Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО2 – главный государственный налоговый инспектор правового отдела Управления ФНС России по Кемеровской области по доверенности от 09.03.2010 №21, удостоверение; ФИО3 – заместитель начальника отдела выездных проверок №1 по доверенности от 05.08.2010, удостоверение; ФИО4 – заместитель начальника инспекции от 29.12.2009 №2, удостоверение; ФИО5 – начальник отдела выездных проверок №1 по доверенности от 30.09.2010 №63, удостоверение,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ЭлектроСибТехМаркет» (далее по тексту – общество, ООО «ЭлектроСибТехМаркет») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Кемеровской области о признании недействительным решения от 26.02.2010 №404 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Определением суда от 09.07.2010 заявление принято к производству, предварительное заседание назначено на 10.08.2010, которое откладывалось протокольным определением до 18.08.2010, объявлялся перерыв до 20.08.2008.

Определением суда от 20.08.2009 судебное заседание назначено на 02.09.2009, которое откладывалось до 04.10.2010, 12.10.2010, 28.10.2010 для дополнительно документально-правового обоснования сторонами своих доводов и возражений, в связи с удовлетворением ходатайств общества об отложении.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала доводы, изложенные в обоснование заявленных требований в дополнениях к основаниям. Доводы, изложенные в заявлении о процессуальных нарушениях инспекции, а также о неправомерном применении расчетного метода в порядке статьи 31 Налогового кодекса РФ, не поддержала. Уточнила, что в отношении процессуальных нарушений поддерживает доводы, изложенные в представленных дополнительных основаниях.

Заявитель указывает на то, что налоговым органом допущены существенные нарушения условия процедуры рассмотрения материалов проверки, что является самостоятельным основанием для отмены решения. Так, налоговым органом по результатам рассмотрения акта и возражений на акт вынесено решение от 28.01.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Налогоплательщик уведомлен о рассмотрении дополнительных материалов налогового контроля 26.02.2010. Вместе с тем оспариваемое решение налогового органа №404 принято также 26.02.2010. Таким образом, налогоплательщик лишен был возможности представить до вынесения решения возражения по дополнительно собранным доказательствам. Фактически налоговый орган, принимая решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, продлил проведение налоговой проверки. При этом решение о продлении срока налоговой проверки не принималось. Кроме того, в нарушение пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не содержит сведений о конкретных формах проведения мероприятий.

В отношении доначисления налога на прибыль по договорам комиссии заявитель ссылаясь на подпункт 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса РФ указал, что денежные средства, поступившие на счет комиссионера (ООО «ЭлектроСибТехМаркет») в качестве предоплаты за транспортные услуги, являются собственностью комитента. Комиссионеру принадлежит только сумма комиссионного вознаграждения, полученного за оказанные услуги. Обществом по договорам комиссии отражено в составе выручки комиссионное вознаграждение, с которого исчислен налог на прибыль и налог на добавленную стоимость. Доказательства безвозмездности услуг во взаимоотношениях заявителя и третьих лиц отсутствуют.

Общество считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость во взаимоотношениям с контрагентами ООО «РЖД», ООО «Транс-Сервис», ООО «Сибирьопт», ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «РегионСнаб», ООО «Аведа», ООО «Промышленный стандарт», ООО «Техносиб», ООО «Фактория», ООО «КузнецкТрансСервис», ООО «Сван», поскольку представленные документы подтверждают реальность осуществления хозяйственных сделок. Налогоплательщик действовал с должной заботливостью и осмотрительностью, отсутствовала согласованность в действиях в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Все контрагенты зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц, факт отсутствия организаций по юридическим адресам, непредставления налоговой отчетности сам по себе не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. У налогоплательщика отсутствует обязанность контролировать исполнение поставщиками налоговых и иных обязательств. Отсутствие у контрагентов работников не опровергает возможности заключения соответствующих гражданско-правовых договоров с третьими лицами. Налоговым органом не доказана невозможность использования контрагентами арендованных транспортных средств, аналогичного иного имущества. Поскольку общество не имело договорных отношений с организациями-владельцами транспорта по перевозке товара, товарно-транспортные накладные отсутствуют у заявителя. Факт перевозки и приобретения товара подтверждается товарными накладными по форме ТОРГ-12. В представленных обществом первичных документах содержаться все необходимые реквизиты, позволяющие установить участников сделки. Спорные товарные накладные позволяют достоверно установить факт поставки товара, его цену и количество, в связи с чем не заполнение транспортного раздела не препятствует признанию накладной доказательством принятия на учет приобретенного товара.

В отношении привлечения общества к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ, заявитель указал на то, что в требовании о предоставлении документов, за неисполнение которого налогоплательщик привлечен к ответственности, не конкретизирован перечень документов. Произведенный инспекцией расчет штрафных санкций носит предположительный характер.

Заявитель считает недопустимым доказательством экспертное заключение от 25.02.2010 №10/2, поскольку экспертиза проведена по копиям документов. Ссылается на пояснение начальника отдела криминалистических экспертиз ЭКЦ ГУВД по Кемеровской области от 06.10.10. При этом объектом исследования являлся сам документ, а не сведения, содержащиеся в нем. Кроме того, образцы подписей представлены эксперту, содержащиеся в протоколах допроса 2009-2010 г.г., в то время как исследовались подписи на документах 2006, 2007 г.г. В нарушение статьи 95 Налогового кодекса РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ в заключении эксперта не отражены: место производства экспертизы, сведения об экспертном учреждении, не указана применяемая экспертом методика.

Налогоплательщик также указал на наличие смягчающих обстоятельств: тяжелое финансовое положение, привлечение к ответственности впервые, отсутствие отягчающих обстоятельств, отсутствие умысла, задолженности перед бюджетом. В связи с чем просит снизить размер штрафных санкций, начисленных на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, на 60%.

Представители налогового органа возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Указали на то, что инспекцией не допущено нарушений при проведении налоговой проверки и рассмотрении дополнительных мероприятий налогового контроля. Общество уведомлено о принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.01.2010, о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля 26.02.2010. Руководитель общества и представитель ФИО6 присутствовали 26.02.2010 при рассмотрении документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение о привлечении налогоплательщика к ответственности получено обществом 04.03.2010. До указанной даты от налогоплательщика не поступили возражения по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекция указывает, что налог на прибыль в связи с получением налогоплательщиком внереализационного дохода доначислен правомерно. Транспортные услуги не оказывались ИП ФИО7, ИП ФИО8, договоры комиссии фактически не заключались. При этом, исходя из анализа движения денежных средств по счетам в банке, денежные средства с назначением платежа «предоплата за транспортные операции» поступали на расчетный счет общества от третьих лиц, которые являются «фирмами-однодневками». ООО «ЭлектоСибТехМаркет» и предприниматели ФИО7, ФИО8 являются взаимозависимыми лицами по должностному положению. При этом заявителем не представлены договоры комиссии, договоры с юридическими и физическими лицами, являющимися заказчиками транспортных услуг, отчеты комиссионера, счета-фактуры, выставленные в адрес предпринимателей по реализации услуг, путевые листы, акты приемки услуг. Материалами проверки установлена невозможность реального осуществления предпринимателями ФИО7 и ФИО8 транспортных услуг с учетом отсутствия транспортных средств. Допросами предпринимателей, водителей, главного бухгалтера общества подтверждается, что транспортные услуги не оказывались организациям, от которых на счет общества поступили денежные средства в счет оказания услуг. Водители искали заказчиков самостоятельно, денежные средства получали только за командировки, в ведомостях на получение заработной платы не расписывались, карточками не пользовались. Снятие денежных средств по карточкам осуществляла ФИО9 с последующей передачей ФИО10 При этом на расчетный счет общества от заказчиков поступили денежные средства в размере 134 936 924 руб., а перечислено предпринимателям 153 023 510 руб. Согласно показаниям ФИО7 и ФИО8 зарегистрированы в качестве предпринимателей по заданию руководителя общества ФИО11 Таким образом, установлена согласованность действий, направленных на неправомерное невключение налогоплательщиком в состав доходов суммы полученных безвозмездно денежных средств.

Налоговый орган также указал, что налогоплательщиком неправомерно отнесены к расходам по налогу на прибыль документально неподтвержденные затраты по сделкам с ООО «ТехноСиб», ООО «Ремфонд», г. Кемерово, ООО «Ремфонд», г. Новосибирск, ООО «СВАН», ООО «Транссервис», ООО «РЖД», ООО «Сибирьопт», ООО «Регионснаб», ООО «Аведа», ООО «КузнецкТраст Сервис», ООО «Промышленный стандарт», ООО «Фактория», а также неправомерно применены налоговые вычеты. ООО «ЭлектроСибТехМаркет» фактически не осуществляло реальные хозяйственные операции по приобретению товарно-материальных ценностей у указных организаций и выполнению ремонтных работ. В проверяемом периоде общество осуществляло деятельность, связанную с оказанием услуг по ремонту и техническому обслуживанию электрооборудования, электродвигателей и железнодорожного подвижного состава. Лица, числящиеся в качестве руководителей указанных контрагентов, отрицают отношение к финансово-хозяйственной деятельности организаций, что также подтверждается результатами почерковедческих экспертиз. Товарно-транспортные накладные и путевые листы не представлены налогоплательщиком, в связи с чем реальная поставка товара не подтверждена. Товарные накладные ТОРГ-12 не могут являться основанием для принятия затрат в расходы и принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету, поскольку форма ТОРГ-12 рассматривается в качестве приложения к товарному разделу товарно-транспортной накладной. При этом товарные накладные формы ТОРГ-12 не содержат обязательных реквизитов.

В отношении ремонтных работ налоговый орган указал, что работы по ремонту двигателей выполнялись ООО «ЭлектроСибТехМаркет» в помещении и на оборудовании Локомативного депо. В случае, если ремонт не могли осуществить на своем оборудовании, то отправляли роторы и двигатели на Челябинский ЭРЗ филиала ОАО «РЖД» и Улан-удэнский РВЛЗ филиала ОАО «РЖД». При этом работники Локомативного депо Красноярской железной дороги по совместительству являлись работниками общества. Таким образом, фактически работы выполнялись силами самого общества. В актах оказанных услуг по ремонту ООО «РЖД» отсутствует расшифровка подписи исполнителя и заказчика. ООО «РЖД», ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «Ремфонд» ИНН<***> фактически не могли выполнять ремонтные работы в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных, складских помещений. При этом денежные средства, перечисленные обществом указанным организациям за ремонтные работы, возвращались ООО «ЭлектроСибТехМаркет», либо обналичивались, либо приобретались на них векселя.

В отношении оплаты за поставленные товарно-материальные ценности налоговый орган также пояснил, что в ходе проверки установлено перечисление денежных средств на счета контрагентов. Вместе с тем из анализа финансовых операций по расчетным счетам контрагентов следует, что движение денежных средств имело транзитный характер, поскольку перечисленные денежные средства проходили через организации, имеющие признаки форм-«однодневок», и обналичивались лицами, не имеющими отношения к данным организациям, либо приобретались векселя в банках, а также происходил возврат денежных средств ФИО11 лично, либо через работников. Кроме того, установлено отсутствие перечисления денежных средств указанными организациями за аренду помещений, оплату коммунальных услуг, аренду оборудования, снятие денежных средств на выплату заработной платы, отсутствуют платежи в бюджет.

Налоговый орган указал, что денежные средства по кредитному договору в размере 25 000 000 руб. перечислены на расчетные счета «проблемных» контрагентов ООО «Аведа», ООО «Ремфонд» за приобретение оборудования, в последующем обналичены. Оборудование от указанных организаций не поставлено на предприятие. Согласно показаниям главного бухгалтера по указанию директора были составлены договоры на поставку электрооборудования и ультразвуковой установки по шаблонам. Данные договоры были представлены в банк для получения кредита. Счета-фактуры от ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» составляла главный бухгалтер заявителя, от имени руководителей просила расписываться разных людей.

Суд, заслушав пояснения представителей налогоплательщика и налогового органа, исследовав материалы дела, изучив обстоятельства дела, доводы заявления, отзыва, дополнений, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, удовлетворил заявленные требования частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «ЭлектроСибТехМаркет» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №404 от 14.12.2009.

Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки (вх. №00917 от 21.01.2010).

На основании акта выездной налоговой проверки, иных материалов налоговой проверки, возражений ООО «ЭлектроСибТехМаркет» на акт, при участии представителя общества, инспекцией вынесено решение от 26.02.2010 №404 «о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений».

Указанным решением ООО «ЭлектроСибТехМаркет» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 9912958 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2432906 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 95050 руб.; доначислены налог на прибыль в сумме 56 382 778 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 17 333 659 руб., начислены пени в сумме 15 589 140 руб. по налогу на прибыль, 5 757 875 руб. по налогу на добавленную стоимость.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 23.04.2010 №273 решение инспекции от 26.02.2010 №404 оставлено без изменения. При этом изменена описательная часть решения от 26.02.2010 №404, на страницах 4 и 52 решения исключены ссылки на проведение поверки в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ.

ООО «ЭлектроСибТехМаркет», не согласившись с решением налогового органа от 26.02.2010 №404 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ «Налог на прибыль».

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль в размере 28793511 руб. явилось установление налоговым органом внереализационного дохода общества на основании пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ, который не был учтен при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Налогового кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, на расчетный счет ООО «ЭлектроСибТехМаркет» в 2007, 2008 году поступали денежные средства от ООО «СнабСервис», ООО «Строймет», ООО «Трас-Груп», ООО «Азимут-СП», ООО «Стройпроект», ООО «Инвест», ООО «Транс-Сервис», ООО «Промэк», ООО «Промышленный холдинг», ООО «Виста», ООО «СибМет-Н», ООО «Технотраст», ЗАО «Торговый дом ЛТД», ООО «Строй-Сервис», ООО «Комус-Сибирь», ООО «Сибкомплект», ООО «Ремфонд», ЗАО «Метком», ООО «Гелиус», ООО «ЗапсибТехмонтаж», ООО «Стройматериал XXI», ООО «Промышленный стандарт» в качестве предоплаты за транспортные операции по доставке грузов по договору комиссии №1-15-01/2007 от 15.01.2007 с ИП ФИО7, и в качестве предоплаты за транспортные услуги по доставке грузов по договору комиссии №2-15-01/2007 от 15.01.2007 с ИП ФИО8

В соответствии с договорами комиссии №1-15/07 от 15.01.2007, №2-15/07 от 15.01.2007 ООО «ЭлектроСибТехМаркет» (комиссионер) обязался за вознаграждение от своего имени, но за счет предпринимателей ФИО7, ФИО8 (комитенты) заключать с юридическими и физическими лицами (заказчики) договоры на перевозку грузов заказчиков автомобильным транспортом (пункт 1.1. договоров).

Согласно пояснениям заявителя, организации, от которых на счета общества поступали денежные средства, являлись заказчиками, производили предоплату за транспортные услуги, оказать которые должны были предприниматели по условиям договоров комиссии. При этом общество оставляло себе комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном договором, остальные денежные средства перечислялись на расчетные счета предпринимателей (комитентов).

Действительно, исходя из материалов дела, денежные средства, поступившие от перечисленных выше организаций, на расчетный счет ООО «ЭлектроСибТехМаркет» перечислялись на расчетные счета предпринимателей ФИО7 и ФИО8 за исключением суммы, размер которой соответствовал предусмотренному в договорах комиссии комиссионному вознаграждению.

В соответствии с пунктом 4.2. договоров комиссии размер вознаграждения комиссионера определен в сумме 0,5% от стоимости услуг по перевозке грузов, оказанных комитентом заказчикам по договорам, заключенным комиссионером во исполнение договоров комиссии.

Сумма, оставляемая обществом в виде вознаграждения по договорам комиссии, включена в налогооблагаемую базу, что не оспаривается налоговым органом.

Вместе с тем суд соглашается с доводами налогового органа о том, что фактически взаимоотношения по договорам комиссии между ООО «ЭлектроСибТехМаркет» и предринимателями ФИО7 и ФИО8 отсутствовали.

Пунктом 2.1.2 договоров комиссии предусмотрена обязанность комиссионера предоставлять комитенту копии договоров со всеми приложениями, заключенных с заказчиками, не позднее пяти дней с момента заключения договоров.

В соответствии с пунктом 2.1.3. договоров комиссионер обязан ежемесячно (в течение семи дней с момента окончания каждого календарного месяца) предоставлять комитенту отчет комиссионера, счет-фактуру на оплату услуг комиссионера. Указанный отчет должен содержать сведения об объеме и стоимости оказанных услуг по перевозке раздельно по каждому заказчику, а также сведения о сумме, поступившей за эти услуги оплаты и размере вознаграждения комиссионера.

Обязанность по предоставлению комиссионером отчета комитенту по исполнении поручения предусмотрена также статьей 999 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие заключение договоров с заказчиками во исполнение договоров комиссии с предпринимателями, составление отчета заявителем (комиссионером), представление отчета комитентам, в также иные документы, свидетельствующие о реальном исполнении договоров комиссии, в том числе путевые листы, акты приемки услуг по перевозке. Сам по себе факт поступления денежных средств от организаций на расчетный счет заявителя с назначением платежа: в счет предоплаты оказания транспортных услуг не свидетельствует об исполнении договоров комиссии.

В ходе допроса, проведенного в рамках налоговой проверки, ФИО7 указал, что в начале 2007 года директор ООО «ЭлектроСибТехМаркет» в присутствии главного бухгалтера пригласили его в кабинет, предложили зарегистрироваться индивидуальным предпринимателем для осуществления грузоперевозок. Поиском водителей занималась ФИО9 Цель – упростить и удешевить доставку материалов с разных городов за счет того, что у предпринимателя будет арендованная техника с наемными водителями. Для строительства гостиничного комплекса, которым занимался ФИО11, необходима была доставка кирпича, леса, цемента из г. Новосибирска, г. Топки. Расчеты с водителями предприниматель ФИО7 не проводил, действий по оформлению корпоративных карточек не предпринимал. У нотариуса оформлена доверенность на ФИО9 на осуществление всех полномочий. С руководителями и представителями ООО «Снабсервис», ООО «Строймет», ООО «Трас-групп», ООО «Азимут СП», ООО «Стройпроект», ООО «Инвест», ООО «Трнассервис», ООО «Промэк», ООО «Промышленный холдинг», ООО «Виста», ООО «Сибмет-Н», ООО «Технотраст», ЗАО «Торговый Дом ЛТД», ООО «Стройсервис», ООО «Комус-Сибирь», ООО «Ремфонд», ООО «Гелиус», ООО «Метком» не знаком, пояснить по оказанию транспортных услуг водителями не смог. Денежными средствами, поступавшими на расчетный счет предпринимателя ФИО7, не распоряжался, от кого поступали денежные средства и куда израсходованы не знает (протокол допроса от 22.09.2009).

ФИО9 (главный бухгалтер ООО «ЭлектроСибТехМаркет») в ходе допроса указала, что в начале 2007 года руководитель общества дал указание зарегистрировать ФИО7 и ФИО8 в качестве индивидуальных предпринимателей. ФИО7 фактически предпринимательской деятельностью не занимался, транспортные средства отсутствовали. На работу к предпринимателю ФИО7 приняты 8 человек с личным транспортом, которые фактическим работали самостоятельно, сами находили контрагентов, иногда водителей отправляли в командировки в г. Новосибирск и г. Топки для доставки строительного материала, который отгружался на территории ООО «ВВС» на строительство гостиничного комплекса. За каждую поездку с водителями рассчитывались наличными денежными средствами. Предприниматели ФИО7 и ФИО8 необходимы были для обналичивания денежных средств, поступавших на расчетный счет ООО «ЭлектроСибТехМаркет» от предприятий за транспортные услуги. Фактически транспортные услуги данным организациям не оказывались. Денежные средства со счетов предпринимателей снимались по корпоративным карточкам ФИО9 и передавались ФИО10 (протокол допроса от 13.10.2009).

Из показаний лиц, принятых на работу к предпринимателям в качестве водителей также следует, что они не оказывали транспортных услуг указанным организациям, заказчиков находили самостоятельно, иногда ездили в командировки с целью доставки строительных материалов на объект гостиничного комплекса. Денежные средства получали за командировки, в ведомостях на получение заработной платы не расписывались, корпоративными карточками не пользовались. Карточки находились у ФИО9

Суд также учитывает, что ФИО8 и ФИО12 в проверяемый период находились в должностном подчинении ФИО10 ФИО8 с 2006 года занимал должность заместителя генерального директора по безопасности и правовым вопросам. Генеральным директором является ФИО10 ФИО7 занимал должность мастера в ООО «ВВС», в котором ФИО10 также являлся генеральным директором. При этом ФИО9 являлась главным бухгалтером ООО «ЭлектроСибТехМаркет» и ООО «ВВС».

Учитывая вышеизложенное, суд соглашается с доводами налогового органа о наличии согласованности в действиях предпринимателей, главного бухгалтера и директора.

Вместе с тем налоговым органом не представлено доказательств получения обществом внереализационного дохода в виде безвозмездно полученного имущества в 2007, 2008 г.г. в связи со следующим.

В соответствии со статьей 41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса РФ.

Возможность учета экономической выгоды и порядок ее оценки в качестве объекта обложения тем или иным налогом должны регулироваться соответствующими главами Налогового кодекса РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 Налогового кодекса РФ с учетом положений 25 главы Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган ссылается на пункт 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Налогового кодекса РФ.

При этом в силу пункта 2 статьи 248 Налогового кодекса РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Как следует из материалов дела, на расчетный счет общества перечислялись денежные средства от третьих лиц, имеющих признаки «фирм-однодневок».

В ходе налоговой проверки установлено, что указанные организации по месту государственной регистрации не находятся, лица, числящиеся в качестве учредителей и руководителей, не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций, численность составляет 1 человек, налоговая отчетность не представлялась, расходы на хозяйственные нужды отсутствовали.

Вместе с тем поступившие на расчетный счет денежные средства от указанных организаций не расходовались обществом, а перечислялись на расчетные счета предпринимателей с дальнейшим их обналичиванием физическим лицом. Доказательств использования денежных средств на нужды общества, оплаты расходов, связанных с деятельность организации, не представлено.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств получения обществом дохода в указанной сумме. Денежные средства получены физическим лицом, их перечисление через счет организации фактически имело транзитный характер.

В ходе налоговой проверки не установлено, от каких лиц фактически поступили денежные средства на счета организации и имели ли отношения с лицами, от которых поступили на счет заявителя фактически денежные средства, возмездный характер, учитывая, что реальные финансово-хозяйственные отношения с организациями, от которых денежные средства поступили согласно выпискам банка с расчетного счета, отсутствовали.

Налоговый орган, указывая на то, что третьи лица, от которых на расчетный счет ООО «ЭлектроСибТехМаркет» поступили денежные средства, фактически предпринимательскую деятельность не осуществляют, не имеют необходимых технических и управленческих ресурсов, нормативно и документально не подтвердило возможность получения налогоплательщиком экономической выгоды от указанных организаций. Денежные средства, как следует из материалов дела, и пояснений налогового органа, носили транзитный характер, перечислялись на счета «фирм-однодневок», которые далее перечисляли их на счет ООО «ЭлектроСибТехМаркет» с последующим обналичиванием физическим лицом.

Между тем из представленных в материалы дела документов видно, что на счета некоторых из указанных организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок», денежные средства перечислялись заявителем в счет покупки товаров, оказания услуг по ремонту двигателей, полученные от предприятий, с которыми у общества имелись финансово-хозяйственные отношения. В данном случае доходом являются денежные средства, полученные от предпринимательской деятельности, осуществляемой заявителем. Вопрос о правомерности отнесения к расходам по налогу на прибыль затрат по взаимоотношениям с указанными организациями, также исследовался инспекцией в ходе проведения налоговой проверки.

Кроме того, суд учитывает, что сам факт поступления на расчетный счет организации денежных средств не является основанием для признания указанных сумм доходом организации.

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом не представлено доказательств в соответствии со статьями 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ о неправомерном неотражении налогоплательщиком указанных сумм в составе внереализационных доходов.

Вместе с тем в силу указанных норм налоговый орган должен доказать факт и размер вмененного дохода. Указанная правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.01.2007 N 14616/07 по делу N А50-20721/2006-А14

Таким образом, у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на прибыль в размере 28 793 511 руб., начисления соответствующих сумм штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 5 758 702,20 руб. и соответствующих сумм пени.

В отношении включения обществом в расходы по налогу на прибыль затрат по хозяйственным сделкам с ООО «Техносиб», ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «Сван», ООО «Транссервис», ООО «РЖД», ООО «Ремфонд» ИНН<***>, ООО «Сибирьоптг», ООО «РегионСнаб», ООО «Аведа», ООО «КузнецкТрансСервис», ООО «Промышленный стандарт», ООО «Фактория», а также применение налоговых вычетов по указанным контрагентам, судом установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, указанные нормы предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В Определениях Конституционного суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О, от 04 июня 2007 года №320-О-П, от 04 июня 2007 года №366-О-П, от 16 декабря 2008 года №1072-О-О) указано на то, что общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и других статьях главы 25 Налогового кодекса РФ, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. В пункте 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановления Пленума ВАС РФ №53) указано, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ЭлектроСибТехМаркет» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа указанных статей Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета по налогу на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса РФ; принятие товара (работ, услуг) к учету, наличие соответствующих первичных документов.

Из содержания норм Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует вывод том, что обязанность подтверждать правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

При этом, в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший такой ненормативный акт, то есть налоговые органы обязаны документально доказать доводы как о наличии недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и о направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Таким образом, налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком с указанными контрагентами оформлены отношения по поставке товарно-материальных ценностей, а также по ремонту двигателей (ООО «РЖД», ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «Ремфонд» ИНН<***>).

Вместе с тем налоговым органом представлены доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по указанным контрагентам, об отсутствии реальных хозяйственных операций по поставке товарно-материальных ценностей, выполнению работ по ремонту оборудования.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ №53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 №129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ «Налог на добавленную стоимость».

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В Определении Конституционного Суда РФ от 05.03.2009 N 468-О-О указано на то, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм налога к вычету (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных продавцом покупателю сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Это свидетельствует о том, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

В Определении Конституционного Суда РФ от 05.03.2009 N 468-О-О также указано на то, что как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20 февраля 2001 года N 3-П, данному праву корреспондирует обязанность уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг.

Как следует из материалов дела, указанные организации не находятся по месту регистрации, зарегистрированы по адресам «массовой» регистрации, представляют «нулевую отчетность», с минимальной налоговой нагрузкой, либо не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность. Лица, числящиеся в качестве руководителей (ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27) не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций. Имущество, персонал, необходимые для ведения предпринимательской деятельности, отсутствуют. Затраты на хозяйственные нужды, перечисления денежных средств за аренду помещений, за оплату коммунальных услуг, услуги связи, аренды, снятие денежных средств на выплату заработной платы не осуществлялись.

ФИО13, числящаяся в качестве руководителя ООО «РЖД», является руководителем еще 50 организаций, неоднократно привлекалась к уголовной ответственности, находится в местах лишения свободы.

Согласно ответу нотариуса нотариального округа города Новосибирска ФИО28 15.12.2005 по реестру №16534 нотариального действия не осуществлялось, в том числе не свидетельствовалась подпись ФИО13 на банковской карте ООО «РЖД».

В связи с тем, что уведомление инспекции о вызове свидетеля ФИО14 (руководитель ООО «ТехноСиб») осталось неисполненным, налоговый орган обратился в Управление по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области МВД РФ о розыске указанного лица. В соответствии с ответом данного органа от 07.04.2009 №50/4862 ФИО14 фактически по адресу регистрации не проживает, ведет антиобщественный образ жизни, привлекалась к ответственности (том 8 л.д. 57).

Руководителем и учредителем ООО «Ремфонд» ИНН <***> является ФИО15 Согласно протоколу допроса ФИО15 от 05.10.2009, осенью 2006 года он утерял документы, в связи с чем получил новый паспорту. Руководителем организации не является, документов, связанных с регистрацией предприятия, открытием расчетных счетов, счетов-фактур, товарных накладных, договоров, иных документов не подписывал (том 29 л.д. 109, том 7 л.д. 49).

В ходе допроса ФИО16 (руководитель и учредитель ООО «Сван») отрицала отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Сван», бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы не представляла, счета в банке не открывала, договоры, иные документы не подписывала, доверенности не выдавала (протокол допроса от 24.07.2009 №44 (том10 л.д. 73).

ФИО16 является «массовым» учредителем и руководителем (более 15 организаций).

ООО «Сван» с 12.01.2007 снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО «Тибет», которое ликвидировано по решению учредителей 01.08.2007.

Согласно протоколу допроса от 27.07.2009 ФИО17 (руководитель ООО «Тибет») не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Тибет» (том 10 л.д. 94).

По сведениям, полученным от Управления по налоговым преступлениям ГУВД по г. Новосибирску, ФИО18 (руководитель ООО «Транссервис») к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации отношения не имеет, скончался 27.03.2007. При этом ФИО18 является руководителем 90 предприятий, учредитель 124 предприятий, главным бухгалтером 24 предприятий.

ООО «Транссервис» реорганизовано в форме слияния к ООО «Эксперт», руководителем которого значиться ФИО19 В объяснениях ФИО19 Управлению по налоговым преступлениям ГУВД г. Новосибирска от 05.06.2007 (том 10 л.д. 20) указал, что регистрировал предприятие за вознаграждение, где находится и чем занимается указанная организация, не знает. ФИО19 умер 01.01.2008.

Руководителем ООО «Ремфонд» ИНН <***> являлся в период с 28.05.2007-03.03.2009 ФИО20, который в ходе допроса (протоколы допроса от 07.10.2009, 24.06.2009) пояснил, что зарегистрировал предприятие за вознаграждение, договоры, счета-фактуры, бухгалтерские и иные документы не подписывал (том16 л.д. 131, 134).

С 03.03.2009 руководителем и учредителем ООО «Ремфонд» ИНН <***> является ФИО21, на имя которого зарегистрировано 60 организаций.

Руководителем ООО «СибирьОпт» является ФИО22, который значится должностным лицом руководитель 19 организаций.

Согласно справке Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области от 22.11.2007 (том 11 л.д. 54) ФИО22 осужден 25.07.2005, неоднократно задерживался по подозрению в преступлениях, привлекался к административной ответственности.

ФИО22 в ходе допроса (протокол допроса от 05.10.2009) пояснил, что руководителем и учредителем ООО «Сибирьопт» не является, в 2006 году терял паспорт, в договоре на открытие расчетного счета в ОАО «Россельхозбанк» и в карточке с образцами подписи и оттиском печати не его подпись, доверенности не выдавал, в этот период находился в местах лишения свободы (том 11 л.д. 67).

Руководителем ООО «РегионСнаб» является ФИО23, учредителем - ФИО29

Согласно ответу нотариуса ФИО30 от 26.02.2010 подлинность подписи в учредительных документах ФИО29 21.05.2007 по реестру 1-2195 не удостоверялась (том15 л.д. 2).

Согласно показаниям ФИО23, он не имеет отношения к ООО «РегионСнаб», документов, связанных с хозяйственной деятельностью не подписывал (том15 л.д. 16).

Из объяснений ФИО29 следует, что организацию зарегистрировала за вознаграждение, никому не поручала подписывать налоговую и бухгалтерскую отчетность, предпринимательской деятельностью никогда не занималась (том 14 л.д. 148).

Руководителем и учредителем ООО «Аведа» является ФИО24 Сотрудниками Межрайонного отдела с дислокацией в г. Междуреченске ОРЧ КМ по линии налоговых преступления ГУВД по Кемеровской области (письмо от 01.01.2009 №682) неоднократно проверялось место регистрации ФИО24, в результате указанных мероприятий установлено, что ФИО24 по месту жительства не проживает, ведет антисоциальный образ жизни (том 15 л.д. 45)..

Учредителем и руководителем ООО «КузнецкТрастСервис» значиться ФИО25, который неоднократно судим и находится в местах лишения свободы (ответ Межрайонного отдела с дислокацией в г. Междуреченске ОРЧ по линии налоговых преступлений ГУВД по Кемеровской области от 26.02.2010 (том 13 л.д. 61)). Из протокола допроса ФИО31 от 13.10.2009 (мать ФИО25), ее сын находится в местах лишения свободы с 11.09.2008, за долги забирали паспорт (том 13 л.д.43).

Учредителем и руководителем ООО «Промышленный стандарт» является ФИО26, из объяснений от 21.09.1009 которого следует, что организация зарегистрирована им за вознаграждение, документы, связанные с ведением хозяйственной деятельности он не подписывал, денежными средствами не распоряжался (том 13 л.д. 82).

В качестве учредителя и руководителя ООО «Фактория» значиться ФИО27 , который в ходе допроса (протокол допроса от 08.10.2009) пояснил, что он ранее судим, зарегистрировал организацию в счет долга, ходил к нотариусу и в банк, подписывал какие-то документы (том 13 л.д.143).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «ЭлектроСибТехМаркет» налоговым органом постановлением от 28.01.2010 №36 назначена почерковедческая экспертиза.

Заявитель уведомлен о назначении почерковедческой экспертизы, составлен протокол от 28.01.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

В соответствии с заключением эксперта ФИО32 №-10/02 от 24.02.2010 копии подписей от имени ФИО22 в документах ООО «Сибирьопт», от имени ФИО33 в документах ООО «РЖД», ФИО16 в документах ООО «СВАН», ФИО27 в документах ООО «Фактория», ФИО23 в документах ООО «Регионснаб», ФИО26 в документах ОООО «Промышленный стандарт», ФИО14 в документах ООО «ТехноСиб» в графах «директор», «отпуск разрешил» выполнены не ими, а другими лицами.

Суд считает несостоятельным довод заявителя о недопустимости в качестве доказательства данного экспертного заключения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Налогоплательщик, указывая на то, что заключение эксперта является не допустимым доказательством, ссылается на проведение экспертизы по копиям документов, на невозможность исследования большого количества документов за короткий срок (с 17.02.2010 по 24.02.2010), на представление в качестве образцов подписей руководителей контрагента налогоплательщика протоколов допроса, составленных в конце 2009-начале 2010 г.г., при этом исследовались подписи, имеющиеся в документах 2006-2007г.г. В заключении эксперта не отражено место проведения экспертизы, сведения об экспертном учреждении, не указана применяемая методика.

Вместе с тем проведение почерковедческой экспертизы, назначенной в рамках налоговой проверки, по копиям документов, не является основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством.

Достаточность представленных на экспертизу документов, количество образцов почерка, а также качество представленных материалов, в том числе с учетом периода, в котором получены образцы почерка и составлены исследуемые документы, определяется экспертом самостоятельно, который имеет право затребовать дополнительные материалы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Кроме того, налогоплательщик не воспользовался правами на отвод эксперту, возможность просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, которые были разъяснены проверяемому лицу налоговым органом, что подтверждается протоколом №36 от 28.01.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Исходя из экспертного заключения, эксперт-криминалист ФИО32 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, а не является работником экспертной организации, сведения об образовании, квалификации, стаже эксперта изложены в заключении. В примечаниях указано на то, что при проведении исследования использовались общепринятые традиционные методики производства почерковедческих экспертиз.

Таким образом, документы от имени контрагентов по хозяйственным операциям с ООО «ЭлетроСибТехМаркет» подписаны неуполномоченными лицами. Доказательств выдачи доверенностей от имени указанных организаций другим лицам с предоставлением соответствующих прав в материалы дела не представлено. Более того, физические лица, числящиеся в качестве руководителей организаций, фактически не имели отношения к хозяйственной деятельности предприятий, в связи с чем не могли уполномачивать на подписание документов от имени организаций других лиц.

Между тем вывод об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций с обозначенными контрагентами основан на совокупности представленных доказательств, а не только на доказательствах, свидетельствующих о подписании документов по взаимоотношениям с указанными организациями неуполномоченными лицами.

Как видно из материалов дела, ООО «ЭлектроСитбТехМаркет» заключило договоры на ремонт двигателей с ООО «РЖД», ООО «Ремфонд» ИНН<***>, ООО «Ремфонд» ИНН <***>.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что указанные работы выполнялись силами самого заявителя. Работы по ремонту двигателей выполнялись работниками Локомативного депо Красноярской железной дороги филиала ОАО «РЖД», которые по совместительству были приняты на работу в ООО «ЭлектроСибТехМаркет». При этом работники, в том числе начальник производственного цеха (ФИО34), главный инженер (ФИО35), агент по снабжению (ФИО36), слесари по ремонту оборудования (ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42) подтвердили, что работы по ремонту оборудования для ОАО «ТПТУ», ООО «Ратэкс», ОАО УК «Кузбассразрезуголь», ОАО УК «Южный Кузбасс», ООО «Южно-Кузбасское промышленно-транспортное управление», ОАО «Междуречье», ЗАО «Черниговец», ООО «Талдинское ПТУ» выполняли собственными силами в производственных цехах локомативного депо, в котором имеются специализированные станки. Оборудование, ремонт которого невозможно было осуществить на указанных станках, отправляли на Челябинский ЭРЗ филиала ОАО «РЖД» и Улан-удэнский РВЛЗ филиала ОАО «РЖД». Привлечение других подрядчиков не осуществлялось.

В материалы дела также не представлены транспортные документы, свидетельствующие о доставке оборудования для ремонта ООО «РЖД», ООО «Ремфонд», г. Кемерово, ООО «Ремфонд», г. Новосибирск. Складские, производственные помещения, а также персонал, необходимые для осуществления ремонтных работ, учитывая специфику указанных работ, необходимость наличия специального оборудования, отсутствуют у данных организаций.

В отношении офланцованных труб установлено, что единственным покупателем офланцованных труб у ООО «ЭлектроСибТехМаркет» было ОАО УК «Южный Кузбасс», что подтверждается материалами дела и свидетельскими показаниями.

В ходе допроса (протокол допроса от 03.02.2010) ФИО43, занимавший должность коммерческого директора ООО «ЭлектроСибТехМаркет» в проверяемом периоде пояснил, что в его обязанности входило производство офланцованных труб. В основном трубы закупались у ООО «Уралсиб», ООО «Сибтрубмаркет», ООО «Карбофер Металл Сибирь», ООО «Сибирские ресурсы». Трубы доставлялись транспортом поставщика и своим транспортом. Единственным покупателем труб было ОАО УК «Южный Кузбасс» (том 40 л.д. 55).

При этом по указанным поставщикам сделки подтверждены. Объем закупок у данных организаций соответствует объему отгруженных в адрес ОАО УК «Южный Кузбасс» труб.

Между тем поставленные от ООО «Сибирьопт» материалы (металлопрокат) не отражены на остатке, в связи с отсутствием реализации. По данным баланса по состоянию на 01.01.2008 по соответствующим строкам отражены нулевые показатели.

В материалах дела также отсутствуют документы, свидетельствующие о фактической доставке приобретаемой продукции. Налогоплательщиком не представлены товарно-транспортные накладные, путевые листы, командировочные удостоверения. Кроме того, товарные накладные составлены с нарушениями, в том числе в некоторых товарных накладных отсутствуют расшифровки подписей лиц, ответственных за отпуск груза, ответствует подпись бухгалтера, подпись лица, принявшего груз.

В отношении оплаты в счет поставок и работ по ремонту оборудования установлено, что все денежные средства перечислялись заявителем на расчетные счета ООО «РЖД», ООО «Трнассервис», ООО «Сибирьопт», ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «Ремфонд» ИНН <***>, ООО «РегионСнаб», ООО «Аведа», ООО «Промышленный стандарт», ООО «ТехноСиб», ООО «Фактория», ООО «КузнецкТрансСервис», ООО «Сван». В последующим указанные денежные средства обналичивались физическими лицами, либо перечислялись ООО «ЭлектроСибТехМаркет», ИП ФИО11, ИП ФИО44, ИП ФИО8 за оказание транспортных услуг. При этом оказание услуг, как указано выше, не подтверждено документально, денежные средства перечислялись на корпоративные карточки водителей, которые в последующем обналичивались физическим лицом с учетом показаний свидетелей.

Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие проявление должной заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов. В силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Ссылка налогоплательщика на то, что у контрагентов запрашивались учредительные документы, не подтверждена документально. Указанные документы не представлены ни в ходе налоговой проверки, ни в судебное заседание.

Кроме того, даже учитывая представленные налогоплательщиком документы с возражениями на акт налоговой проверки в качестве подтверждения указанных расходов, а также права на применения налоговых вычетов, часть расходов и налоговых вычетов не подтверждена документально обществом. По взаимоотношениям с некоторыми контрагентами (ООО «Ремфонд», г. Новосибирск, ООО «Трнассервис», ООО «Аведа», ООО «Ремфонд», г. Кемерово, ООО «КузнецкТрансСервис») документы вообще не представлены заявителем в ходе налоговой проверки. Указанные документы не представлены также в суд.

Довод налогоплательщика о невозможности их представления, об изъятии документов правоохранительными органами, отсутствие документов по иным причинам документально не подтверждено. Как следует из материалов дела, документы, изъятые правоохранительными органами 04.09.2009 возращены обществу по акту 09.09.2009.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии намерения получить положительный экономический эффект в результате осуществления реальной предпринимательской деятельности и указывают на отсутствие действительных целей сделок по поставке товарно-материальных ценностей и ремонту оборудования. Доказательств, опровергающих доводы налогового органа, обществом не представлено.

При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом 22 965 756 руб. налога на прибыль, 17 224 313 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих штрафных санкций и пени является правомерным.

В отношении доначисления налога на прибыль в размере 667207руб., в связи с исключением из расходов суммы процентов по кредитному договору в размере 2780030 руб., судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, между Акционерным коммерческим банком «Банк Москвы» (кредитор) и ООО «ЭлектроСибТехМаркет» (заемщик) заключен кредитный договор №00045/15/380-07-КР от 27.12.2007 (том 34 л.д. 120).

В соответствии с пунктом 1.1. кредитного договора кредитор открывает заемщику кредитную линию с установлением общего максимального размера предоставленных заемщику средств в сумме 25 000 000 руб. на приобретение основных средств со сроком возврата до 26.12.2012. Под кредитной линией понимается неоднократная выдача кредитором заемщику денежных средств в пределах установленного лимита на условиях договора.

Кредитные денежные средства в размере 25000000 руб. перечислены заявителем на счета ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» ИНН<***> на приобретение оборудования по договорам поставки от 26.12.2007 №2612/07, от 25.12.2007 №9411/07 (том 43 л.д. 67).

В соответствии с пунктом 1.1. договора поставки электрооборудования №9411/07 от 25.12.2007 ООО «Ремфонд» (поставщик) обязуется поставить оборудование – ультразвуковую установку для пропитки электрических машин, пресс гидравлический 120тн, якорь электродвигателя НБ-112п, а ООО «ЭлектроСибТехМаркет» (покупатель) обязуется оплатить товар.

Сумма договора определена в пункте 3.2. договора поставки в размере 5080000руб. Оплата производится покупателем путем перечисления платежным поручением денежных средств на расчетный счет поставщика в размере 100% от стоимости оборудования до 25.01.2008 (пункт3.1. договора).

В соответствии с пунктом 1.1. договора поставки №2612/07 от 26.12.2007 ООО «Аведа» (поставщик) обязуется поставить станок ДИП-500, балансировочный станок, обточной станок КЖ-20, а ООО «ЭлектроСибТехМаркет» (покупатель) обязуется принять и оплатить товар.

Стоимость договора определена в пункте 2.5. договора поставки в размере 20100000 руб. Покупатель оплачивает поставщику стоимость товара путем перечисления платежным поручением денежных средств на расчетный счет поставщика в виде аванса 100% от стоимости товара до 25.01.2008.

Вместе с тем реальность осуществления хозяйственных операций по поставке оборудования ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» по указанным договорам поставки, не подтверждена. Указанные организации, как указывалось выше, не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность, не находятся по адресу регистрации, не имеют транспортных средств, имущества, персонала. Лица, числящиеся в качестве руководителей, не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности предприятий. Указанные организации не осуществляют расходы на хозяйственные нужды, на заработную плату. ООО «Ремфонд» ИНН<***> бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляло. ООО «Аведа» последнюю налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость представило за 4 квартал 2007 года, форма 2-НДФЛ не представлялась.

При этом материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что оборудование по договорам поставки ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» ИНН<***> фактически не поставлено заявителю.

ФИО9 в ходе допроса пояснила, что осенью 2007 года ФИО10 подал заявку в АКБ «Банк Москвы» на предоставление кредита в размере 25000000 руб. В банк необходимо было предоставить документы, подтверждающие целевое использование кредитных средств, в связи с чем по указанию ФИО10 составлены договоры на поставку электрооборудования и ультразвуковой установки с ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» Договоры поставки составлены именно для банка. Ежемесячно для отражения в бухгалтерском учете ФИО9 составляла от имени данных организаций счета-фактуры, от имени руководителя просила расписываться разных людей. Фактически поставок оборудования от указанных организаций не было, числилась дебиторская задолженность. Оплата ООО «Ремфонд» и ООО «Аведа» за оборудование произведена в тот же день, когда денежные средства перечислены банком не расчетный счет ООО «ЭлектроСибТехМаркет». Возврат денежных средств с расчетных счетов, в том числе ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» осуществлялся путем перечисления денежных средств на расчетные счета ИП ФИО44, ИП ФИО11, ИП ФИО8, ООО ВВС, ООО «СтройСервис» за услуги по грузоперевозкам.

Согласно показаниям ФИО45 по бухгалтерскому учету за ООО «Аведа» и ООО «Ремфонд» имелась дебиторская задолженность порядка 25000000руб., фактически оборудование не поставлялось. Указанная задолженность не взыскивалась, новые договоры с указанными организациями не заключались.

Налогоплательщиком ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в судебное заседание не представлено доказательств фактической поставки оборудования по указанным договорам поставки ООО «Аведа», ООО «Ремфонд» ИНН<***>.

Как следует из материалов дела, денежные средства на расчетные счета поставщиков перечислены ООО «ЭлектроСибТехМаркет» в день получения кредитных средств от банка во исполнение кредитного договора от 27.12.2007 в сумме 25000000 руб., в том числе в сумме 5000000руб. – на счет ООО «Ремфонд», 20 000 000руб. – ООО «Аведа». В этот же день со счета ООО «Ремфонд» денежные средства в размере 4950000руб. перечислены на расчетный счет ООО «СтройСервис», возвращены ООО «ЭлектроСибТехМаркет» за транспортные услуги. Со счета ООО «ЭлектроСибТехМаркет» указанные денежные средства перечислены на счета предпринимателей ФИО7 и ФИО8 в качестве предоплаты за транспортные операции по доставке грузов, сняты по корпоративным картам, оформленным на водителей.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Аведа», перечислены на счета предпринимателей ФИО10, ФИО7 в качестве предоплаты за транспортные услуги по доставке груза.

Между тем транспортные услуги фактически не оказывались, реальность осуществления хозяйственных операций по договорам комиссии не подтверждена, как было указано выше, денежные средства обналичивались физическими лицами.

Таким образом, расходы по выплаты процентов в сумме 2 780 030 руб. не соответствуют признакам расходов, установленным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, учитываемым при исчислении налога на прибыль, в связи с чем налоговая база по налогу на прибыль завышена налогоплательщиком не указанную сумму, налог на прибыль в размере 667207 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций начислены правомерно налоговым органом.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик необоснованно увеличил расходы по налогу на прибыль на суммы 96 263 руб., 214 549 руб. (налог на доходы физических лиц), 8 422 руб., 16 111 646 руб., 53 900 руб. (приобретение пиротехнических средств). Указанные расходы не подтверждены документально, экономически не обоснованы. Таким образом, данные затраты не отвечают признакам расходов, установленным статьей 252 Налогового кодекса РФ.

Из материалов дела также следует, что налогоплательщик в нарушение пункта 1 статьи 39, пункта 1 статьи 149, пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ не включил в объект налогообложения сумму реализации ОАО УК «Южный Кузбасс» товаров по счету-фактуре №30 от 28.02.2007, с которой начислен налог на добавленную стоимость в размере 109346руб.

Представитель налогоплательщика согласился с необоснованным отражением указанных затрат в составе расходов по налогу на прибыль, в связи с наличием бухгалтерской ошибки. В протоколе судебного заседания от 28.10.2010 отражено признание указанных обстоятельств заявителем, имеется подпись представителя.

Представитель общества также подтвердила занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по ОАО УК «Южный Кузбасс», в связи с чем не исчислен был налог на добавленную стоимость в размере 109346 руб., что также отражено в протоколе судебного заседания от 28.10.2010.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом правомерно доначислены налог на прибыль в сумме 3956304руб., налог на добавленную стоимость в сумме 109346 руб., начислены соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

Вместе с тем суд считает возможным применить смягчающие ответственность обстоятельства по штрафу, начисленному на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по следующим основаниям.

Согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки подлежат выяснению обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьей 112 Налогового кодекса РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о нарушении налогового законодательства, так и суду при рассмотрении дела.

Учитывая вышеизложенное, ссылка налогового органа на то, что при рассмотрении материалов проверки вопрос о наличии смягчающих ответственность обстоятельств исследовался, и наличие таковых не было установлено, не лишает права налогоплательщика заявить о наличии смягчающих ответственность обстоятельств в судебном порядке, и не препятствует суду оценить представленные доказательства на установление наличия обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность.

Оценив в соответствии в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные доказательства, суд считает возможным применить положения статей 112, 114 Налогового кодекса РФ в связи с наличием смягчающих ответственность общества обстоятельств, и снизить размер начисленных штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога прибыль, налога на добавленную стоимость в два раза.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, суд принимает наличие совершение правонарушения впервые и тяжелое финансовое положение общества. Наличие указанных обстоятельств подтверждено представленными налогоплательщиком в материалы дела доказательствами в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в том числе бухгалтерским балансом на 27.07.2010, в соответствии с которым на начало отчетного периода у заявителя имелся убыток. Суд также учитывает, что решением арбитражного суда от 20.05.2010 по делу №А27-3090/2010, вступившим в законную силу, требования налогового органа удовлетворены, ООО «ЭлектроСибТехМаркет» ликвидировано. При этом в решении судом указано на отрицательную величину активов общества согласно данным бухгалтерской отчетности за 2007-2009 годы.

Налоговый орган ссылается на отсутствие смягчающих ответственность обстоятельств в связи с тем, что общество привлекалось к налоговой ответственности в период 2007-2009 годы. Вместе с тем налоговым органом не представлены в материалы дела решения о привлечении к налоговой ответственности общества, не указаны налоговые периоды совершения правонарушений, за которые налогоплательщик был привлечен ранее к ответственности.

Кроме того, налоговый орган пояснил, что ООО «ЭлектроСибТехМаркет» привлекалось ранее к налоговой ответственности по статьям 119, 126 Налогового кодекса РФ, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности впервые. В связи с чем налоговым органом не применены отягчающие ответственность обстоятельства при вынесении решения. Вместе с тем наличие отягчающих ответственность обстоятельств само по себе не препятствует применению смягчающих ответственность обстоятельств при наличии таковых. Налоговое законодательство не определяет соотношение отягчающих и смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельств в случае их совместного наличия.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса РФ за совершение налогового правонарушения.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, установлен минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза).

Суд также учитывает принцип справедливости при назначении наказания, соразмерности наказания допущенному правонарушению, которым согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П должны отвечать санкции штрафного характера.

Учитывая вышеизложенное, наличие вышеуказанных смягчающих ответственность обстоятельств, а также характер совершенного правонарушения, суд пришел к выводу о возможности снижения размера штрафных санкций начисленных инспекцией за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в два раза.

Таким образом, исходя из суммы штрафа, признанной неправомерно начисленной (5 758 702, 20руб.) в связи в неправомерным доначислением налога на прибыль в размере 28 793 511 руб. по эпизоду, связанному с перечислением денежных средств по договорам комиссии, сумма штрафных санкций подлежит уменьшению на 3 293 580, 90 руб. (из расчета 12345864 руб. (всего начислен штраф решением налогового органа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ) – 5 758 702,20 руб. (штраф признан судом неправомерно начисленным), что составляет 6587161,80 руб. – сумма штрафа, обосновано начисленная налоговым органом по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость), которая подлежит уменьшению в два раза (6587161,80 руб./2 = 3923580,90 руб.)

При таких обстоятельствах начисление штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость является законным и обоснованным в сумме 3 923 580, 90 руб.

Суд также считает правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 95050 руб. за непредставление 1901 документа в связи со следующим.

В силу положений статей 23, 31, 93 Налогового кодекса РФ налоговые органы при проведении налоговой проверки вправе истребовать у налогоплательщика соответствующие документы, подтверждающие правильность и своевременность уплаты налогов, в рамках проверяемого периода. Указанному праву корреспондирует обязанность налогоплательщика предоставить документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса РФ.

Пункт 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ предусматривает привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком не представлены документы по требованию налогового органа №212 от 18.08.2009 в установленный срок. Часть документов представлена налогоплательщиком по реестру с возражениями на акт выездной налоговой проверки. Указанные обстоятельства не оспариваются налогоплательщиком.

Налогоплательщик, указывая на неправомерное начисление штрафных санкций по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, ссылается на то, что требование налогового органа не содержит конкретное наименование и количество запрашиваемых документов, в то время как размер штрафа определяется, исходя из конкретного количества непредставленных документов.

Из материалов дела следует, что в требовании №212 от 18.08.2009 налоговый орган указал на необходимость представления в течение 10 дней со дня вручения требования следующих документов: приказов об учетной политике предприятия (с дополнениями); лицензий на осуществление видов деятельности, подлежащих обязательному лицензированию; утвержденного рабочего плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности предприятия; главных книг (2006-2008г.г.); банковских и кассовых документы, в том числе выписок банка по расчетным и валютным счетам, платежных приложений к ним; журнала (ведомости) расчета с подотчетными лицами, первичных документов (2006-2008г.г.); журнала (ведомость) учета кассовых операций, первичных документов (2006-2008г.г.); журнала ордера №8 (налоги) за 2006-2008г.г.; регистров бухгалтерского и налогового учета 2006-2008 г.г.; договоров с поставщиками и покупателями 2006-2008 г.г.; книг покупок и продаж 2006-2008 г.г.; книг учета счетов-фактур, выставленных и принятых 2006-2008 г.г.; журнала ордера №6 с первичными документами; ведомости по реализации с первичными документами.

Указанное требование получено главным бухгалтером ООО «ЭлектроСибТехМаркет» ФИО45 На требовании также имеется отметка об отказе руководителя общества от получения требования, подписи свидетелей.

В качестве уточнения к требованию №212 от 18.08.2009 налоговым органом вручено секретарю-референту общества требование №16-11-12 от 21.09.2009, в котором указано на необходимость представления налогоплательщиком в течение 10 дней следующих документов: договоров с поставщиками, отраженных в книге покупок и покупателями в книге продаж за 2006-2008 г.г.; книг покупок и продаж 2006-2008 г.г. (2006-2007 г. помесячно и 2008 год поквартально); журнала ордера №6 помесячно; ведомости по реализации помесячно; счетов-фактур, полученных от поставщиков и отраженных в книге покупок; счетов-фактур, выставленных покупателям и отраженных в книге продаж; платежных документов по каждому поставщику и покупателю.

Налоговый орган в обоснование правомерности привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса РФ, указал на то, что при расчете количества непредставленных документов инспекция исходила из документов, указанных в требовании и полученных ранее от налогоплательщика в ходе камеральной проверки. Так, в ходе камеральных проверок налогоплательщиком были представлены книги покупок и книги продаж. При этом в книге покупок отражены счета-фактуры, полученные налогоплательщиком от поставщиков за период апрель - сентябрь 2006г., январь-декабрь 2007г., первый квартал – четвертый квартал 2008 г. в количестве 1141 документов. В книгах продаж отражены счета-фактуры, выставленные покупателям за период апрель - сентябрь 2006г., январь - декабрь2007г., первый – четвертый квартал 2008 г. в количестве 496 документов.

Налоговым органом представлен следующий расчет количества истребованных документов: главные книги за 2006, 2007, 2008 г.г. (3 документа); книги покупок за период 2006, 2007 г.г. помесячно (24 документа), за 2007 г. поквартально (4 документа); книги продаж за 2006, 2007 г.г. помесячно (24 документа), за 2007 г. поквартально (4 документа); журналы-ордера за 2006, 2007, 2008: №1 «Касса», №2 «Расчетный счет», №6 «Расчеты с поставщиками», №71 «Подотчетные лица», №8 «Расчет по налогам и сборам», которые составляются ежемесячно (180 документов); счета-фактуры, отраженные в книге покупок (1141 документ), счета-фактуры, отраженные в книге продаж (496 документов); договоры, представленные в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ в инспекцию контрагентами, в том числе ОАО УК «Кузбассразрезуголь» (2 договора: №у-10/06 от 01.01.06, №0747/08-1 от 01.01.08), ЗАО «Черниговец» (2 договора: №М-186/08 от 23.12.08, №М-48/06 от 04.04.06), ООО «Талдинское ПТУ» (1 договор: №8 от 22.11.2005), ОАО «Междуречье» (1 договор: №42/06 от 10.03.06), ООО «Южно-Кузбасское промышленно-транспортное управление» (2 договора №12/07 от 01.03.07, №2107 от 12.21.07), ООО «Ратэкс» (1 договор: №3 от 20.10.05), ОАО «ТПТУ» (3 договора: №046/04-07 от 01.01.07, №013/01-07 от 25.12.06, №11/07-08 от 22.11.07), ОАО УК «Южный Кузбасс» (5 договоров: №1512ЮК/08 от 21.11.08, №1976ЮК/07 от 22.10.07, №1402/07-506ЮК от 14.02.07, №2182ЮК/07 от 01.01.07, №1513ЮК/05 от 01.11.05), СП Абаканское отделение подразделение Красноярской железной дороги филиала ОАО «РЖД» (1 договор: №31 от 01.11.05), ЭРЗ ОАО «РЖД» (1 договор: №484 от 18.04.06), 2 договора комиссии с ИП ФИО44 от 15.01.07 №1-15/07 и с ИП ФИО8 от 15.01.07 №2-15/07, кредитный договор с АКБ «Банк Москвы» №0045/15/380-07-КР от 27.12.07; договоры, истребованные налоговым органом у МРО ОРЧ КМ по НП ГУВД КО в рамках проведения совместной налоговой проверки, с ООО «Ремфонд», ООО «Аведа», ООО «Сибирьопт» (3 документа).

При этом указанный расчет количества документов изложен налоговым органом в приложении к оспариваемому решению.

Таким образом, налоговый орган при расчете штрафных санкций исходил не из предположительного расчета наличия у налогоплательщика документов, а из фактического наличия. При этом доказательства невозможности представления указанных документов в срок, указанный в требовании, в материалах дела отсутствуют.

Ссылка налогоплательщика на несанкционированное изъятие всех бухгалтерских, кадровых и личных документов, а также системных блоков от компьютеров не подтверждена документально.

При этом в материалах дела имеется письмо Межрайонного отдела с дислокацией в г. Междуреченске ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений от 27.10.2009 №738, в котором указано на то, что документы ООО «ЭлектроСибТехМаркет», изъятые в ходе проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и автотранспортных средств» 04.09.2009 возвращены обществу 09.09.2009. Составлен акт от 09.09.2009, в котором указано на получение главным бухгалтером, генеральным директором, адвокатом общества документов от старшего оперуполномоченного МРО ОРЧ КМ по линии НВ ГУВД. На акте имеются подписи указанных лиц, замечаний по количеству, наименованиям документов не обозначено.

Более того, документы были изъяты правоохранительными органами после получения обществом требования налогового органа об их истребовании.

Довод налогоплательщика о том, что в требовании отсутствует перечень документов с конкретным наименованием, является несостоятельным, поскольку в требовании конкретно поименованы истребуемые документы. Вместе с тем у налогового органа при составлении требования отсутствовала возможность и необходимость указания количества и реквизитов запрашиваемых документов. Налоговому органу не могли быть известны точные реквизиты документов, в том числе договоров с контрагентами, счетов-фактур. Кроме того, законодательством о налогах и сборах не предусмотрено указание в требовании количества и реквизитов истребуемых документов.

Учитывая, что общество представляло в налоговый орган налоговые декларации по проверяемым налогам, в которых заявляло сведения о налогооблагаемой базе и налоговых вычетах, учитывая право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль уменьшить доходы на сумму расходов, суд пришел к выводу о том, что содержание требования понятно, в том числе налоговым органом указан период, за который истребуются документы, их наименование. Отсутствие реквизитов и количества документов не освобождает налогоплательщика от ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ. В связи с чем требование было исполнимо для общества.

Учитывая вышеизложенное, привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 95 050 руб. за непредставление 1901 документ, является правомерным.

Суд считает необоснованным довод налогоплательщика о наличии существенных нарушений при проведении налоговой проверки, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.06.2009 №391/09.

Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля должно осуществляться с соблюдением требований статьи 101 Налогового кодекса РФ, в частности: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте их рассмотрения, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять свои возражения (аналогичная правовая позиция поддержана в Определении ВАС РФ от 21.08.2009 N ВАС-10801/09 по делу N А79-6359/2008).

Как следует из материалов дела, налоговым органом в присутствии представителей проверяемого лица рассмотрен акта выездной налоговой проверки, иные материалы проверки, возражения налогоплательщика на акт, составлен протокол рассмотрения от 28.01.2010.

Налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №114/1 от 28.01.2010.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

В решении инспекции от 28.01.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указано на вынесение решения в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и ссорах или отсутствия таковых, а также проверки документов, представленных при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. В качестве дополнительных мероприятий указано: проведение почерковедческой экспертизы по контрагентам ООО «Сибирьопт», ООО «РЖД», ООО «Сван», ООО «Фактория», ООО «Регионснаб», ООО «ТехноСиб», ООО «Промышленный стандарт»; допрос свидетелей, истребование документов у нотариуса, у ООО «ЭлектроСибТехМаркет».

Указанное решение соответствует форме, утвержденной в Приложении N 11 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, вручено директору заявителя.

28.01.2010 налоговым органом также принято постановление о назначении почерковедческой экспертизы №36 в отношении организаций, указанных в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщик ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 28.01.2010, составлен протокол №36 от 28.01.2010, в котором указано на разъяснение прав проверяемому лицу, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, имеется подпись руководителя ООО «ЭлектроСибТехМаркет», указано на отсутствие замечаний и заявлений у налогоплательщика.

Срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлен 28.01.2010-26.02.2010.

В соответствии с пунктом 15 статьи 89 Налогового кодекса РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Как следует, из материалов дела справка о проведенной в отношении заявителя выездной налоговой проверке составлена 16.10.2009. Указанная справка вручена представителю налогоплательщика.

В силу пункта 1 статьи 100 Налогового кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Акт проверки составлен налоговым органом 14.12.2009.

Вместе с тем согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 27.05.2010 N 650-О-О, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля выносится в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, а не по его результатам.

Рассмотрение акта налоговой проверки и иных полученных по ее итогам материалов начинается после их оформления и продолжается вплоть до вынесения решения о привлечении либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, представляющего собой результат такого рассмотрения. Что касается решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, то оно выносится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. Данное решение выносится после того, как руководителем (заместителем руководителя) налогового органа будут установлены юридически значимые обстоятельства, в частности: совершало или не совершало лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах и образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения.

Таким образом, принятие решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не свидетельствует о продлении срока проведения выездной налоговой проверки.

Налогоплательщик был уведомлен о рассмотрении материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанное обстоятельство не оспаривается налогоплательщиком и подтверждается материалами дела, в том числе уведомлением №48 о вызове налогоплательщика, протоколом рассмотрения материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, от 26.02.2010.

В отношении довода налогоплательщика о нарушении его прав на представление своих возражений, а также на ознакомление с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, суд указывает следующее.

Как следует из материалов дела, уведомление о рассмотрении материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, получено руководителем общества 17.02.2010, о чем свидетельствует подпись на уведомлении. Вместе с тем указанные материалы рассматривались 26.02.2010.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в период с 17.02.2010 – 26.02.2010 налогоплательщик обращался в налоговый орган с заявлением об ознакомлении с материалами проверки, полученными при проведении дополнительных мероприятий. В этот же период налогоплательщиком не были представлены соответствующие возражения по полученным при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля материалам.

Из протокола рассмотрения материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, от 26.02.2010 следует, что рассмотрение осуществлялось в присутствии руководителя заявителя и представителя общества. В протоколе перечислены документы, представленные на ознакомление. Протокол подписан представителями общества, с указанием на отсутствие достаточного времени для ознакомления с документами, а также на отказ со стороны налогового органа предоставить копии документов, либо выполнить фотосъемку. Однако, из протокола рассмотрения материалов от 26.02.2010, а также материалов дела не следует, что налогоплательщик заявлял о предоставлении дополнительного времени для ознакомления с указанными документами, представления своих возражений по указанным документам. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие представление налогоплательщиком своих возражений в налоговый орган по материалам, полученным при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем налоговым законодательством не предусмотрено составление по результатам проведения дополнительных материалов налогового контроля, а также рассмотрения материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, какого-либо документа, в том числе справки или акта, а также вручение указанного документа налогоплательщику.

Кроме того, выводы налогового органа, изложенные в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении с учетом дополнительных материалов аналогичны.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, присутствовал при их рассмотрении, был ознакомлен с документами в ходе их рассмотрения, с момента получения уведомления о рассмотрении материалов (17.02.2010) до рассмотрения материалов в налоговом органе (26.02.2010) не воспользовался правом на ознакомление с данными материалами, подготовку и представление своих возражений, а также не заявил о необходимости предоставления времени для ознакомления и представления возражений в ходе рассмотрения материалов.

Ссылка налогоплательщика о непредставлении копий документов, полученных при проведении мероприятий налогового контроля, нормативно не обоснована.

При таких обстоятельствах требования налогоплательщика подлежат удовлетворению частично, поскольку у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на прибыль в сумме 28793511 руб., начисления соответствующих штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 5758702,20 руб., соответствующих сумм пени, а также в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств и снижением штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на 3 293 580, 90 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «ЭлектроСибТехМаркет», г. Междуреченск удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Кемеровской области, г. Междуреченск от 26.02.2010 №404 «о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений» в части доначисления налога на прибыль в размере 28 793 511 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 9 052 283,10 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А. Аникина