Гражданский кодекс часть 1

к территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия (Роспотребнадзора) по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе, г. Новокузнецк

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии представителей:

Управления Роспотребнадзора – главного специалиста-эксперта территориального отдела ФИО2 ( доверенность № 29/12-08 от 25.12.2008г., паспорт); ведущего специалиста-эксперта территориального отдела ФИО3 ( доверенность № 58/05-09 от 15.05.2009г., паспорт); ФИО4 ( доверенность № 69-07/09 от 31.07.2009г., паспорт)

у с т а н о в и л:

предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе ( далее –территориальный отдел Управления Роспотребнадзора, административный орган) от 23.04.2009г. № 872 по делу об административном правонарушении ( требование изложено с учетом заявления от 23.06.2009г.)

Рассмотрение дела откладывалось по ходатайству территориального отдела Управления Роспотребнадзора.

Надлежаще извещенный заявитель ( уведомление в деле ) в судебное заседание не прибыл, просит рассмотреть дело в его отсутствие.

Одновременно заявитель обратился с ходатайством о восстановлении пропущенного срока для обжалования постановления административного органа, ссылаясь на то, что в установленный срок в порядке части 1 статьи 30.1 КоАП РФ обратился с жалобой в вышестоящий орган, однако, жалоба была рассмотрена тем же территориальным отделом, который вынес оспариваемое постановление. Ответ на жалобу он получил только 17.05.2009г., после чего обратился в арбитражный суд.

Суд, рассмотрев ходатайство о восстановлении срока, установил следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

В силу положений ст.30.1 и 30.9 КоАП РФ в случае обжалования постановления о привлечении к административной ответственности в вышестоящий орган, а затем в суд, 10-дневный срок обжалования постановления начинает течь с момента получения лицом копии решения по жалобе.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель обращался с жалобой на постановление в вышестоящий орган, но решение по результатам жалобы было вынесено тем же территориальным отделом, которым было вынесено оспариваемое постановление, 13.05.2009г.

Как пояснил заявитель копию решения он получил от того же территориального отдела 17.05.2009г. В суд предприниматель обратился 01.06.2009г. Учитывая, что территориальным отделом, в нарушение ст.30.2 КоАП РФ жалоба не была направлена в вышестоящий орган, а также, что срок подачи заявления с даты получения решения на жалобу пропущен незначительно ( на один день), суд признал возможным удовлетворить ходатайство и восстановить срок для обращения в арбитражный суд.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на нарушение порядка проведения проверки, на нарушение срока составления акта проверки и протокола об административном правонарушении; на несоответствие сведений о месте составления акта проверки, который, как и протокол об административном правонарушении, был составлен 17.04.2009г. в помещении территориального отдела; на подделку подписи продавца ФИО5 в акте, нарушение положений статьи 27.8 КоАП РФ при проведении осмотра помещения магазина. Кроме того, полагает недоказанным событие административного правонарушения, поскольку после 10.04.2009г. он в магазине не был, проверяющие его ввели в заблуждение в части отсутствия книги жалоб и правил торговли. Лицензия ему не нужна, так как он не осуществляет строительство зданий.

Административный орган в отзыве и его представители в судебном заседании с требованием не согласились. Возражения мотивированы тем, что факт административного правонарушения полностью подтверждается материалами дела; проверка проводилась в полном соответствии с положениями Федерального закона № 134-ФЗ от 08.08.2001г., КоАП РФ, Положением о Роспотребнадзоре и Административным регламентом. Факты нарушений фиксировались в ходе визуального осмотра , на что устно указывалось сотруднику проверяемого объекта, а затем эти акты были внесены в акт по результатам мероприятий. Результаты проверки были доведены до сведения предпринимателя на следующий день посредством сотовой связи. Он был уведомлен о проведении проверки, что подтверждается его подписью на распоряжении.

Представитель административного органа ФИО3 пояснила суду, что проверка фактически была проведена 13.04.2009г. в магазине «Двери» в присутствии продавца ФИО5 Акт по результатам составлен 17.04.2009г. действительно в помещении территориального отдела, а не в магазине, с распоряжением о проведении проверки предприниматель ознакомлен 17.04.2009г., одновременно был ознакомлен с актом и протоколом об административном правонарушении. Она не хотела сразу отдавать экземпляр акта проверки предпринимателю, так как нужна была подпись продавца, в присутствии которой проводилась проверка, а она не присутствовала при составлении акта, но предприниматель забрал свой экземпляр, пояснив, что сами распишутся в своем экземпляре, а в первом экземпляре сам расписался за ФИО5

Осмотр проводился визуально, т.е. они пришли и сразу осмотрели помещение магазина, начиная с двери, это зафиксировано в акте. Полагают, что это не является осмотром помещения предпринимателя.

Изучив материалы дела, заслушав представителей административного органа, суд признал заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Доводы заявителя о нарушении срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ, при составлении акта и протокола об административном правонарушении судом отклонены как необоснованные.

Статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях регламентирован только срок составления протокола об административном правонарушении. Акт проверки не является процессуальным документом, составление его Кодексом не предусмотрено.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не влечет за собой отмену постановления о привлечении к административной ответственности. Тем более, что в данном случае нарушение срока составления протокола связано с обеспечением предпринимателю гарантий, установленных статьей 28.2 КоАП РФ.

В остальной части доводы заявителя суд находит обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля ( надзора)» ( действовавшего на момент проверки) мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений ( приказов) органов государственного контроля ( надзора). Распоряжение ( приказ о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением.

Таким образом, распоряжение по проведению мероприятий по контролю предъявляется индивидуальному предпринимателю до начала проведения проверки.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, и не отрицается административным органом, с распоряжением от 13.04.2009г. о проведении внепланового мероприятия по надзору предприниматель был ознакомлен только 17.04.2009г. при ознакомлении его уже с результатами проверки и составлении протокола об административном правонарушении.

Доказательств предъявления распоряжения до начала проверки предпринимателю или должностному лицу, находящемуся в магазине, не представлено, что свидетельствует о нарушении административным органов статьи 7 Федерального закона № 134-ФЗ при проведении проверки.

Судом ссылки административного органа на статью 8 Федерального закона № 134-ФЗ от 08.08.2001г., которой установлена обязательность проведения только плановых мероприятий по контролю в присутствии предпринимателя или его представителя отклонены как не обоснованные, поскольку статья 7 указанного Закона не содержит каких-либо исключений из порядка предъявления распоряжения о проведении проверки.

Порядок оформления результатов мероприятия по контролю регламентирован статьей 9 Федерального закона № 134-ФЗ. Согласно указанной норме в акте по результатам мероприятия по контролю указываются дата, время и место составления акта, наименование органа государственного контроля (надзора), дата и но мер распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю; фамилия, имя, отчество и должность лица ( лиц), проводившего мероприятие по контролю; наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; дата, время и место проведения мероприятий по контролю; сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; подпись должностного лица ( лиц), осуществившего мероприятие по контролю.

В нарушение указанной нормы акт по результатам мероприятия по контролю содержит недостоверные сведения о месте его составления, об ознакомлении с актом лица, присутствовавшего при проверке ( ФИО5), а также о дате и времени проведения проверки. Так, в акте от 17.04.2009г. № 324/115/8 указано, что он составлен в магазине «Двери», тогда как в действительности акт составлен в помещении территориального отдела, что не отрицается представителями административного органа. Время проверки в магазине «Двери» указано – с 13.04.2009г. в 15час. 05 мин. по 17.04.2009г. в 14.00, однако фактически проверка проводилась 13.04.2009г. в 15час. 05 мин. , тогда же были выявлены нарушения, что подтверждается протоколом об административном правонарушении, и объяснительной продавца ФИО5 ФИО5 не была ознакомлена с актом проверки, в акте проверки отсутствует ее подпись или сведения об отказе от подписи.

Судом не приняты доводы административного органа о том, что на продавца расписался сам предпринимателя, даже если это так, это не освобождает административный орган от обязанности ознакомить с актом должностного лица, в присутствии которого проводилась проверка, и подписать акт у него.

Кроме того, судом установлены нарушения положений статьи 27.8 КоАП РФ при проведении осмотра магазина «Двери».

В силу положений ст.26.1 и ст.26.2 КоАП РФ событие административного правонарушения и виновность лица в совершении правонарушения, иные обстоятельства по делу должны быть подтверждены доказательствами, которыми являются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, административное правонарушение подтверждается совокупностью определенных доказательств, полученных в порядке, установленном Кодексом, необходимость которых определяется характером административного правонарушения, обеспечением правильного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии со ст.27.1 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов относится к мерам обеспечения по делу об административном правонарушении.

Порядок производства осмотра помещений, территорий, вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю и используемых для осуществления предпринимательской деятельности установлен ст.27.8 КоАП РФ. Согласно данной норме осмотр производится в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых, которыми в соответствии со ст.25.7 КоАП РФ могут быть незаинтересованные в исходе дела совершеннолетние лица; об осмотре составляется протокол, который подписывается всеми участвующими в осмотре лицами.

Как установлено судом, осмотр помещения магазина «Двери», в котором осуществляет свою деятельность предприниматель ФИО1, проводился должностными лицами территориального отдела Управления Роспротребнадзора в нарушение ст.27.8 КоАП РФ в отсутствие предпринимателя или его представителя и без понятых, протокол осмотра не составлялся.

Судом признаны не состоятельными доводы административного органа о том, что осмотр магазина не проводился, как необоснованные и не соответствующие фактическим обстоятельством. В акте отражено, что в рамках мероприятия осуществлялся визуальный осмотр объекта надзора – магазина «Двери» с целью оценки соответствия обязательным требованиям. Представитель административного органа ФИО3 в судебном заседании также подтвердила, что проверку начали с осмотра помещения магазина, начиная с вывески. Однако осмотр проводился в отсутствие предпринимателя или его представителя и понятых, протокол осмотра не составлен. Акт проверки не содержит сведений об участии понятых, их подписи, а также подпись представителя предпринимателя, в чьем присутствии проводился осмотр, и не может расцениваться как протокол осмотра.

Суд находит, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, полученные в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административном правонарушении.

Кроме того, в части нарушения, выразившегося в отсутствии сведений о лицензии, суд указывает следующее.

В соответствии с п.101.2 ст.17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001г. № 128-ФЗ лицензионным видом деятельности признается строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

В Законе № 128-ФЗ прямая норма об обязательном лицензировании деятельности работ по установке дверей, в уже построенных зданиях и сооружениях, отсутствует.

Согласно п.1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.03.2002г. № 174, настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическим лицами независимо от организационно-правовой формы и индивидуальными предпринимателями ( при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения).

Деятельность по строительству зданий и сооружений включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика- застройщика.

Таким образом, под строительством зданий и сооружений понимается непосредственно возведение зданий, а также реконструкция, капитальный ремонт и техническое перевооружение. Соответственно, лицензия требуется для выполнения перечисленных в абзаце 2 пункта 1 Положения о лицензировании работ только в составе капитального ремонта, строительства, реконструкции.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 (ОКУН 016108) услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных, оконных коробок относятся к бытовым услугам и находятся в разделе ОКУН "Ремонт жилья и других построек".

Материалами дела не установлено, что предпринимателем осуществляется строительство зданий и сооружений, а также капитальный ремонт, и он обязан иметь соответствующую лицензию на осуществление строительства зданий и сооружений. Кроме того, не подтверждается и факт осуществления предпринимателем деятельности по установке дверей в 2009году.

Совокупность установленных судом нарушений порядка проведения мероприятия по контролю, проведения осмотра помещения магазина, которые не позволяют признать достоверным и полученным в соответствии с законом доказательством акт проверки (а иных доказательств, подтверждающих факт отсутствия книги жалоб и Правил торговли в магазине, в деле не имеется), свидетельствуют и о незаконности принятого на его основе постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст.14.15 КоАП РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Признать незаконным и полностью отменить постановление территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе от 23.04.2009г. № 872 о назначении административного наказания по статье 14.15 КоАП РФ предпринимателю ФИО1

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд или в 2-хмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Судья Г.П. Обухова