Гражданский кодекс часть 1

от истца: ФИО1 по доверенности от 19.09.2008г. № 07.01.-10.126, паспорт <...>, ФИО2 по доверенности от 10.01.2008г. № 07.01-10.03, паспорт <...>; ФИО3 по доверенности от 29.09.2008 г. № 07.01.-10.135, паспорт <...> (в судебном заседании 01.10.2008г. с подтвержденными полномочиями);

от ответчика: управляющий ООО «Управляющая компания Кузнецкий машиностроительный завод» ФИО4 паспорт <...>, ФИО5 – по доверенности от 03.12.2007г. б/н, паспорт <...>, Ильина М.И. – адвокат, доверенность от 03.12.2007г., удостоверение № 42/229, ФИО6 – технический директор, доверенность от 03.12.2007г. б/н, паспорт <...>;

от третьего лица: не явились, заявил о рассмотрении спора в отсутствие представителя

Установил:

Открытое акционерное общество «Ростовшахтострой» ( далее – ООО « Ростовшахтострой») г. Шахты Ростовской области обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Кузнецкий машиностроительный завод» ( далее именуется ООО « УК КМЗ », г. Новокузнецк о взыскании 4 940 944 руб. 50 коп., из которых 4 423 914 руб. 40 коп., составляющих стоимость поставленного ответчиком товара по договору на поставку продукции № 48/05-УК от 27.10.2005г., 151 000 руб. понесенных расходов по оплате авторского надзора, 212 630 руб. 10 коп. понесенных расходов по оплате доставки товара железнодорожным транспортом.

Исковые требования мотивированы тем, что между истцом и ответчиком заключен договор от 27.10.2006 г. № 48/05 на поставку продукции (далее – договор), согласно условиям которого истец поставил ООО « УК « КМЗ » бурильную установку УБШ 316-01 (далее – бурильная установка).

Поскольку в процессе эксплуатации указанной бурильной установки истцом были обнаружены недостатки, повлекшие по его утверждению, невозможность дальнейшего использования в работе оборудования, и эти недостатки имели существенный характер, истец, основывая исковые требования на заключении досудебной экспертизы, положениях статей 475-477, 503 Гражданского Кодекса Российской Федерации, обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая против иска, в письменных отзывах на иск указал на устранение недостатков, обнаруженных в работе бурильной установки, в период проведения заводских испытаний; передачу истцу бурильной установки в исправном состоянии; на самостоятельный монтаж и демонтаж установки, пуск истцом, без присутствия поставщика, оборудования в эксплуатацию; сослался на нарушение истцом правил транспортировки, хранения и эксплуатации бурильной установки; на несоответствие действительности сведений о неисправностях установки, изложенных истцом в односторонних актах; полагает, что установка, которая соответствовала требованиям по качеству на момент поставки, была приведена покупателем в неработоспособное состояние.

Ответчик не согласился с заключением экспертизы технического состояния экспериментальной шахтной бурильной установки, представленной истцом , поскольку экспертиза была проведена без участия представителя ответчика, не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ , не дает ответы на необходимые вопросы в подтверждение причин и периода возникновения недостатков; кроме этого, ответчик указал на одностороннее , без его участия , составление истцом рекламационного акта от 27.04.2007 г. ; отсутствие правовых и документально подтвержденных оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме . В обоснование возражений ответчик сослался на положения статей 309, 469,476,477 ГК РФ , условия договора поставки.

Определением от 26.11.2007г. подготовка дела к судебному разбирательству признана оконченной, дело назначено к разбирательству в судебном заседании в порядке ст.ст.136, 137 АПК РФ на 24.12.2007г., затем судебное разбирательство отложено на 29.01.2008 г. для представления дополнительных документов.

Определением от 29.01.2008г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечено Открытое акционерное общество «Воркутауголь», г. Воркута, судебное разбирательство отложено на 27.02.2008г.

Определением суда от 13.03.2008 г. назначена судебная комиссионная техническая экспертиза по делу, проведение которой поручено Государственному образовательному учреждении высшего профессионального образования «Кузбасский государственный технический университет», с включением в состав комиссии сотрудника Закрытого акционерного общества «Научно-исследовательский испытательный центр КузНИУИ». Производство по делу приостановлено .

На рассмотрение экспертизы были поставлены вопросы, предложенные сторонами.

16.07.2008 г. в арбитражный суд Кемеровской области представлено заключение комиссии экспертов. Рассмотрение вопроса о возобновлении производства по делу назначено на 25.08.2008 г. Сторонам направлены экземпляры экспертного заключения от 16.07.2008г.

Определением суда от 25.08.2008 г. производство по делу возобновлено.

Представитель истца в судебном заседании 25.08.2008 г. заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, с ссылкой на противоречивый, не достаточно ясный характер заключения комиссии экспертов, на наличие сомнений в его обоснованности.

Для дачи пояснений, с учетом возникших у истца замечаний к экспертному заключению, суд счел необходимым вызвать в судебное заседание членов судебной экспертной комиссии, истребовать дополнительные документы. Судебное разбирательство по делу отложено на 16.09.2008г., 14.00 час.

В судебное заседание 16.09.2008г. явились эксперты ФИО7; ФИО8; ФИО9; ФИО10, представители сторон.

Третье лицо извещено надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явилось.

В начале судебного заседания суд предложил сторонам огласить экспертное заключение. От оглашения судом заключения эксперта в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ представители сторон отказались , исходя из значительного объема заключения , учитывая наличие у каждой из сторон по экземпляру заключения экспертизы , ознакомления ими с заключением в полном объеме до судебного заседания. Об отказе сторон от оглашения заключения эксперта отмечено в протоколе судебного заседания.

От комиссии экспертов пояснения к заключения даны экспертом ФИО8, которым даны ответы на поставленные вопросы суда и истца ( объяснения изложены в протоколе судебного заседания за 16.09.2008 г. ).

В материалы дела представлены дополнительные документы:

- дополнение к ходатайству о назначении повторной экспертизы;

- возражения ответчика на ходатайство о назначении повторной экспертизы;

- возражения ответчика на дополнение о назначении повторной экспертизы;

- пояснения комиссии экспертов к ходатайству истца о назначении повторной экспертизы;

- пояснения комиссии экспертов к дополнению истца о назначении повторной экспертизы;

- возражения ответчика на расчет цены иска;

- заявление ответчика о взыскании с истца судебных расходов по делу в сумме 462 033 руб. (по состоянию на 12.09.2008г.), с приложением обосновывающих документов;

- копия письма от 09.09.2008 г. № 21/ 21/392 ФГУП «Национальный научный центр горного производства «Институт горного дела им. А.А. Скочинского в подтверждение готовности ФГУП произвести судебную экспертизу стоимостью 500 000 руб.

Ответчик и комиссия экспертов выдвинули возражения против назначения повторной экспертизы, считают, что основания для ее проведения отсутствуют.

По ходатайству истца судебное разбирательство отложено до 30.09.2008г. 10.00 час. для ознакомления с возражениями ответчика и экспертов на дополнение к ходатайству о назначении повторной экспертизы. Судом истребованы дополнительные документы.

Ответчиком представлены платежные документы о перечислении на депозитный счет арбитражного суда Кемеровской области 270 000 руб. в счет оплаты услуг судебных экспертов согласно счетам ГУ КУЗГТУ по платежным поручениям от 24.03.2008 г. на сумму 150 000 руб.; по платежному поручению от 15.04.2008 г. № 219 на сумму 50 000 руб.; по платежному поручению от 02.09.2008 г. № 515 на сумму 70 000 руб.

Стоимость экспертизы составила 270 000 руб., денежные средства с депозитного счета арбитражного суда перечислены на расчетный счет Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Кузбасский государственный технический университет».

В судебное заседание 30.09.2008 г. представители сторон явку представителей обеспечили. Телеграммой от 26.09.2008 г. третье лицо просило суд рассмотреть спор без его участия.

В судебное заседание 30.09.2008г. истцом представлено новое дополнение к ходатайству о назначении повторной экспертизы по делу.

Представители ответчика и эксперт ФИО8 поддержали возражения по вопросу назначения повторной экспертизы, считают, что судебной экспертизой дан четкий ответ о выявленных у бурильной установки недостатков, которые нельзя устранить без несоразмерных расходов в стоимостном выражении или несоразмерных затрат времени. По результатам судебной экспертизы установлено, что выявленные недостатки бурильной установки могут быть устранены в разумные сроки (соразмерные, сопоставимые с обычным текущим ремонтом - в пределах стоимости запасных частей, стоимости работы звена слесарей- ремонтников необходимой квалификации, комплекта ЗИП).

Пояснения к ходатайству о назначении повторной экспертизы и дополнению к нему, представленные в материалы дела, подписаны без возражений и замечаний всеми экспертами экспертной комиссии, которые считают, что задачей комиссии экспертов не является доказывание каких-либо обстоятельств, комиссией экспертов формулируются и обосновываются выводы по поставленным судом вопросам .

По результатам экспертизы, как указал эксперт ФИО8 экспертами выявлено , что после поставки бурильной установки ее демонтаж , монтаж, ремонт , замена узлов производились с нарушением требований к правильности и качеству сборки узлов , резьбовых соединений, расключения и иных требований технической документации. Эксперты полагают, что ответы на все замечания к экспертному заключению содержатся в самом заключении экспертов, проведение повторной экспертизы, по их мнению, не требуется.

Суд предложил сторонам исследовать представленные в дело доказательства, до вынесения судом суждения по вопросу назначения повторной экспертизы по делу. Представители сторон не возражали против предложенного судом порядка проведения судебного разбирательства, о чем отмечено в протоколе судебного заседания .

Истцом 30.09.2008 г. заявлено также ходатайство о приобщении к материалам дела видеоматериалов судебной экспертизы, состоящей из шести ДВД дисков с видеозаписью проведения экспертизы бурильной установки, в период с 02.06.2008 г.

Как пояснил суду представитель истца, общая продолжительностью видеозаписи составляет около девяти часов ( по 1,5 час. запись на каждом диске ). В заседании суда объявлялся перерыв до 11.30 час. для представления истцом реестра неисправностей , отраженных на видеокадрах .

После перерыва заседание продолжено, истцом не обоснована необходимость и целесообразность приобщения всех представленных дисков с видеозаписями экспертизы в целях рассмотрения ходатайства о назначении повторной экспертизы; фрагменты (выдержки) видеозаписи, имеющие отношение к рассматриваемому вопросу не представлены.

Исходя из требований относимости и допустимости доказательств (статьи 68, 69 АПК РФ), с учетом наличия фотографий объекта исследований, приложенных к заключению судебной экспертизы, значительного объема видеоматериала, в связи с необходимостью процессуальной экономии, ходатайство судом отклонено.

В судебном заседании объявлен перерыв на обед с 14.30 час. до 15.00 час. После перерыва суд продолжил исследование доказательств по делу.

В судебном заседании объявлен перерыв на основании статьи 163 АПК РФ до 01.10.2008 г. до 15.00 час. для представления истцом доказательств периодов перемещения бурильной установки на места монтажа ( демонтажа ) до, во время, и после прекращения эксплуатации установки, соблюдения условий хранения установки.

Информация о перерыве в заседании размещена на сайте арбитражного суда Кемеровской области.

После перерыва заседание продолжено. Заслушаны представители сторон, эксперт ФИО8.

Ходатайство истца о назначении повторной экспертизы судом рассмотрено и протокольным определением ( часть 5 статьи 184 АПК РФ ) отклонено. Отказывая в удовлетворении ходатайства о необходимости назначения повторной экспертизы по делу , суд , заслушав объяснения представителей сторон , пояснения к заключению комиссионной экспертизы эксперта ФИО8, ответы его на вопросы суда и истца , исходил из следующего.

Из нормы , содержащейся в части 2 статьи 87 АПК РФ , следует , что повторная экспертиза назначается исключительно по усмотрению суда. , повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Следовательно, необходимость в повторной экспертизе возникает тогда, когда у суда отсутствует возможность оценить заключение эксперта как доказательство .Для устранения сомнений и назначается повторная экспертиза .Вместе с тем , противоречие выводов эксперта другим доказательствам по делу может быть исследовано и оценено в процессе судебного разбирательства без обязательного назначение такой экспертизы.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта не обладает каким бы-то ни было преимуществом перед другими средствами доказывания, порядок исследования заключения эксперта подчинен общим правилам АПК РФ. Суд принимает во внимание то обстоятельство , что в ходе проведения комиссионной экспертизы и подготовки выводов по экспертизе , мнения экспертов по поставленным вопросам совпали , о чем свидетельствует подписание заключения всеми экспертами ( часть 2 статьи 84 АПК РФ ).

Доводы заявителя ходатайства о наличии замечаний в ходе проведения экспертизы со стороны представителей истца , как основание для назначения повторной экспертизы, судом во внимание не принимаются, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 81 АПК РФ лица, участвующие в деле , могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.; при составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов , если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов , присутствие участников арбитражного процесса не допускается (часть 3 статьи 81 АПК РФ ).

С учетом изложенного, суд вынес определение об отказе в назначении повторной экспертизы по делу. В соответствии с частью 2 статьи 188 АПК РФ в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта , которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

После вынесения протокольного определения судебное заседание продолжено.

В ходе судебных прений по делу представителей истца было заявлено устное ходатайство об отложении судебного разбирательства для представления документов по транспортировке , хранению бурильной установки, периодов ее перемещения на объекты

Судом ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонено , с учетом того , что истцу в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции неоднократно предлагалось предоставить такие документы . В соответствии со статьей 9 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле , несет риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий .

Не использование стороной своих процессуальных прав в силу положений АПК РФ влечет наступление для нее негативных последствий , в том числе таких , как рассмотрение дела по имеющимся в деле доказательствам. К тому же в соответствии со статьей 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом, но не обязанностью суда.

Из материалов дела, объяснений представителей спорящих сторон, пояснений эксперта к заключению экспертизы эксперта ФИО8 следует ,

Между истцом ( покупателем ) и ответчиком ( поставщиком) заключен договор от 27.10.2005 г. № 48/05-УК, по условиям которого поставщик обязуется поставить , а покупатель принять и оплатить продукцию . именуемую в дальнейшем товар , на условиях , определяемых настоящим договором и спецификацией . которая подписывается сторонами и является неотъемлемой частью договора ( пункт 1.1 ) . Договора заключен с протоколом разногласий , дополнительными соглашениями к нему .

Согласно спецификации № 1 к договору поставке подлежала бурильная установка УБШ-316 стоимостью 3 427 360 ,00 руб. ( с учетом НДС ). Спецификацией предусмотрена комплектация установки в соответствии с паспортом, гидроперфораторы для комплектации бурильной установки поставляются покупателем, стоимость гидроперфораторов в цене установки не учитывается.

В приложении № 1 к договору поставки стороны согласовали комплектность поставки бурильной установки УБШ-316.

Дополнительным соглашением от 23.12.2005 г. стороны возложили на поставщика обязанность по укомплекотованию бурильной установки гидроперфораторами «Норит – 101»; на покупателя – обязанность по оплате гидроперфораторов в количестве и по ценам, указанным в Спецификации № 2 .

Спецификацией № 2 к договору согласована стоимость гидроперфоратора «Норит-101», которая составила 1 176 554. 40 руб. ( с учетом НДС ). Согласно пункту 3 Спецификации общая сумма договора составляет 3 749 080 руб. ( без учета НДС ).

Из дополнительного соглашения от 14.03.2006 г. к договору следует, что стороны решили изложить пункты 4.1.,4.6 Договора от 27.10.2005 г. в соответствующей редакции.

Пунктами 4.1, 4.2,4.3 соглашения участники договора согласовали порядок и сроки расчетов за транспортировку установки и дополнительные услуги , связанные с транспортировкой , возложив обязанность по их оплате на покупателя ; порядок отгрузки товара .

Согласно пункту 4.4 дополнительного соглашения поставщик считается выполнившим свои обязательства по поставке в момент передачи товара перевозчику на станции отправления, что подтверждается железнодорожной накладной ; риски случайного повреждения товара или его утраты , а также право собственности на товар переходит от поставщика к покупателю в момент передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора ( пункт 4.5 соглашения ); датой поставки товара считается дата передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора ( пункт 4.6 соглашения ).

В экземпляре соглашения имеет запись покупателя « с протоколом разногласий », на экземпляре соглашения, приложенного истцом к исковому заявлению, такая запись отсутствует, протокол разногласий не представлен, что позволяет суду сделать вывод об отсутствии указанного документа. Данное обстоятельство сторонами не опровергнуто.

По своей правовой природе договор от 27.10.2005 г. № 48/05 следует квалифицировать как договор поставки, регламентированный нормами главы 30 ( Купля-продажа ), параграфом 3 ( Поставка товаров ) ГК РФ .

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях , не связанных с личным , семейным, домашним или иным подобным использованием.

Из части 1 статьи 2 ГК РФ следует, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность , направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом , продажи товаров , выполнения работ или оказания услуг лицами , зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из изложенного следует, что как истец, так и ответчик являются субъектами предпринимательской деятельности.

Определяя предмет доказывания по настоящему делу , суд исходит из предмета и основания исковых требований , подлежащих рассмотрению по данному делу.

В соответствии с пунктом 6.3 спорного договора стороны согласовали производить обязательное до арбитражное урегулирование споров путем предъявления заинтересованной стороной претензии. Полученная претензия должна быть рассмотрена и на нее должен быть дан ответ в течение 15 ( пятнадцати ) дней с момента ее получения. Пунктом 6.4 договора установлено, что в случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии или неполучения ответа в установленный срок заявитель вправе предъявить иск в арбитражный суд по месту нахождения ответчика в порядке, установленном действующим законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения , если после принятия его к производству , установит , что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком , если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Претензией от 30.06.2007 г. № 07.01-01.1520 истец предъявил ответчику требование о возврате денежных средств в сумме 4 636 544 , 50 руб., из которых 4 423 914,40 руб. составляет стоимость бурильной установки , 212 630 ,14 руб. – транспортные расходы по доставке товара, либо произвести замену бурильной установки УБШ 316-01 с двумя гидроперфораторами « Норит 101 » ненадлежащего качества товаром , соответствующим договору.

В досудебном порядке требования по оплате авторского надзора в сумме 151 000 руб., возмещения расходов по оплате экспертизы в сумме 153 400 ,00 руб. истцом ответчику не предъявлялись.

В связи с вышеизложенным, рассмотрению в рамках настоящего дела подлежат исковые требования о взыскании стоимости бурильной установки, возмещении транспортных расходов на общую сумму 4 636 544,50 руб. Предметом доказывания по делу является нормативно - документальная обоснованность исковых требований в указанных пределах.

В остальной части , исковые требования на сумму 304 400 руб. судом не рассматриваются в связи с отсутствием доказательств их до арбитражного урегулирования , соблюдения истцом пунктов 6.2. 6.4 договора на поставку товара.

Способы защиты гражданских прав в судебном порядке предусмотрены статьей 12 ГК РФ.

Истцом избран способ защиты имущественных интересов , предусмотренный пунктом 2 статьи 475 ГК РФ , предусматривающей , что в случае существенного нарушения требований к качеству товара ( обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени , или выявляются неоднократно , либо проявляются вновь после их устранения и других подобных недостатков ) , покупатель вправе по своему выбору :

– отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

– потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с данной нормой права покупатель должен доказать наличие вышеуказанных существенных нарушений требований по качеству товара. Об изменении предмета иска в порядке , предусмотренном статьей 49 АПК РФ , истцом в ходе судебного разбирательства не заявлено.

Кроме этого, продавец отвечает за недостатки товара , если покупатель докажет , что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента ( пункт 1 статьи 476 ГК РФ ). Статьей 469 ГК РФ предусмотрено , что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору , а при отсутствии такого условия в договоре – товар , пригодный для целей , для которых товар такого рода обычно используется.

Как видно из материалов дела, и это не оспаривается сторонами , покупателем оплата бурильной установки и транспортных расходов на общую сумму 4 636 544 , 50 руб. согласно счету-фактуре от 30.06.2006 г. № 524 произведена в полном объеме ( платежные документы имеются в материалах дела ) .

В соответствии с пунктом 5.2 договора приемка товара по качеству производится покупателем на складе поставщика путем проведения стендовых испытаний.

В материалы дела представлены протоколы совместных предварительных заводских испытаний бурильной установки УБШ 316-01 с гидроперфораторами « Норит-101» , от 09.03.2006 г .30.03.2006 г.; 20.04.2006 г., в которых отмечены отдельные замечания к работе бурильной установки данного типа.

В соответствии с протоколом от 09.03.2006 г. была отмечена нестабильная работа одного из двух гидроперфораторов ( пункт 4.1 протокола ) , засвидетельствованы и согласованы габаритные размеры установки ( пункт 3 ).

Согласно протоколу от 30.03.2006 г. устранен ранее выявленный недостаток - уложены высоконапорные рукава, установлено, что ходовые части соответствуют техническому заданию ( пункт 2.6 протокола ), недостатки в работе гидороперфораторов не выявлены (пункт 4 ).

При подписании протокола от 20.04.2006 г. приема-сдачи стендовых испытаний стороны к согласованию по работе установки не пришли, подписав каждый свою редакцию протокола испытаний

16.06.2006 г. составлен совместный акт приемо-сдаточных испытаний бурильной установки УБШ 316-01 с гидроперфораторами «Норит -101» к договору на поставку продукции № 48/05-УК от 27.10.2005г., подписанный со стороны истца помощником главного механика ОАО « Ростовшахтострой» ФИО1, с участием ответственных лиц от незаинтересованной организации ООО «Сибшахторудстрой », представителей ответчика .

Согласно указанному акту комиссией установлено, что машина соответствует комплекту технической документации и требованиям ТУ 24.08.1481090; установка УБШ 316-01 с гидроперфораторами « ФИО18-101» комиссией в целом принята .

В акте указаны следующие замечания, которые необходимо устранить до момента отгрузки:

- установить защитные жалюзи на радиатор масляного охлаждения;

- смонтировать на установку систему воздухоподготовки ;

- устранить течь масла

- установить защитные колпачки и опломбировать предохранительные клапаны

- исполнителю обеспечить авторский надзор над бурильной установкой в момент монтажа и пуска в эксплуатацию

По утверждению ответчика, все указанные недостатки, поскольку они не нашли отражение в следующем акте от 11.08.2006 г., подписанным сторонами .

Согласно пункту 1.2 договора стороны оформляют изменения по номенклатуре поставленного товара в письменной форме. Анализируя содержание вышеуказанных актов , суд пришел к выводу , что стороны согласовали поставку вместо УБШ -316-01 , на оплату которой и выставлена счет-фактура от 30.06.2006 г. № 524 .

Отгрузка товара произведена грузоотправителем со склада ООО « Горнорежущий инструмент» г.Новокузнецк (поставщик) ООО « УК КМЗ» по товарной накладной от 29.06.2006 г. № 000524 грузополучателю ОАО « Ростовшахтострой »согласно договору от 20.03.2006 г. № 10/06-ТЭ на организацию перевозок, заключенному между ООО « Астерия » и ответчиком , с оформлением ж.д. накладной на вагон № 43385426 20.

Согласно отметке станции отправления на квитанции о приеме груза к перевозке товар передан к перевозке 30.06.2006 г. для передачи грузополучателю – ОАО по добыче угля « Воркутауголь».

С указанного момента, в соответствии с пунктом 4.4 дополнительного соглашения от 23.12.2005 г. к договору поставщик считается выполнившим свои обязательства по поставке товара ; риски случайного повреждения товара или его утраты , а также право собственности на товар переходит от поставщика к покупателю в момент передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора ( пункт 4.5 соглашения ); датой поставки товара считается дата передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора (пункт 4.6 соглашения ).

Определением суда от 16.09.2008 г. у истца истребована ж.д.накладная на поступившее оборудование , которая в судебное заседание не представлена , уважительность причины не представления истребованного письменного доказательства документально не подтверждена. . Таким образом, в материалах дела отсутствует надлежащее доказательство , подтверждающее сохранность перевозки, передачу установки грузополучателю в исправном состоянии, с отметкой об этом в ж.д. накладной , что не исключает ответственность перевозчика в порядке статьи 95 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, переход риска случайного повреждения товара к покупателю в соответствии с условиями договора поставки.

Как видно из материалов дела, спорящими сторонами 20.09.2006 г. подписано дополнительное соглашение № 2 к договору поставки, в редакции протокола урегулирования разногласий.

В качестве предмета соглашения ( пункт 1.1 ) указано , в соответствии с пунктом 5.4 акта приемо-сдаточных испытаний бурильной установки УБШ-01 с гидроперфораторами «Норит 101» от 16.06.2006 г. к договору на поставку продукции № 48/05-УК от 27.10.2005 г. исполнителю ( поставщику ) обеспечить авторский надзор над бурильной установкой в момент монтажа и пуска в эксплуатацию, для чего поставщик командирует своих двух представителей в г.Воркута на ш. «Заполярная».

Срок выполнения работ установлен в согласованной редакции раздела 2 соглашения: начало работ 22.09.2006 г., окончание работ 02.10.2006 г.

Согласно пункту 3.4 соглашения, принятого в редакции поставщика, в случае, если в соответствии с пунктом 5 .5 договора на поставку будет доказана и подтверждена вина поставщика в необходимости явки его представителей для авторского надзора над бурильной установкой в момент монтажа и пуска в эксплуатацию , командировочные расходы относятся на поставщика и полученная поставщиком от покупателя сумма командировочных расходов подлежит возврату не ранее окончания работ.

Понятие авторского надзора дано в Большом юридическом словаре ( под редакцией ФИО11, ФИО12 изд.Москва 2002 год,стр.12 ). Авторский надзор - контроль автора проекта на протяжении всего строительства и приемки в эксплуатацию объекта с целью обеспечить соответствие инженерно-технических решений и технико-экономических показателей, введенного в эксплуатацию объекта, показателям и решениям, предусмотренным проектом.

Поскольку стороны не согласовали перечень действий , подлежащий авторскому надзору, и понятие авторского надзора не дано гражданским законодательством , суд полагает правильным руководствоваться названным определением авторского надзора в качестве обычая делового оборота.

Согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения не предусмотренное законодательством , независимо от того , зафиксировано ли оно в каком-то документе. Таким образом , действия ответчика по подготовке и обучению персонала истца работе с бурильной установкой , в оказании помощи при работе с установкой следует расценивать как осуществление авторского надзора поставщиком.

Актом от 11.08.2006 г.проверки работоспособности и комплектности бурильной установки УБШ 316-01 , составленным с участием представителями истца и техническим директором ООО «УК «КМЗ» ФИО6 , в механическом цехе шахты « Заполярная» ОАО « Воркутауголь» установлены следующие неполадки :

1. при включении бурильной установки происходило самопроизвольное перемещение манипуляторов ( причина : при определении правильности подключения электродвигателей противодавлением был раздавлен фильтр очистки рабочей жидкости – состояние на момент составления акта : исправно ) .

2. при работе бурильной установки имели место порывы 5 рукавов высокого давления Ду = 6 1=4м – 1 шт.

Ду= 16 1=4м-2 шт.

Ду = 20 1 = 4м-2 шт. ( причина : некачественная заделка рукавов высокого давления заводом-изготовителем, состояние на момент составления акта – замена рукавов высокого давления производилась из комплекта ЗИП, принято решение ООО « УК « КМЗ « поставить вышедшие из строя рукава высокого давления ).

3. Других неполадок на момент проверки работоспособности не возникло. Принято решение о переносе распорных гидродомкратов ( аутригеров ) с части машины на заднюю часть.

В акте указано, что бурильная установка прибыла на объект « Заказчика» в полной комплектации, перечислены отсутствующие в комплекте ЗИП детали, установлен срок их допоставки поставщиком – до 20.08.2006 г.

Согласно пункту 10 акта принято решение направить специалиста ООО « УК « КМЗ «для наладки и пуска бурильной установки в эксплуатацию.

Акт от 11.08.2008 г. подписан всеми лицами, участвовавшими в его составлении, без замечаний.

По утверждению ответчика, и это не опровергнуто истцом, допоставка указанных в акте запасных частей ответчиком произведена в полном объеме.

В обоснование факта выхода установки из строя по вине ответчика истец ссылается на акты от 14.09.2006 г.;09.10.2006 г.; 09.10.2006 г.,13.10.2006 г. , 18.10.2006 г., 01.11.2006 г.

Как видно из материалов дела, до начала срока действия соглашения об авторском надзоре от 20.09.2008 г. истец самостоятельно осуществил доставку и монтаж бурильной установки в забой шахты « Заполярная» из механического цеха шахты, в котором находилась установка до монтажа (акт от 11.08.2006 г. ), составив акт от 14.09.2006 г без надлежащего вызова поставщика, предоставив ему разумный срок для обеспечения явки представителя , без его представителя.

Тогда как в соглашении от 20.09.2006 к договору стороны согласовали обязанность поставщика обеспечить авторский надзор над бурильной установкой в момент монтажа и пуска в эксплуатацию. Указанные в акте недостатки отсутствовали при предыдущих испытаниях, обнаружены сразу после самостоятельного демонтажа, спуска в забой, монтажа и запуска покупателем бурильной установки.

Согласно акту от 14.09.2006 г. обнаружена неисправность ходовой части бурильной установки (заклинивают поочередно обе единицы бурильной установки). ФИО13 движется рывками, при возникновении незначительных препятствий останавливается.

Согласно пункту 5.4 договора поставки гарантийный срок эксплуатации поставляемого товара по настоящему договору товара 12 месяцев, но не более 18 месяцев от даты поставки, при условии соблюдения правил эксплуатации, хранения, в соответствии с паспортом на изделие и инструкцией по эксплуатации.

Следовательно, период гарантии согласован с 30.06.2006г. (отгрузка) до 30.12.2007г.

Пунктом 2 статьи 476 ГК РФ предусмотрено, что в отношении товара , на который продавцом предоставлена гарантия качества , продавец отвечает за недостатки товара , если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения , либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование исковых требований.

С учетом изложенного, в рамках рассматриваемого иска, истец должен доказать, что недостатки товара возникли до его поставки покупателю, а также подтвердить соблюдение им правил пользования товаром или его хранения, отсутствие воздействия со стороны третьих лиц, либо непреодолимой силы. На ответчика возлагается обязанность по доказыванию факта возникновения недостатков после передачи товара по вине покупателя, нарушение с его стороны условий хранения , эксплуатации товара.

Согласно пункту 5.5 договора в случае обнаружения в поставленном товаре дефектов производственного характера в период действия гарантийного срока службы – вызов представителя поставщика обязателен. При этом если комиссия , состоящая из представителей обеих сторон , однозначно установит, что товар транспортировался , хранился и эксплуатировался с полным соблюдением инструкции поставщика , то поставщик обязуется за свой счет заменить или отремонтировать и поставить покупателю забракованные в период действия гарантийного срока узлы или детали. Сроки замены согласовываются дополнительно .

Согласно пункту 5.6 договора рекламации не распространяются и не удовлетворяются на детали и узлы , подвергнутые разборку и ремонту у покупателя , а также при неправильной эксплуатации и при несоблюдении требований инструкций по уходу и эксплуатации товара ; поставщик , в период действия гарантийного срока эксплуатации товара, обеспечивает прибытие своих специалистов для проведения гарантийного обслуживания в течение 15 дней с момента получения соответствующего запроса.

07.09.2006 г. факсимильным письмом № 03.07.01.1420 истец известил ответчика о том , что 11.09.2006 г. бурильная установка УБШ будет доставлена в забой наклонного конвейерного ствола ш.» Заполярная» ОАО « Воркутауголь», просил ответчика обеспечить явку специалистов 11.09.2006 г. для пуска в эксплуатацию бурильной установки.

Пунктом 8.4 договора поставки стороны согласовали возможность обмена документами посредством факсимильной связи.

В ответ ответчиком было направлено письмо от 08.09.2006 г. о невозможности обеспечить прибытие специалистов к указанному сроку , определен ориентировочный срок прибытия специалистов с 20.09.2006 г. по 25.09.2006 г. Дополнительно , ответчиком 09.09.2006 направлено факсимильной связью письмо о готовности обеспечить явку специалистов к 22.09.2006 г., письмом от 18.09.2006 г. уведомив покупателя о выезде специалистов 19.09.2006 г.

Истцом же не 11.09.2006 г., а 14.09.2006 г., без участия представителей поставщика составлен акт о неисправности ходовой части бурильной установки, о неработоспособности других частей установки сведения отсутствуют.

Из акта от 14.09.2006 г. не усматривается, что покупателем при производстве работ по демонтажу, сборке, доставке установки соблюдены соответствующие требования паспорта на бурильную установку, что до прибытия специалистов поставщика эксплуатация установки не осуществлялась, использование ее в работе приостановлено до явки представителей поставщика.

Сведения о месте нахождения установки, обеспечении ее сохранности , о транспортировке , демонтажа в материалы дела не представлены.

Прибывшие двое представителей поставщика, обнаружив множество недостатков , составили акт от 25.09.2006 г. об осмотре состояния машины , из которого видно , что поврежден блок манометров, отсутствуют два манометра со стойками , из оставшихся шести –четыре в неисправном состоянии , наличие масла в баке значительно ниже уровня , масло мутно-желтого цвета , выведены из строя масляные фильтры , отсутствует защитный козырек , крыша, повреждено червячное колесо правого редуктора, нарушен угол выработки.

Письмом от 05.10.2006 г. ответчик довел до сведения истца, что до прибытия специалистов поставщика было недопустимо запускать в работу бурильную установку с указанными недостатками .

Ответчиком акт от 25.09.2006 г. не подписан, возражения к акту не представлены. Пунктами 3.5, 3.7, 3.8 технического паспорта установки предусмотрено, что организацией – покупателем должен тщательно и аккуратно вестись журнал осмотра установки , она должна быть закреплена за определенными лицами , порядок заполнения журнала устанавливается главным инженером ; в период эксплуатации необходимо осуществлять соответствующий контроль за ее техническим состоянием (проводить ежесменную проверку технического состояния установки, профилактические осмотры).

Такой журнал, свидетельствующий о режиме работы установки, периодах ее использования, осмотрах и контроля за эксплуатацией, доказательства его наличия в материалы дела не представлены.

Вышеуказанное позволяет суду сделать вывод, что после 14.09.2006 г. установка до приезда представителей поставщика эксплуатировалась, подвергалась монтажу,. демонтажу покупателем, что не исключает выход ее из строя вследствие нарушения покупателем пунктов 3.4,3.18 паспорта установки , пунктов 16.1.16.4 паспорта «Норит – ГП-100», запрещающих включение установки без манометра , пуск и работу установки без фильтров; пуск в работу установки на некачественном масле в нарушение пункта 13.2,13.5 паспорта .

09.10.2006 г. с участием представителя ответчика ФИО14 проведены испытания бурильной установки в забое шахты «Заполярная», установлены недостатки в работе. Согласно особому мнению представителя поставщика к акту перемещение установки происходит в стесненных условиях, угол наклона поверхности в шахте не соответствует техническому заданию, отказ правового манипулятора из-за загрязненности ( отсутствие напорного фильтра ) –устранено , порван шланг не завода-изготовителя , следствием чего является отключение правой маслостанции , невозможность включения системы охлаждения.

В соответствии с пунктом 8.4 договора поставки стороны согласовали возможность обмена документами с использованием факсимильной связи, с условием подписания документов уполномоченными представителями сторон.

Ответчиком в качестве письменного доказательства по делу представлена полученная от истца служебная записка помощника главного механика ОАО « Ростовшахтострой » ФИО1, из которой следует, что манометры повреждены при транспортировке ж.д. транспортом , установлены 10.10.2006 г. ( пункт 1 ) .Между тем доказательств оформления передачи груза от железной дороги с составлением коммерческого акта суду не представлено.

В пункте 2 записки изложено мнение механика о том, что повреждение стоек крепления блока манометров, крепления кнопок КУ92, крепеж фильтра очистки рабочей жидкости , произошедший при спуске негабарита по стволу на неработоспособность машины не влияют .В записке сделаны самостоятельные выводы специалиста о причинах выхода из строя отдельных узлов бурильной установки, спорным является вопрос об угле наклона пройденного установкой участка.

По результатам проверки работы установки в забое составлены: акт от 13.10.2006г. ( подписан только представителями поставщика ) и отчет по пробному бурению ( подписан представителями покупателя). Оба документа не подписаны в двустороннем порядке.

Согласно акту поставщика от 13.10.2006 г. на машину не поставлен напорный фильтр с правой стороны , отсутствовал манометр манипуляций со стойкой, сливные рукава ударников установлены меньшего диаметра , бурение происходило по породе предположительной крепостью 4.-6 единиц по шкале проф. ФИО15, отмечено, что в ходе работы произведен ремонт пускателей, заменен рукав не завода-изготовителя, затруднен запуск ударников вследствие присутствия грязи в масле , имеет место недостаточность твердости породы , пробурено 21 шпура . Причина прекращения работ не указана.

Из отчета покупателя от 13.10.2006 г. не усматривается состояние установки на момент начала производства работ, отсутствуют сведения о твердости породы, диаметре рукавов , имеются сведения о затрудненности запуска ударников , перебои в работе пускателей , изменение давление со стороны представителей поставщика путем регулировки предохранительного клапана, пробурено 19 врубовых шпуров. Причина прекращения работ – невозможность дальнейшего их производства. Акт подписан не всеми указанными в нем лицами.

В дальнейшем поставщиком в одностороннем порядке составлены отчет от 15.10.2006 г., акты от 18.10.2006 г. , 01.11.2006 г. о выявленных недостатках , которые нельзя признать надлежащими доказательствами однозначного наличия вины поставщика в остановке работы установки , соблюдения правил транспортировки, хранения и эксплуатации установки покупателем , поскольку данные акты не соответствуют требованиям пункта 5.5 договора поставки , устанавливающего порядок оформления взаимоотношений контрагентов по спорным вопросам в период гарантийного срока.

Согласно отчету по командировке представителей поставщика от 18.10.2006 г. поставщиком произведена замена и доливка масла , заменены червячное колесо и вал редуктора , заменены фильтрующие элементы и фильтры , отмечена эксплуатация установки без манометров и с неисправными манометрами , зафиксирован отказ гидрозамка цилиндра подъема манипулятора из-за загрязнения , заменены уплотнительные кольца и гидрораспределители.

Посредством обмена письмами от 16.10.2006 г..18.10.2006 г. ,20.10.2006 г. участники договора предприняли попытку урегулировать вопрос о правильном выборе крепости породы для использования перфораторов « Норит-101» при эксплуатации установки.

27.10.2006 г.,10.11.2006 г.,17.11.2006 г. ответчиком в адрес истца направлены письма с обоснованием причин выявленных недостатков.

В результате осуществления вышеизложенных действий в целях урегулирования спорных правоотношений, стороны к единому мнению о причинах недостатков в работе бурильной установки и мерах по их устранению не пришли. Совместный акт о состоянии , работоспособности установки сторонами не составлен .

Истцом был заключен договор от 19.02.2007 г. № 156-07 с Инженерно-консультационный центр «Мысль «Новочеркасского государственного технического университета» на проведение экспертизы экспериментальной бурильной установки УБШ-316-01 с гидравлическими перфораторами « Норит-101» и выдачу заключения о причинах неработоспособного состояния установки.

Поскольку стороны в результате переписки не пришли к соглашению об участии представителя поставщика в проведении экспертизы, оплате командировочных расходов последняя проведена в отсутствие поставщика.

Согласно разделу 2 «Цель экспертизы» экспертного заключения экспертиза проводится с целью определения технического состояния, контроля функционирования, а также поиска мест и определения причин неисправностей шахтной бурильной установки.

Из раздела 3 заключения следует, что испытание установки произведено в г.Воркута, на Воркутинском механическом заводе.

В результате экспертизы выработаны рекомендации:

- привести техническую документацию в соответствие с ГОСТ 2.601-2006 «Единая система конструкторской документации. Эксплуатационные документы»;

- перейти от резьбовых соединений рукавов высокого давления к быстроразъемным чековым;

- заменить всю гидроаппаратуру, выпущенную в СССР, как устаревшую;

- обеспечить эффективное охлаждение масла ( увеличив емкость маслобака, применив холодильную установку или другим способом, например, изменив конструкцию бурильной установки с гидроперфораторами ) ;

- обеспечить надежное торможение бурильной установки в любом из режимов работы или транспортирования ;

- обеспечить необходимый доступ к редукторам маслостанций;

- заменить неисправный пускатель ( или установить магнитную станцию ).

Выводы по результатам экспертизы изложены в разделе 8 заключения.

- шахтная бурильная установка УБШ-316-01 ( ТУ 24.002211062.126-94) производства ООО « УК « КМЗ» не имеет разрешения на применение Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

- техническая документация на бурильную установку и на гидравлические перфораторы не отвечает требованиям ГОСТ Р 15.201-0000, ГОСТ 2.60102006.

- бурильная установка УБШ -316-01. зав. № 1 не может эксплуатироваться в соответствии с технической документацией по следующим причинам:

Ходовая часть бурильной установки неисправна ; отсутствует необходимый доступ к редукторам маслостанций и привода гусеничных тележек, система охлаждения масла не обеспечивает необходимый температурный режим гидросистемы .

Бурильная установка УБШ-316 зав. № 1 с двумя гидроперфораторами НОРИТ-101 б/н не обеспечивает требуемую производительность бурения, так как один из гидроперфораторов является неработоспособным.

Признавая заключение экспертизы допустимым и относимым доказательством по делу , соответствующим требованиям статей 67,68, 75 АПК РФ, суд считает , что из указанного экспертного заключения невозможно получить ответы на вопросы относительно соблюдения покупателем правил транспортировки , монтажа, демонтажа , хранения, эксплуатации, установки .Не дан ответ и на вопрос устранимыми или неустранимыми являются недостатки , имеют ли они существенный характер по смыслу положений пункта 2 статьи 475 ГК РФ, примененной истцом к спорным правоотношениям .

Нотариально заверенные письменные объяснения экспертов, проводивших экспертные исследования на указанные вопросы, не могут быть приняты судом в качестве доказательств как недопустимые, поскольку указанные вопросы являются новыми, выходящими за рамки проведенной экспертизы , не были предметом ее исследования.

Следует учесть, что бурильная установка приобретена истцом для исполнения договора подряда от 20.01.2006 г. № 02-9/06, заключенного между истцом (субподрядчиком) и ЗАО « Объединенная шахтостроительная компания «Союзспецстрой» ( генподрядчиком ), согласно которому ответчик принял на себя обязательство выполнить проходку 1025 метров наклонного конвейерного ствола с шахты «Заполярная» на ЦОФ «Печорская» ОАО «Воркутауголь». Согласно календарному графику работ срок исполнения договора установлен с 02.02 2006г. по сентябрь 2007 г., документы по исполнению договора в материалы дела не представлены, правоотношения сторон по указанному договору судом не исследуются.

Как видно из договора, бурильная установка подлежала применению в угольной промышленности.

Постановлением Правительства РФ от 25.12.1998 г. № 1540 « О применении технических устройств на опасных производственных объектах» утверждены Правила применения технических устройств на опасных производственных объектах. Технические устройства, предназначенные для применения на опасных производственных объектах, должны соответствовать требованиям промышленной безопасности. Различные виды технических устройств до начала их применения должны на опасных производственных объектах должны пройти приемочные испытания, приемочные испытания технических устройств, предназначенных для применения на опасных производственных объектах проводятся приемочной комиссией .

Правила устанавливают порядок и условия применения технических устройств, в том числе иностранного производства, на опасных производственных объектах, обязательные для выполнения всеми юридическими лицами независимо от организационно-правовой формы, осуществляющими проектирование, изготовление, монтаж, наладку, обслуживание и ремонт указанных устройств или эксплуатацию опасных производственных объектов.

Согласно положению «О проведению экспертизы промышленной безопасности в угольной промышленности», утвержденному Постановлением Госгортехнадзора России от 09.10.2001 г. № 44, объектами экспертизы промышленной безопасности являются технические устройства ( технологическое оборудование, агрегаты , машины и механизмы, технические системы и комплексы, приборы и аппаратура , продукция , используемая в технических устройствах ) . применяемые в угольной промышленности ( пункт 5);

Согласно пункту 6 Положения экспертиза проводится в целях определения соответствия объектов обязательным требованиям нормативно-правовых документов Российской Федерации, а также нормативно-технических документов угольной промышленности , которые принимаются в установленном порядке и соблюдение которых обеспечивает промышленную безопасность .

Экспертиза промышленной безопасности в угольной промышленности проводится в целях установления полноты, достоверности представленных материалов и документации; проверки соответствия их требованиям действующих стандартов, норм и правил промышленной безопасности и обеспечения промышленной безопасности, а также определения фактического технического состояния зданий, сооружений и технических устройств для принятия решения о возможности их дальнейшей безопасной эксплуатации( пункт 18.4 названного Положения )

При экспертизе на месте эксперты проводят наблюдения за ходом работ на объекте и комплексную проверку состава и компетентности сотрудников и руководителей, состояния технических устройств, оборудования зданий и сооружений и их соответствие технической и проектной документации, приборного оборудования и состояния испытательных средств и приборов, наличия соответствующих нормативных, технических, методических документов, правил и инструкций, соблюдения требований к содержанию и оформлению отчетных документов, наличия работоспособности системы производственного контроля за состоянием опасных производственных объектов ( пункт 18.5 Положения ).

Заключение экспертизы подлежит утверждению органом Госгортехнадзора.

Инструкцией о порядке выдачи разрешений на выпуск и применение горно-шахтного оборудования, взрывозащищенных и в рудничном нормальном исполнении электротехнических изделий федеральным горным и промышленным надзором России, утвержденной Постановлением Госгортехнадзора от 02.06.1994 г. № 37 предусмотрено, что без разрешения Госгортехнадзора России эксплуатация оборудования на подконтрольных Федеральному горному и промышленному надзору России предприятиях, производствах и объектах запрещается.

В материалы дела представлено только решение Управления Печорского округа по заключению экспертизы промышленной безопасности на рабочий проект «Проект проведения наклонного ствола с шахты «Заполярная» на ЦОФ «Печорская» ( регистрационный номер № 47-ПД-02581-2004 ), в котором отмечено, что рассмотренный проект касается вопроса непосредственного проведения горных выработок, а проекты оснащения конвейерного и транспортного наклонных стволов, в свою очередь, также должны пройти экспертизу промышленной безопасности. Сведения о возможности применения бурильных установок при выполнении проходки наклонного конвейерного ствола на спорном участке в заключении отсутствуют.

Поскольку истцом не представлены все выше перечисленные документы ( заключение экспертизы промышленной безопасности, разрешение органа Госгортехнадзора на эксплуатацию бурильной установки ), суд считает, что истцом допущены бездействия , повлекшие соответствующие неблагоприятные последствия, связанные с предпринимательской деятельностью, условиях истец был не вправе применять и эксплуатировать бурильную установку в подземных условиях.

Соблюдение правил хранения, транспортировки, эксплуатации бурильной установки также документально не подтверждено. Не представлены документы , свидетельствующие об оформлении надлежащим образом ответственного хранения основного средства ( установки ) ,в деле имеются лишь справка и.о.генерального директора ФИО16 от 20.11.2007 г. № 04. 07 /02-203 о том , что по состоянию на 01.11.2007 г. бурильная установка находится на территории механосборочного цеха № 3 Воркутинского механического завода ОАО « Воркутауголь», договор от 21.12.2006 г. № 136/а-06 аренды помещения, предметом которого является предоставление истцу ( арендатору ) ОАО « Воркутауголь» нежилого помещения - части здания МСЦ № 3 для производства работ по монтажу бурильной установки.

Договор заключен на срок – со дня подписания и действует два месяца, условие обеспечения сохранности имущества арендатора договором не оговорено.

В ходе судебного разбирательства по делу по ходатайству истца судом была назначена комиссионная судебная техническая экспертиза, перед которой поставлены вопросы, представленные обеими сторонами, в составе:

- ФИО7 (Квалификационное удостоверение эксперта №НОА-025-0187; Диплом члена академии естественных наук, Диплом доктора наук ДТ №017975 от 12.12.1993 г., Аттестат профессора ПР №008313 от 23.10.1996 г.);

- ФИО8 (Квалификационное удостоверение эксперта №НОА-025-01681; Диплом доктора наук ДТ №011188 от 06.12.1991 г., Аттестат профессора ПР №001113 от 16.02.2000 г.);

- ФИО9 (Диплом члена-корреспондента Академии
естествознания №0116 от 19.07.1998 г., Аттестат профессора №315-п от 22.06.1997 г., Диплом доктора наук ДТ №017119 от 18.12.1992 г.).

От Закрытого акционерного общества «Научно-исследовательский испытательный центр КузНИУИ» в состав комиссии экспертов был включен ФИО10 (Квалификационное удостоверение эксперта высшей квалификации №НОА-025-0201; Диплом кандидата технических наук КТ 186140).

Документы, подтверждающие образование, ученые степени вышеуказанных лиц, их профессиональный уровень, приобщены к материалам дела.

Заключение комиссии экспертов от 16.07.2008г. соответствует всем требованиям, предъявляемым статьей 86 АПК РФ, принимается судом в качестве допустимого и относимого доказательства по делу. Заключение подписано членами комиссии экспертов без замечаний и возражений.

Разработана Методика проведения осмотра и испытаний бурильной установки, сформулирован перечень необходимых подготовительных мероприятий для проведения осмотра и испытаний бурильной установки ( Общие технические требования и методы испытания представлены в материалы дела ) . В соответствии с Определением Арбитражного суда Кемеровской обл. от 28.04.2008 г. по Делу №А27-9129/2007-3 и законодательством Российской Федерации, разработанная экспертами методика лицам, участвующим в деле, не представлялась.

В период с 02.06.2008 г. по 06.06.2008 г. в присутствии представителей Истца и Ответчика членами комиссии экспертов ФИО17 и ФИО10 проведены осмотр и испытания бурильной установки по месту ее нахождения (<...> «М», территория Шахтинского ремонтно-механического завода ОАО «Ростовшахтострой»). На остальных этапах проведения судебной экспертизы ( в том числе при исследовании материалов дела, подготовке методики осмотра и испытаний , составления экспертами заключения , на стадии совещания экспертов и формулировании выводов ) присутствовали все члены комиссии экспертов.

При проведении осмотра и испытаний установки присутствовали представители обеих сторон. Выводы экспертизы по поставленным судом вопросам изложены в разделе 9 экспертного заключения ( стр.31-77 ) , с приложением фотоснимков, расчетов.

В кратком изложениб на поставленные судом вопросы эксперты ответили следующее:

1. Имеет ли бурильная установка УБШ 316-01 с гидравлическими
перфораторами «Норит-101» (далее именуется установка) неустранимые недостатки
производственного или (и) конструктивного характера? Если да, то какие?

Бурильная установка УБШ-316-01 с гидравлическими перфораторами «Норит-101» не имеет неустранимых недостатков производственного или (и) конструктивного характера.

По результатам экспертизы (в том числе осмотра и испытаний) экспертами установлено, что бурильная установка отвечает требованиям технической документации, выполняет своё функциональное назначение и достигает установленных показателей производительности. Недостатки бурильной установки, которые невозможно устранить, не выявлены.

2. Имеет ли установка недостатки, которые нельзя устранить без
несоразмерных расходов в стоимостном выражении или несоразмерных затрат
времени? Если да, то какие?

Бурильная установка не имеет недостатков, которые нельзя устранить без несоразмерных расходов в стоимостном выражении или несоразмерных затрат времени.

По результатам экспертизы (в том числе осмотра и испытаний) установлено, что все выявленные недостатки бурильной установки могут быть устранены в разумные сроки (соразмерные, сопоставимые с обычным текущим ремонтом - в пределах 5 рабочих смен) и с разумными расходами (соразмерными, сопоставимыми с обычным текущим ремонтом - в пределах стоимости запасных частей, стоимости работы звена слесарей-ремонтников необходимой квалификации, комплекта ЗИП.

3. Имеет ли установка недостатки, которые выявлялись в ходе экспертного обследования неоднократно, либо проявлялись вновь после их устранения? Если да, то какие?

Бурильная установка не имеет недостатков, которые выявлялись в ходе экспертного обследования неоднократно либо проявлялись вновь после их устранения.

По результатам экспертизы (в том числе осмотра и испытаний) установлено, что после устранения несоответствия фактического состояния бурильной установки технической документации в ходе экспертного обследования недостатки, выявленные ранее и устраненные в ходе осмотра и испытаний, не проявлялись. За период проведения экспертизы не были обнаружены недостатки бурильной установки, выявляющиеся неоднократно.

4. Имеет ли установка необходимую систему защиты, предусмотренную
Правилами безопасности в угольных шахтах, в том числе от недопустимых режимов
эксплуатации?

Бурильная установка имеет необходимую систему защиты, предусмотренную Правилами безопасности в угольных шахтах.

По результатам экспертизы (в том числе осмотра и испытаний) установлено, что бурильная установка имеет элементы системы защиты в соответствии с Правилами безопасности в угольных шахтах (ПБ 05-618-03):

5. Может ли установка быть признана качественной продукцией, обеспечивающей технические параметры, которые указаны в заводском паспорте, включая производительность. Если нет, то какими обстоятельствами это обосновывается?

Бурильная установка может быть признана качественной продукцией, обеспечивающей технические параметры, которые указаны в заводском паспорте, включая производительность.

По результатам экспертизы, в том числе осмотра и испытаний, установлено, что бурильная установка отвечает требованиям технической документации, выполняет своё функциональное назначение и достигает основных показателей, указанных в заводском паспорте.

Существенных нарушений требований к качеству бурильной установки (а именно, неустранимых недостатков производственного или конструктивного характера, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, а также недостатков, которые выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения не выявлено.

6. Если руководствоваться технической документацией бурильной установки, то позволяет ли она грамотно осуществлять монтаж, регулировку и эксплуатацию в шахтных условиях?

Если руководствоваться технической документацией бурильной установки, то она позволяет грамотно осуществлять монтаж, регулировку и эксплуатацию в шахтных условиях.

По результатам экспертизы, в том числе осмотра и испытаний, установлено, что паспорт бурильной установки УБШ-316-01 и Инструкция по эксплуатации гидроперфораторов «Норит-101» могут служить руководством по надлежащему монтажу, регулировке и эксплуатации в шахтных условиях при надлежащей квалификации и подготовленности персонала, так как техническая документация содержит все необходимые для этого сведения и указания (в частности, назначение, общие указания и указания мер безопасности, технические данные и характеристики, состав и комплектность, устройство и принцип работы, схема гидравлическая, система пылеподавления, электрооборудование, подготовка к работе, порядок работы, проверка технического состояния, техническое обслуживание и ремонт, характерные неисправности, сведения о консервации, транспортирование, правила хранения, контрольно-измерительные приборы, инструменты и принадлежности, карта смазки).

Согласно материалам дела (в частности, письмо ОАО «РШС» №07.01-01.1198 от 23.05.2008 г., Исковое заявление ОАО «РШС» №07.01.-01.2474 от 07.09.2007 г.), поставщик осуществил необходимую подготовку достаточного числа сотрудников покупателя для монтажа, регулировки и эксплуатации бурильной установки в шахтных условиях в соответствии с технической документацией, однако к настоящему моменту все указанные сотрудники покупателя уволены.

7. При существующей конструкции бурильной установки возможно ли неконтролируемое повышение температуры масла в гидросистеме (выше допустимых значений), делающее использование установки по назначению опасным?

При существующей конструкции бурильной установки неконтролируемое повышение температуры масла в гидросистеме (выше допустимых значений), делающее использование бурильной установки по назначению опасным, невозможно.

8. Имеются ли у установки дефекты, устранение которых возможно только в заводских условиях? Если да, то какие?

Единственным выявленным дефектом (недостатком) бурильной установки, устранение которого возможно в заводских условиях (а именно - на дневной поверхности в специально оборудованных условиях ремонтно-механического завода или электромеханических мастерских) является расклеп бойка гидроперфоратора «ФИО18 -101», что предусмотрено в технической документации.

По результатам экспертизы, в том числе осмотра и испытаний, установлено, что все остальные обнаруженные дефекты (недостатки) бурильной установки могут быть устранены (а часть из них была фактически устранена в ходе осмотра и испытаний по решению экспертов для обеспечения нормально хода осмотра и испытаний) в производственных условиях (в том числе в условиях шахты), так как для этого не требуется специально оборудованных условий завода. Дефекты (недостатки), устранение которых возможно только в условиях завода-изготовителя (в связи с необходимостью наличия каких-либо условий, достижимых только на заводе-изготовителе: специальной оснастки, конструкторской документации, технологии производства), у бурильной установки отсутствуют.

9. Соответствовала ли бурильная установка УБШ-316-01 на момент поставки требованиям договора поставки № 48/05-УК от 27.10.2005 года по комплектности и
качеству?

Бурильная установка УБШ-316-01 на момент поставки соответствовала требованиям Договора поставки №48/05-УК от 27.10.2005 г. по комплектности и качеству.

По результатам экспертизы установлено, что истцом и ответчиком 16.06.2006 г. был подписан Акт приемо-сдаточных испытаний бурильной установки в соответствии с договором №48/05-УК от 27.10.2005 г. Согласно указанному Акту, бурильная установка прошла необходимые осмотр и испытания (включая внешний осмотр, проверку работоспособности перфораторов и ходовой части, проверку правильности монтажа, проверку соответствия принципиальным схемам, проверку температурного режима и так далее), соответствует технической документации и требованиям Технических условий и принята покупателем. Замечания, указанные в Акте приемо-сдаточных испытаний от 16.06.2006 г., были устранены Поставщиком к моменту отгрузки бурильной установки (что зафиксировано в Акте проверки работоспособности и комплектности бурильной установки от 11.08.2006 г.) и в дальнейшем не выявлялись. Существенных недостатков бурильной установки производственного или конструктивного характера, которые существовали на момент поставки, не выявлено.

10. Имеются ли признаки, свидетельствующие о том, что бурильная установка УБШ-316-01 после поставки подвергалась демонтажу, монтажу, ремонту, заменялись
ли ее узлы?

Какие последствия для работоспособности бурильной установки УБШ-316-01 могли повлечь демонтаж, монтаж и ремонт с нарушением требований к правильности и качеству сборки узлов, резьбовых соединений, расключения и иных требований?

Признаки того, что бурильная установка УБШ-316-01 после поставки подвергалась демонтажу, монтажу, ремонту, заменялись ее узлы, имеются. Демонтаж, монтаж и ремонт с нарушением требований к правильности и качеству сборки узлов, резьбовых соединений, расключения и иных требований технической документации могли существенным образом сказаться на работоспособности и причинить бурильной установке недостатки, вплоть до приведения бурильной установки неработоспособное состояние (в частности, вследствие превышения допустимого давления и температуры рабочей жидкости, потери полезной мощности силовых агрегатов, загрязнения гидросистемы, разрушения ее отдельных узлов могли выйти из строя ходовая часть бурильной установки, гидроперфораторы, гидросистема).

По результатам экспертизы установлено, что согласно материалам дела (в частности. исковое заявление ОАО «РШС» №07.01-01.2474 от 07.09.2007 г., письмо ОАО «РШС» №03.07.-01.2025 от 14.11.2006 г., письмо ОАО «РШС» №07.01.-01.1031 от 04.05.2008 г.), бурильная установка неоднократно (как минимум, трижды - при спуске в шахту в г. Воркута, при подъеме из шахты в г. Воркута, при транспортировке из г. Воркута в г. Шахты) подвергалась покупателем самостоятельно демонтажу с последующем монтажом, а также покупателем предпринимались попытки осуществления ремонта бурильной установки и замены ее отдельных узлов (в частности, рукавов высокого давления, фильтров, манометров).

По результатам экспертизы (в том числе осмотра и испытаний) выявлено, что после поставки бурильной установки ее демонтаж, монтаж, ремонт, замена узлов бурильной установки производился с нарушением требований к правильности и качеству сборки узлов, резьбовых соединений, расключения и иных требований технической документации. Об этом свидетельствуют перечисленные в заключении повреждения установки (стр. 34-40 заключения).

Совокупность указанных в заключении признаков указывает на то, что демонтаж, монтаж, ремонт и настройка бурильной установки проводились с многочисленными и существенными нарушениями требований к правильности и качеству сборки узлов, расключения и иных требований технической документации. В результате бурильной установки были причинены многочисленные недостатки, отсутствовавшие на момент поставки.

11. По состоянию на момент проведения экспертного исследования (осмотра установки) какие недостатки по качеству (производственные дефекты, механические повреждения и недостатки, появившиеся в результате ненадлежащей эксплуатации) и комплектности бурильной установки УБШ-316-01 имеются?

Когда могли возникнуть недостатки по качеству и комплектности бурильной установки УБШ-316-01?

Каковы возможные причины недостатков по качеству бурильной установки УБШ-316-01?

По состоянию на момент проведения экспертного исследования (осмотра и испытаний) выявлены следующие недостатки бурильной установки по качеству и комплектности (а также установлены их причины и время возникновения) стр.40-47 заключения.

По результатам экспертизы, в том числе осмотра и испытаний, установлено, что обнаруженные во время экспертизы недостатки бурильной установки по качеству и комплектности относятся к недостаткам, являющимся следствием нарушений правил монтажа (в частности, утечки рабочей жидкости из разъемных соединений, выполнение нештатных некачественных сварочных соединений, нештатная установка отдельных узлов и рукавов), хранения (в частности, утрата эластичности резиновых и полиуретановых уплотнений, следы коррозии на внутренних узлах системы), транспортирования (в частности, деформированы стойки крепления фар и отсутствуют кронштейны их крепления, следы механических повреждений) и эксплуатации (пользования) (в частности, в гидробаке отсутствуют змеевики охлаждения рабочей жидкости, деформирована установочная площадка правого пускателя, нарушена целостность рукавов высокого давления как в части резиновой оболочки, так и в местах заделки, продольные риски на бронзовом кольце штока домкрата поворота правого податчика, загрязнение гидросистемы, разрушение уплотнений) бурильной установки.

Имеются ли конструкторские недостатки ходовой части и системы охлаждения бурильной установки УБШ-316-01 и каково их влияние наработоспособность бурильной установки?

Конструкторские недостатки ходовой части и системы охлаждения бурильной установки отсутствуют.

Конструкция системы охлаждения бурильной установки позволяет ей в полной мере выполнять свое функциональное назначение и обеспечивает нормальный температурный режим рабочей жидкости, в том числе при работе под нагрузкой (до 63 градусов - при наличии отклонений от технической документации в гидросистеме, до 46 градусов -после устранения отклонений от технической документации в гидросистеме) и выполнена по общепринятой схеме.

Имеется ли доступ к редукторам маслостанций и привода гусеничных тележек и каковы последствия для работоспособности бурильной установки, если он затруднен или отсутствует; возможно ли устранить данный недостаток?

Доступ к редукторам маслостанций и привода гусеничных тележек имеется, но относительно затруднен.

Указанная характеристика доступа к редукторам маслостанций и привода гусеничных тележек не являются недостатком, так как не влияют на работоспособность бурильной установки и не исключают возможность ревизии и ремонта. Изменение характеристик доступа к редуктора маслостанций и привода гусеничных тележек возможно путем внесения изменений в конструкцию бурильной установки.

Является ли нагрев рабочей жидкости бурильной установки УБШ-316-01 до 60 градусов допустимым?

Нагрев рабочей жидкости бурильной установки до 60°С является допустимым.

12. Могли ли возникнуть недостатки качества бурильной установки УБШ-316-01 в результате нарушений правил транспортировки, хранения и эксплуатации, а именно:

Могли ли стать нарушения ходовой части бурильной установки УБШ-316-01 (выход из строя червячного колеса редуктора, подклинивание редуктора и гидродвигателя, неработоспособность ходовой части) следствием недовключения редуктора при передвижении, нарушения режима работы ходовой части (а именно, работы в холостом режиме), неправильного натяжения цепей траков, превышения угла наклона поверхности шахты?

По результатам осмотра и испытаний установлено, что ходовая часть бурильной установки после устранения отклонений от технической документации в гидросистеме обеспечивает паспортные характеристики и нормальное передвижение, в том числе с преодолением препятствий и горки.

Могли ли стать нарушения в работе гидравлической системы бурильной установки УБШ-316-01 следствием использования недостаточного по количеству и качеству масла, эксплуатации бурильной установки без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышением давления?

Нарушения в работе гидравлической системы бурильной установки УБШ-316-01 могли стать следствием использования недостаточного по количеству и качеству масла, эксплуатации бурильной установки без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышением давления.

Недостаточное количество масла в гидросистеме бурильной установки приводит к нарушению теплового баланса в гидросистеме, что влечет повышение температуры рабочий жидкости и выход из строя уплотнений.( ответ на стр.50-53 заключения) или неисправности манометров) и приводит к нарушению целостности гидроаппаратов и гидросистемы в целом, разрушению уплотнений, потере работоспособности узлов бурильной установки. В ходе осмотра и испытаний бурильной установки были обнаружены признаки, указывающие на эксплуатацию бурильной установки без манометров и с неисправными манометрами (что запрещено технической документацией), а также признаки неконтролируемой регулировки и превышения допустимого давления.

Могли ли порывы рукавов высокого давления, течь рабочей жидкости из-под заделок стать последствием эксплуатации бурильной установки УБШ-316-01 без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышения давления, некачественного монтажа бурильной установки УБШ-316-01 покупателем?

Порывы рукавов высокого давления, течь рабочей жидкости из-под заделок могли стать последствием эксплуатации бурильной установки УБШ-316-01 без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышения давления, некачественного монтажа бурильной установки УБШ-316-01 покупателем.

Эксплуатация бурильной установки без манометров или с неисправными манометрами влечет неконтролируемую регулировку давления и превышение допустимого давления. Превышение допустимого давления приводит к нарушения целостности гидроаппаратов и гидросистемы в целом, выходу из строя уплотнений, потери работоспобности узлов бурильной установки.

Эксплуатация бурильной установки без фильтров или с неисправными фильтрами приводит к попаданию в рабочую жидкость посторонних частиц и воды, выходу из строя уплотнительных манжет, нарушению целостности гидросистемы, появлению задиров на рабочих поверхностях элементов гидроаппаратов и их заклиниванию, появлению коррозии.

Могло ли стать нестабильное включение гидроперфораторов следствием использования недостаточного по количеству и качеству масла, эксплуатации бурильной установки без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышения давления, недостаточной крепости пород?

Нестабильное включение гидроперфораторов могло стать следствием использования недостаточного по количеству и качеству масла, эксплуатации бурильной установки без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышения давления, недостаточной крепости пород.

При бурении пород недостаточной крепости (менее предусмотренной технической документацией) с использованием ударного механизма (то есть с не выключенным бойком) не происходит достаточного сопротивления со стороны породы, бурение которой осуществляется, и в силу дозированной подачи перфоратора на забой не происходит передач энергии удара на забой, вследствие чего кинетическая энергия бойка передается не на породу, а преобразуется в тепловую энергию и ведет к перегреву рабочей части бойка, снижению его твердости и разрушению ( стр.55-59 заключения ).

По результатам осмотра и испытаний бурильной установки выявлено относительно включение гидроперфораторов в работу, а также выполнение гидроперфораторами показателей производительности, установленных в технической документации.

Мог ли стать нагрев рабочей жидкости бурильной установки УБШ-316-01 следствием использования недостаточного по количеству и качеству масла, эксплуатации бурильной установки без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышения давления, замены рукавов на несоответствующие по диаметру?

Нагрев рабочей жидкости бурильной установки УБШ-316-01 мог стать следствием использования недостаточного по количеству и качеству масла, эксплуатации бурильной установки без манометров и фильтров или с неисправными манометрами и фильтрами, неконтролируемой регулировки и превышения давления, замены рукавов на несоответствующие по диаметру.

В ходе осмотра и испытаний бурильной установки выявлено, что после устранения отклонений фактического состояния гидросистемы от технической документации максимальная температура рабочей жидкости в бурильной установке при работе под нагрузкой составила 46 градусов, что является допустимой температурой для рабочей жидкости (при наличие отклонений от технической документации температура составляла до 63 градусов).

13. Допустима была ли эксплуатация бурильной установки УБШ-316-01 после
выявления указанных недостатков по качеству и комплектности, и могла ли
повлечь такая эксплуатация дальнейшее ухудшение работоспособности бурильной
установки?

Эксплуатация бурильной установки после выявления указанных недостатков по качеству и комплектности была недопустима и могла повлечь дальнейшее ухудшение работоспособности бурильной установки.

Эксплуатация бурильной установки в отсутствие или с неисправными манометрами, в отсутствии или с неисправными клапанами, с неправильно подключенными рукавами, загрязненной гидросистемой, нарушенной целостностью гидросистемы запрещена технической документацией и влечет дальнейшее ухудшение работоспособности бурильной установки и появление новых недостатков в результате превышения допустимого давления в гидросистеме, повышенного износа системы бурильной установки. Следствием эксплуатации с выявленными нарушениями явилась частичная потеря работоспособности узлами бурильной установки.

14. Могло ли явиться причинами повреждения и недостатков бурильной
установки УБШ-316-01, сказаться на ее работоспособности следующее:

Самостоятельный демонтаж и монтаж бурильной установки УБШ-316-01 с нарушениями установленных требований и без контроля поставщика, некачественное закрепление резьбовых соединений, некачественная укладка рукавов высокого давления, некачественный монтаж отдельных узлов?

Самостоятельный демонтаж и монтаж бурильной установки с нарушениями установленных требований и без контроля поставщика, некачественное закрепление резьбовых соединений, некачественная укладка рукавов высокого давления, некачественный монтаж отдельных узлов могли явиться причинами повреждения и недостатков бурильной установки, сказаться на ее работоспособности.

По результатам экспертизы (в том числе осмотра и испытаний) выявлено, что после поставки бурильной установки ее демонтаж и монтаж бурильной установки и ее отдельных узлов производился с нарушением требований к правильности и качеству сборки узлов, резьбовых соединений, расключения и укладки рукавов и иных требований технической документации и без контроля поставщика (об этом указано на стр.60-65 заключения) .

Самостоятельный демонтаж и монтаж бурильной установки с нарушениями установленных требований и без контроля поставщика, некачественное закрепление резьбовых соединений, некачественная укладка рукавов высокого давления, некачественный монтаж отдельных узлов могли явиться (и фактически явились) причинами повреждения и недостатков бурильной установки, могли сказаться (и фактически сказались) на ее работоспособности.

Запуск и настройка бурильной установки УБШ-316-01 в отсутствие поставщика?

Запуск и настройка бурильной установки в отсутствие поставщика могли явиться причиной повреждения и недостатков бурильной установки в случае выполнения такого запуска и настройка с нарушениями технической документации и/или неподготовленным персоналом ( стр.65-66 )

Удары бурильной установки УБШ-316-01 при падениях, кантовании?

Удары бурильной установки при падениях, кантовании могли явиться причиной повреждения и недостатков бурильной установки.

Нештатные механические воздействия на бурильную установку запрещены технической документацией и могут привести к повреждению и выхода из строю ее гидросистемы, ходовой части, перфораторов и любых иных узлов, нарушению целостности гидросистемы.

В ходе осмотра и испытаний бурильной установки выявлены признаки ударов бурильнойтановки при падениях, кантовании:

Недовключение редуктора при передвижении, нарушение режима работа ходовой части (а именно, работа в холостом режиме) бурильной установки УБШ-316-01?

Недовключение редуктора при передвижении, нарушение режима работы ходовой части (а именно, работа в холостом режиме) бурильной установки могли явиться причинами повреждения и недостатков бурильной установки.

Запуск, настройка и эксплуатация бурильной установки УБШ-316-01 в отсутствии исправных манометров?

Запуск ,настройка, эксплуатация бурильной установки в отсутствие исправных манометров могли явиться причинами повреждения и недостатков бурильной установки.

В ходе осмотра и испытаний бурильной установки выявлены следующие признаки эксплуатации бурильной установки в отсутствие исправных манометров:

1. Отсутствуют показания манометров вращателя и ударника правой бурильной машины и манометра манипуляций левой бурильной машины (причиной является установка заглушек в штуцерах манометров с нарушением технической документации).

2. Заглушки, установленные в штуцерах манометров ударника и манипуляций правой бурильной машины с нарушениями технической документации и препятствующие току рабочей жидкости и работе манометров, что является следствием демонтажа, монтажа, ремонта бурильной установки с нарушениями технической документации. Данный недостаток мог возникнуть после поставки бурильной установки в процессе ее эксплуатации, так как на момент поставки данный недостатков отсутствовал.

Эксплуатация бурильной установки УБШ-316-01 с недостаточным количеством и качеством масла, без фильтров, с загрязненным маслом?

Эксплуатация бурильной установки с недостаточным количеством и качеством масла, без фильтров, с загрязненным маслом могли явиться причинами повреждения и недостатков бурильной установки.

Превышение рабочего угла наклона поверхности, по которой осуществляется самоходное передвижение бурильной установки УБШ-316-01?

Недостаточная крепость пород, бурение которых осуществляется гидроперфораторами?

Недостаточная крепость пород, бурение которых осуществляется гидпроперфораторами, могла явиться причинами повреждения и недостатков бурильной установки.

При бурении пород недостаточной крепости (менее предусмотренной технической документации) с использованием ударного механизма (то есть с не выключенным бойком) не происходит достаточного сопротивления со стороны породы, бурение которой осуществляется, и в силу дозированной подачи перфоратора на забой не происходит передач энергии удара на забой, вследствие чего кинетическая энергия бойка передается не на породу, а преобразуется в тепловую энергию и ведет к перегреву рабочей части бойка, снижению его твердости и разрушению.

Выявлены признаки использования перфораторов для бурения пород крепостью, меньше предусмотренной технической документацией.

Замена рукавов высокого давления бурильной установки УБШ-316-01 (в том числе на рукава меньшего сечения)?

Замена рукавов высокого давления бурильной установки (в том числе на рукава меньшего сечения) могла явиться причинами повреждения и недостатков бурильной установки.

15. Могут ли быть устранены выявленные недостатки бурильной установки УБШ-316-01, в каких условиях и в какие сроки, с какими затратами?

Выявленные недостатки бурильной установки могут быть устранены в производственных условиях (расклеп бойка гидроперфоратора - в заводских условиях) в разумные срок и с разумными затратами.

Единственным выявленным недостатком бурильной установки, устранение которого возможно в заводских условиях (а именно - на дневной поверхности в специально оборудованных условиях ремонтно-механического завода или электромеханических мастерских) является расклеп бойка гидроперфоратора «ФИО18 -101», что предусмотрено в технической документации.

По результатам экспертизы, в том числе осмотра и испытаний, установлено, что все остальные обнаруженные недостатки бурильной установки могут быть устранены (а часть из них была фактически устранена в ходе осмотра и испытаний по решению экспертов для обеспечения нормально хода осмотра и испытаний) в производственных условиях (в том числе в условиях шахты), так как для этого не требуется специально-оборудованных условий завода. Дефекты (недостатки), устранение которых возможно только в условиях завода-изготовителя (в связи с необходимостью наличия каких-либо условий, достижимых только на заводе-изготовителе: специальной оснастки, конструкторской документации, технологии производства), у бурильной установки отсутствуют.

16. Проявятся ли недостатки бурильной установки УБШ-316-01, после
устранения вновь, в случае строгого соблюдения правил эксплуатации и
транспортировки и использования бурильной установки в надлежащих горно-
геологических условиях?

Предпосылки для проявления вновь недостатков бурильной установки после их устранения в случае строгого соблюдения правил эксплуатации и транспортировки и использования бурильной установки в надлежащих горно-геологических условиях отсутствуют.

Исходя из анализа причин возникновения недостатков бурильной установки, вероятнее всего, в случае строгого соблюдения правил эксплуатации и транспортировки бурильной установки и использования бурильной установки квалифицированным и подготовленным персоналом в надлежащих горно-геологических условиях недостатки бурильной установки после их надлежащего устранения вновь не проявятся.

17. Каковы горно-геологические условия забоя шахты, в котором
эксплуатировалась бурильная установка УБШ-316-01:

Какова крепость пород в забое шахты, и могла ли их недостаточная крепость повлиять на работоспособность гидроперфораторов «Норит-101»?

Согласно материалам дела (справки о составе и крепости пород шахты «Заполярная») в августе - октябре 2006 года основная масса горных пород (до 90%) наклонного ствола шахты, в котором эксплуатировалась бурильной установка, была представлена аргиллитами и алевролитами с коэффициентом крепости f = 4-6 по шкале проф. ФИО15. Согласно п. 2. 1. «Паспорта перфоратора гидравлического «Норит-101» перфоратор предназначен для бурения шпуров в породах крепостью 6-14 ед. по шкале проф. ФИО15.

Выявленные в ходе осмотра и испытаний расклеп, цвета побежалости и снижение твердости бойка перфоратора бурильной установки свидетельствуют о применении перфоратора для бурения пород ниже предусмотренной технической документацией. В ходе испытаний бурильной установки при бурении блока, крепостью порядка 6 единиц по шкале ФИО19, ухудшение состояния бойка за время испытаний не обнаружено.

Каков угол наклона поверхности в забое шахты, и могло ли его превышение повлиять на работоспособность ходовой части бурильной установки УБШ-316-01?

Согласно материалам дела (письмо ОАО « Воркутауголь» № 16-6/289 от 22.03.08 г.), угол наклона конвейерного ствола шахты, в котором эксплуатировалась бурильной установка, составлял +12°12'. В тоже время в реальных условиях забоя возможны местные изменения угла наклона почвы выработки в сторону увеличения, а также наличие на почве препятствий с высотой более 50 мм.

Согласно паспорту бурильной установки, самоходно преодолеваемый ею уклон не должен превышать 12°. Превышение локальных углов наклона выработки (местные препятствия), по сравнению с технической документацией, могло повлечь нарушение силовых параметров привода и выход из строя червячного колеса редуктора, подклинивание редуктора и гидродвигателя.

Соответствует ли техническое задание покупателя на бурильную установку УБШ-316-01 горно-геологическим условиям забоя шахты?

Документ с наименованием «Техническое задание на Бурильную установку» в материалах дела отсутствует. Имеется приложение к договору №48/05-УК от 27.10.2005 г., содержащее технические характеристики, предъявляемые к Бурильной установке.

При значении крепости пород меньшей 6-ти ед. не может быть обеспечена стабильная и эффективная работа гидроперфоратора, шпуры в таких породах могут буриться вращательным способом. При бурении пород недостаточной крепости (менее предусмотренной технической документации) с использованием ударного механизма (то есть с не выключенным бойком) не происходит достаточного сопротивления со стороны породы, бурение которой осуществляется, и в силу дозированной подачи перфоратора на забой не происходит передач энергии удара на забой, вследствие чего кинетическая энергия бойка передается не на породу, а преобразуется в тепловую энергию и ведет к перегреву рабочей части бойка, снижению его твердости и разрушению.

18. Соответствует ли документация на бурильную установку УБШ-316-01 ГОСТам и если не соответствует, то повлекли ли эти недостатки последствия для работоспособности самой бурильной установки?

Документация на бурильную установку частично не соответствует ГОСТам, что не сказывается на работоспособности бурильной установки и не является ее недостатком.

В отношении технической документации в части собственно бурильной установки установлено:

-отсутствует техническое описание и инструкция по эксплуатации бурильной установки УБШ 316-01, однако соответствующие сведения включены в паспорт бурильной установки;

-паспорт УБШ 316-01.00.000.ПС «Бурильная установка УБШ-316-01» не отвечает требованиям таблицы 2 ГОСТ 2.601-2006 «ЕСКД. Эксплуатационные документы». По содержанию он является Руководством по эксплуатации (РЭ). В паспорте обязательно отражаются только сведения удостоверяющие гарантии изготовителя (лист 22 Паспорта бурильной установки УБШ 316-01.00.000. ПС), значения основных показателей (таблица 1 Паспорт бурильной установки УБШ 316-01.00.000.ПС), а также сведения о сертификации и утилизации изделия (сведения в паспорте бурильной установки отсутствуют).

Допускается совмещать паспорт с руководством по эксплуатации на технически несложные машины и изделия, что не может быть применимо к бурильной установке УБШ-316-01.

В отношении технической документации в части гидроперфоратора «Норит-101» установлено:

-документация содержит техническое описание гидроперфоратора «Норит-101» и инструкцию по его эксплуатации;

-отсутствует паспорт, однако его содержание включено в инструкцию по эксплуатации.

19. Имеются ли недостатки и повреждения бурильной установки УБШ-316-01, свидетельствующие о нарушении условий и правил хранения, транспортировки бурильной установки (в том числе по маршруту г. Воркута - г. Шахты), и как эти недостатки и повреждения могут сказываться на работоспособности бурильной установки?

Могли ли нарушения правил хранения бурильной установки УБШ-316-01 и транспортировки (в том числе по маршруту г. Воркута - г. Шахты) и другие дополнительные обстоятельства (указать какие) повлечь установленные недостатки и повреждения бурильной установки УБШ-316-01?

Недостатки и повреждения бурильной установки, свидетельствующие о нарушении условий и правил хранения, транспортировки бурильной установки, имеются и они могли повлечь появление недостатков бурильной установки, выход из строя ее отдельных узлов. В ходе осмотра и испытаний бурильной установки выявлены признаки нарушения условий и правил хранения и транспортировки бурильной установки и установлены их последствия:

Общие выводы комиссии экспертов по результатам судебной экспертизы:

1. Бурильная установка УБШ-316-01 соответствует конструкторской и технической
документации, достигает установленных в технической документации показателей (в том
числе производительности) и является качественным товаром. Недостатки бурильной
установки производственного или конструкторского характера не выявлены.

2. Отсутствуют существенные нарушения требований к качеству бурильной установки (существенные недостатки по качеству или комплектности), в частности, отсутствуют неустранимые недостатки, отсутствуют недостатки, которые не могу быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, отсутствуют недостатки, которые выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения, отсутствуют другие подобные недостатки.

3. В отношении абсолютного большинства выявленных недостатков бурильной установки (за исключением течи рабочей жидкости из рукава подачи рабочей жидкости к вентиляторам системы охлаждения и отклонения от технической документации в части уменьшения проходного сечения по штуцеру рукава Ду 12 податчика правой бурильной машины) выявлено (а в ряде случаев сделано обоснованное предположение с высокой вероятностью), что они возникли после поставки и по причинам, возникшим после поставки, а именно, вследствие нарушения правил пользования (эксплуатации), хранения, демонтажа, монтажа, ремонта, а также вследствие нарушения иных требования технической документации, внесения несанкционированных изменений в конструкцию бурильной установки и эксплуатации бурильной установки в ненадлежащих горно-геологических условиях.

4. Все выявленные недостатки бурильной установки могут быть устранены с
соразмерными расходами и затратами времени в производственных условиях (в условиях
шахты) или условиях ремонтно-механического завода или электромеханических
мастерских.

5. Фактические горно-геологические условия, в которых осуществлялась
эксплуатация бурильной установки, не полностью соответствуют техническим
характеристикам, как указанным в технической документации, так и затребованным
покупателем.

6. Техническая документация на бурильную установку частично не соответствует
требованиям ГОСТ, что не является недостатком бурильной установки и не сказывается
на ее работоспособности.

Суд согласился с выводами экспертов, поскольку в целом они соответствуют обстоятельствам спора, представленным в деле доказательствам. Доводы истца в обоснование необходимости проведения повторной экспертизы суд находит несостоятельными , поскольку последние по существу сводятся к несогласию с результатами экспертизы .

Указывая на недостатки экспертизы , истец вместе с тем , не принял мер , как указывалось выше, к проведению экспертизы промышленной безопасности установки в момент получения товара , приступил к эксплуатации оборудования без разрешения территориального органа Госгортехнадзора на эксплуатацию установки в конкретных горно-геологических условиях , при отсутствии технической документации , которая , по его мнению , должна быть предоставлена при поставке товара.

В соответствии со статьей 464 ГК РФ если продавец не перелает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли- продажи ( пункт 2 статьи 456 ) , покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. С таким требованием истец к поставщику не обратился, приступил к монтажу и эксплуатацию оборудования с использованием предоставленной ему документации.

В соответствии с пунктом 8.1. договора от 27.10.2005 г. № 48/05-УК настоящий договор вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2006г., а в части исполнения сторонами своих обязательств – до их исполнения в полном объеме.

В соответствии с пунктом 5.4 договора гарантийный срок, гарантийные обязательства ответчика действуют до 31.12.2007 г. Согласно пункту 5.7 договора в период гарантийного срока эксплуатации товара поставщик обеспечивает прибытие своих специалистов для проведения гарантийного обслуживания в течение 15 дней с момента получения соответствующего запроса.

Из изложенного следует, что в период срока действия договора истец, не отказавшись от исполнения договора в соответствии с требованиями статьи 523 , пункта 2 статьи 475 ГК РФ, обратился 20.09.2007 г. с настоящим иском в суд, без соблюдения установленного порядка.

Право собственности на товар перешло истцу на основании пункта 4.5 дополнительного соглашения от 14.03.2006 г. к спорному договору поставки с момента передачи груза перевозчику.В соответствии со статьей 210 ГК РФ с указанного момента бремя содержания имущества возлагается на собственника .Материалами дела не подтверждено надлежащее исполнение истцом правомочий собственника в отношении бурильной установки (условий транспортировки, хранения , монтажа, демонтажа оборудования , эксплуатации ).

Оценив в совокупности представленные в дело доказательства , суд , учетом материально-правовой конструкции правоотношений сторон , пришел к выводу об отсутствии надлежащей доказательственной базы , подтверждающей факт существенного нарушения со стороны ответчика требований к качеству товара ( обнаружения неустранимых недостатков, недостатков , которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других недостатков ) , отсутствии документально подтвержденного отказа от исполнения договора и как следствие этого - об отсутствии у истца права требовать возврата уплаченной за товар денежной суммы на основании пункта 2 статьи 475 ГК РФ.

Не имеет нормативно-документального обоснования требование истца о взыскании с ответчика транспортных расходов, понесенных за доставку бурильной установки железнодорожным транспортом.

Исковые требования в части взыскания 4 636 544 руб.50 коп. удовлетворению не подлежат как необоснованные, расходы по оплате госпошлины пропорционально необоснованно заявленных исковых требований возмещаются истцом по правилам статьи 110 АПК РФ.

Исковые требования возмещения расходов по оплате авторского надзора в сумме 151 000 руб., возмещения расходов по оплате экспертизы в сумме 153 400,00 руб. всего на сумму 304 400 руб. подлежат оставлению без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом в этой части досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного договором. Истцу подлежит частичному возврату бюджета государственная пошлина пропорционально размеру этих требований в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Судом рассмотрено заявление ответчика о взыскании с истца судебных расходов по результатам судебного разбирательства по делу в порядке статей 106, 107, 110 АПК РФ в общей сумме 462 033 руб., из которых вознаграждение экспертам - 270 000 руб. (доказательства оплаты в материалах дела имеются), денежные средства, подлежащие выплате экспертам (в части расходов на проезд, найм жилого помещения и суточных в рамках осмотра и испытаний бурильной установки в г.Шахты Ростовской области) – 76 529 руб. (документы по несению расходов приложены к заявлению о возмещению расходов); расходы на участие представителей ответчика в судебной экспертизе - управляющего ООО «УК «Кузнецкий машзавод» (в части расходов на проезд, найм жилого помещения и суточных в рамках осмотра и испытаний бурильной установки в г.Шахты Ростовской области) на сумму 85 504 руб. – документы представлены в материалы дела .

Ответчик просит также компенсировать ему расходы на оплату услуг представителя (адвоката), участвовавшего в рассматриваемом деле в сумме 30 000 руб. на основании договора от 17.12.2007г. на оказание юридических услуг, заключенном с адвокатом Ильиной М.И. с представлением акта приемки оказанных услуг от 28.01.2008 г., платежного поручения от 27.12.2007 г. № 699 на сумму 30 000 руб. в подтверждение оплаты услуг.

По общему правилу, установленному статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которой принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны.

Лицо, требующее возмещении судебных расходов, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. О чрезмерности судебных расходов, понесенных ответчиком по делу, истцом не заявлено. Размер и факт выплат подтвержден документально.

Исходя из изложенного, суд возмещает расходы ответчика за счет истца: в части оплаты экспертизы в сумме 270 000 руб., в части расходов экспертов, связанных с осмотром бурильной установки при проведении экспертизы – в сумме 76 529 руб.; в части расходов представителей истца для обеспечения явки представителей для осмотра бурильной установки – в размере 40 000 руб., исходя из достаточности участия одного представителя при проведении указанных действий, в части расходов по оплате услуг представителей в сумме 30 000 руб., исходя из рекомендаций, изложенных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.12.2007г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», в разумных пределах.

Руководствуясь ст.ст. 106, 109, 110, 112, п.2 статьи 148, ст. ст. 149, 167-170, 176, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы 4 636 544 руб. 50 коп. отказать.

В части взыскания суммы 304 400 руб. исковые требования оставить без рассмотрения.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Ростовшахтострой», г.Шахты Ростовской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Кузнецкий машиностроительный завод», г.Новокузнецк в счет возмещения судебных издержек 416 529 руб.

Открытому акционерному обществу «Ростовшахтострой», г.Шахты Ростовской области выдать справку на возврат из бюджета излишне оплаченной госпошлины по платежному поручению от 14.09.2007г. № 169 на сумму 12 588 руб.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.

Судья

Арбитражного суда

Кемеровской области Е.Н. Михаленко