет организацией был открыт в банке г. Гурьевска, по истечении года с момента регистрации общества по доверенности, и закрыт 30.12.2010 на основании заявления с расшифровкой подписи ФИО7

Из показаний дочери ФИО7 - ФИО15 (протокол допроса от 31.05.2012) следует, что они проживали с отцом вместе в течение 2009-2010 годов в г. Новосибирске, учредителем и руководителем никаких организаций он не являлся, никаких документов после его смерти, свидетельствующих о том, что он являлся учредителем или руководителем, не осталось. За последние два года за пределы области он не выезжал.

Таким образом, не установлена причастность ФИО7 к финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, налоговый орган располагает документами, подтверждающими причастность сотрудников ООО «Юргаус» (г. Гурьевск) к открытию расчетного счета и составлению налоговой отчетности ООО «Атлантик».

Часть документов, представленных налогоплательщиком в ходе проверки, датированных после даты смерти ФИО7, имеют расшифровку подписи ФИО7 Сводная ведомость учета работы автотранспорта, представленная к акту выполненных работ № 42 от 26.08.2010, не содержит ссылки на договор, сведений о маршруте перевозок, не подписана со стороны налогоплательщика; путевые листы представлены без оборотной стороны документа, не содержит информации, необходимой для контроля перевезенного груза. Товарно-транспортных накладных не представлено.

Допрошенные налоговым органом собственники автомобилей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, указанных в путевых листах, отрицают свою причастность и взаимоотношения с ООО «Атлантик».

Из свидетельских показаний работников общества ФИО24 и ФИО25 следует, что представителем ООО «Атлантик» выступал ФИО26, однако его причастность к ООО «Анлантик» не установлена.

Вместе с тем, выбирая контрагента, субъект предпринимательской деятельности обязан действовать с той степенью осмотрительности, которая исключит для него возможность рисков и неблагоприятных последствий, вызванных поведением и действиями контрагента.

В случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Налогоплательщики в целях максимального уменьшения рисков при осуществлении хозяйственной деятельности обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для представления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов. Приняв от контрагентов документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Отражение операций с указанным контрагентом у Общества в бухгалтерском и налоговом учете не опровергает доводов налогового органа и обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки. Как следует из положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, право налогоплательщика на налоговый вычет и уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг). Однако, в ходе судебного разбирательства заявителем не опровергнуты доводы налогового органа и обстоятельств, установленные в ходе мероприятий налогового контроля, не представлено безусловных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций с ООО «Атлантик».

Факт оплаты через расчетный счет не опровергает доводов налогового органа. Более того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что денежные средства переводились на расчетные счета фирм, имеющие признаки фирм однодневок.

Однако из имеющихся в материалах дела документов и с учетом выявленных налоговым органом обстоятельств в отношении данного контрагента, усматривается, что ООО "Атлантик" не могло выполнить собственными силами указанные работы, ввиду отсутствия у него трудовых и технических ресурсов, основных средств для осуществления строительно-ремонтных работ, специализированной техники, а также осуществлять поставку строительных материалов и оказывать услуги автотранспортом.

При изложенных обстоятельствах суд считает обоснованным и документально подтвержденным вывод налогового органа об отсутствии реальной хозяйственной операции с ООО «Атлантик».

Факт регистрации контрагентов в Едином государственном реестре юридических лицна который ссылается заявитель не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Однако в ходе судебного разбирательства суду не представлено доказательств, которые бы в своей совокупности не противоречили друг другу и подтвердили реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами.

В связи с чем, суд считает неприменимым к спорным правоотношениям применение правового подхода, изложенного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17. Правоприменительная практика, установленная постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, касается лишь тех случаев, где реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, а в рассматриваемом случае суду не представлено безусловных доказательств осуществления реальной хозяйственной деятельности Общества с заявленными им контрагентами. При рассмотрении настоящего дела судом не установлена схожесть обстоятельств, которые были установлены в деле № А71-13079/2010-А17.

Оснований для применения положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31Налогового кодекса Российской Федерации у налогового органа в ходе проверки также не имелось, поскольку из материалов дела следует, что налогоплательщик представил на проверку все истребованные Инспекцией документы, не препятствовал осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, вел учет доходов и расходов, оснований применять расчетный метод у налогового органа не имелось.

Суд поддерживает довод налогового органа о том, что, подход, изложенный в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12 и пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 (определение расчетным путем сумм налогов по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии документального подтверждения понесенных налогоплательщиком расходов), применим только в случае установления совершения им реальных хозяйственных операций с контрагентами, тогда как в ходе проверки установлены обстоятельства, указывающие на отсутствие реальности хозяйственных операций с указанными контрагентами.

К тому же, правила, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации неприменимы при определении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, так как в соответствии со статьями 171, 172Кодекса применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость носит заявительный характер, должно быть подтверждено соответствующими счетами-фактурами.

При изложенных обстоятельствах доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, исчисления соответствующих сумм пени, суд считает законным и обоснованным.

Пункт 3.1. решения налогового органа: Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в размере 24 728 рублей, послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы в результате отнесения к налоговым вычетам сумм налога на добавленную стоимость приобретенных не для осуществления операций, признаваемыми объектом налогообложения.

По мнению заявителя, налогоплательщик правомерно предъявил к вычету налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года в размере 24 728 рублей, поскольку медали «К открытию» были приобретены к вводу в эксплуатацию автомобильной дороги, вручены работникам для нематериальной мотивации признания их вклада в достижение высоких результатов в производственной деятельности.

Оценивая законность и обоснованность доначисления налога на добавленную стоимость по рассматриваемому эпизоду суд исходит из следующего:

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Исходя из вышеизложенных норм, одним из обязательных критериев принятия к вычету налога на добавленную стоимость является дальнейшее использование приобретенных товаров, работ, услуг для операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что по товарной накладной и счету-фактуре № 1250 от 12.09.2011 налогоплательщиком приобретены у ООО «Сибирский ювелирный завод Атолл» памятные медали «К открытию» в количестве 15 штук на сумму 162 105 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 24 728 рублей. Сумма 47 238 рублей согласно книге покупок за 3 квартал 2011 год предъявлена к вычету.

Вместе с тем, налогоплательщиком не представлено доказательств того, что приобретенные медали использовались в операциях, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость. Кроме того, не представлено документов подтверждающих вручение этих медалей.

При изложенных обстоятельствах довод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика правовых оснований для включения в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость спорной суммы, суд считает состоятельным.

Пункт 3.2 решения налогового органа. Основанием исчисления пени по налогу на добавленную стоимость по итогам выездной проверки послужил вывод налогового органа о неправомерности не исчисления налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость с авансовых платежей.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено не исчисление налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в размере 545 561 рублей с сумм авансовых платежей в 3 квартале 2010 года, и излишнее исчисление налога на добавленную стоимость к уплате в 4 квартале 2010 года в размере 545 561 рублей. Налоговым органом установлено получение авансовых платежей от ООО «Комацу СНГ» в 3 квартале 2010 года, а выполнение работ по договору строительного подряда от 01.09.2010 в 3 и 4 кварталах 2010 года. Налоговым органом также установлено не исчисление налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в размере 7 627 119 рублей с сумм авансовых платежей во 2 квартале 2011 года, и излишнее исчисление налога на добавленную стоимость к уплате в 3 квартале 2011 года в размере 7 627 119 рублей. Авансовый платеж от ГУ КО «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса» получен во 2 квартале, а работы выполнены в 3 квартале 2011 года.

По мнению заявителя, обязанность исчислить и уплатить налог не может возникать ранее возникновения объекта налогообложения, а поскольку объектом обложения налогом на добавленную стоимость является, в частности реализация товаров, работ, услуг, то и сам налог, может быть уплачен только после реализации.

Заявитель указывает, что при неисчислении налога с авансов, полученных в счет предстоящего выполнения работ, налогоплательщик не воспользовался правом на вычет в момент передачи результатов работ заказчику. Следовательно, по мнению заявителя, налогоплательщиком соблюдены обязанности по уплате налога в бюджет, поскольку НДС, предъявленный налогоплательщиком, не был нивелирован соответствующими вычетами.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что между ООО «Комацу СНГ», филиал в г. Прокопьевске «Заказчик» и ГП КО «Автодор» «Подрядчик» заключен договор строительного подряда № ДорФонд-КСНГ от 01.09.2010. Согласно пункту 6.1. договора сторонами определен авансовый платеж в размере 30 % от суммы договора, в размере 6 283 051 рублей, который перечисляется на расчетный счет Подрядчика в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания договора. По платежному поручению №370 от 21.09.2010 указанная сумма в качестве аванса перечисляется на счет налогоплательщика. Согласно документам, представленных налогоплательщиком, актам формы № КС-2 от 30.09.2010 № 1, справке формы № КС-3 № 1 от 30.09.2010,счету-фактуре № 394 от 30.09.2010, акту формы №КС-2 от 25.10.2010 № 2, справке формы № КС-3 № 2 от 25.10.2010 работы были выполнены налогоплательщиком и приняты заказчиком в разные налоговые периоды.

В ходе проверки налоговым органом также установлено не исчисление налога на добавленную стоимость с суммы аванса во 2 квартале 2011 года, полученного налогоплательщиком по договору от 04.02.2011 № 1с, заключенному с ГУ КО «Дирекция автомобильных дорог Кузбасса».

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются установленные данной статьей операции.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Следовательно, при получении налогоплательщиком предварительной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), полученные суммы подлежат учету налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за налоговый период, в котором получены соответствующие суммы.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм и установленный налоговым органом факт перечисления денежных средств в виде аванса, суд поддерживает вывод налогового органа об обязанности Общества отразить в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года и за 2 квартал 2011 года исчисленный с сумм частичной оплаты налог.

При изложенных обстоятельствах суд считает правомерным исчисление пени по рассмотренному эпизоду.

Доводы заявителя в отношении не правомерности привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неправомерным предоставлением налогового вычета ФИО27 рассмотрению не подлежит, поскольку как было установлено в судебном заседании, предоставление вычета было осуществлено в 2011 году, при этом как следует из решения Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 28.04.2014 № 200 решение Инспекции «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части взыскания штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 896 037,20 рублей (за период 2010-2011 годы) отменено.

При этом на основании пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации суд считает правомерным предложение удержать не удержанный налог и перечислить в бюджет 1 560 рублей или письменно сообщить налоговому органу по мету своего учета о невозможности удержания налога. Доказательств, подтверждающих право на предоставление вычета налоговым агентом ФИО27 не представлено.

По эпизоду не правомерного привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и исчисления пени в связи с необоснованным предоставлением ФИО28 налоговых вычетов в январе, феврале, марте 2012 года заявитель ссылается на пункт 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации и на факт правонарушения совершенного до момента реорганизации.

При этом как следует из решения налогового органа с учетом перечисления в бюджет сумм пени в размере 1 022,29 рублей, общество было привлечено только к ответственности, предусмотренной статьей 123 налогового кодекса Российской федерации.

Что касается привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации до 02.04.2014 суд высказался выше и признал неправомерным исчисления штрафа до указанной даты в размере 1 899 450,20 рублей. Поскольку правонарушение допущено в январе, феврале, марте 2012 года, следовательно, сумма штрафа по рассматриваемому эпизоду вошла в размер суммы штрафа признанной судом неправомерной.

В отношении привлечения в ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации совершенного заявителем после 02.04.2012, заявитель ссылается на статью 81 Налогового кодекса Российской Федерации, указывая на уплату налога и пени, а также, полагает, что при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо учесть наличие смягчающих вину обстоятельств. По мнению заявителя, к смягчающим вину обстоятельствам следует отнести незначительное количество дней просрочки, тяжелое финансовое положение, рост дебиторской задолженности организаций финансируемых из бюджета, погашение задолженности правопредшественника. Заявитель также просит принять во внимание сезонных характер работ, социально значимую деятельность, отсутствие задолженности по налогу и пени.

Ссылка заявителя на положения статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации судом отклонена, поскольку в ходе судебного разбирательства не установлено обстоятельств позволяющих применить положения статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из решения налогового органа, Общество было привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 11 550 860 рублей. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 28.04.2014 № 200 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 16.01.2014 № 1 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» отменено в части начисления штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 6 896 037,20 рублей. Из оставшейся суммы штрафа в размере 4 654 822,80 рублей суд признал неправомерно исчисленным штраф в размере 1 899 450,20 рублей по вышеизложенным обстоятельствам. Следовательно, вопрос о применении смягчающих вину обстоятельствах рассматривается в отношении штрафа в размере 2 755 372,60 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Учитывая указанную норму, Налоговый кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно.

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.12.2009 № 11019/09 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 года № 1/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При этом, указанные выше нормы не ставят в зависимость размер снижения штрафных санкций от наличия одного смягчающего ответственность обстоятельства либо их совокупности.

Учитывая принцип справедливости при назначении наказания и соразмерность допущенному правонарушению, принимая во внимание отсутствие задолженности по налогу на доходы физических лиц, уплаты пени, тяжелое финансовое положение, отсутствие умысла, незначительный период просрочки, сезонных характер работ, социально значимый характер деятельности Общества, суд считает возможным снизить размер налоговых санкций, вмененных налогоплательщику по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в десять раз. Штраф в размере 275 537,26 рублей вместо 2755372,60 рублей суд считает соразмерным допущенному правонарушению.

Учитывая изложенное, по эпизоду привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации с применением статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным исчисление штрафа в размере 2 479 835,34 рублей (2 755 372,60 – 275 537,26)

При этом суд считает необходимым отметить, что согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П и в Определении № 202-О от 04.07.2002, неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию, как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика. Привлекая к налоговой ответственности налоговый орган должен исходить из принципов справедливости, индивидуализации и соразмерности наказания, наказание должно быть соразмерно последствиям совершенного правонарушения.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика, в связи с чем подлежат отклонению довод налогового органа о том, что при привлечении к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть применены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает ограничений в правонарушениях, которым могут быть применены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Более того, сама по себе неуплата суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц, при изложенных обстоятельствах не является основанием для вывода о невозможности снижения размера штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Удержание налога на доходы физических лиц из доходов физических лиц осуществляется путем выплаты работникам заработной платы за вычетом налога, поэтому, само по себе удержание налога не свидетельствует о наличии у налогового агента реальных денежных средств для уплаты налога в бюджет; налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что данная задолженность возникла в связи с недобросовестными действиями налогового агента, получением им необоснованной налоговой выгоды в части временного использования в своих целях удержанного и неперечисленного налога в бюджет.

При этом несвоевременное перечисление удержанных сумм налога на доходы физических лиц в бюджет не может являться основанием исключающим возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств.

Довод налогового органа о том, что тяжелое финансовое положение не может являться обстоятельством смягчающим ответственность юридического лица, судом также отклонен в виде его несостоятельности. Налоговым органом не доказано, что тяжелое финансовое положение Общества, не связано с неплатежеспособностью его заказчиков.

При изложенных выше обстоятельствах судом отклонен довод налогового органа об отсутствии смягчающих вину обстоятельствах. Более того, взыскание штрафа в большом размере наряду с взысканием суммы пеней за несвоевременное перечисление налога может превратиться для Общества из меры воздействия в инструмент подавления его экономической самостоятельности в сфере предпринимательской деятельности.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, подлежит признанию недействительным решение налогового органа в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 4 379 285,54 рублей, исходя из следующего расчета 2 479 835,34 рублей (применения статей 112,114 НК РФ) + 1 899 450,20 рублей (по эпизоду совершения правонарушения до 02.04.2012).

В остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Удовлетворяя требования заявителя частично, суд, руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины при обращении в суд в размере 2000 рублей относит на налоговый орган.

С учетом правовой позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная при обращении с заявлением о приостановлении действия обжалуемого решения, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Обеспечительные меры в виде приостановления действия обжалуемого решения, принятые определением суда от 16.05.2014 действуют до вступления решения в законную силу.

Руководствуясь статьями 101, 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требования Открытого акционерного общества «Автодор» удовлетворить частично.

Признать недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области от 16.01.2014 № 1 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4 379 285,54 рублей.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества«Автодор» 2000 рублей судебных расходов.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Открытому акционерному обществу«Автодор» выдать справку на возврат из федерального бюджета 2000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.И. Семёнычева