Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области - ФИО2, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 08.04.2011г., служебное удостоверение; ФИО3, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 19.01.2011г., служебное удостоверение;

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Терминал», <...> (далее ООО СК «Терминал», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, контролирующий орган) № 10-39/19 от 18.04.2011г. в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 2415318 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, налога на добавленную стоимость в размере 1569420 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; в части доначисления налога на прибыль в размере 73248 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в размере 163643 руб., соответствующих сумм пени и штрафа Общество отказалось от заявленных требований (согласно заявленного ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 15.12.2011г).

Согласно пунктов 2 и 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью частично. Ходатайство в части отказа от заявленных требований в данной части судом принято, поскольку не нарушает прав и законных интересов каких-либо третьих лиц. Производство по делу в части доначисления налога на прибыль в размере 73248 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в размере 163643 руб., соответствующих сумм пени и штрафа прекращено.

Заявленные требования основаны на нормах действующего Налогового кодекса Российской Федерации, и мотивированны тем, что доначисление доходов и соответствующих налогов за оказание услуг генподряда не соответствует нормам налогового и гражданского законодательства, а также фактическим правоотношения общества и субподрядчиков. Выводы инспекции о том, что первичные документы содержат недостоверные сведения, и что отсутствуют реальные хозяйственные операции с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь» ООО «Гермес» ООО «Союз-К» не обоснованы. Налоговое законодательство не допускает привлечение налогоплательщиков к ответственности за несоблюдение законодательных предписаний их контрагентами. На заявителя действующим законодательством не возложена ответственность за действия контрагентов. Доказательств, свидетельствующих о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов, направленности этих действий на уклонение от уплаты налогов, невозможности и отсутствия реального осуществления сделок с учетом времени, местонахождения имущества, объема материальных ресурсов, о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении контрагентом недостоверных либо противоречивых сведений, налоговым органом не представлено. Общество действовало добросовестно, документально подтвердило произведенные расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль и правомерность предъявления соответствующих сумм налога на добавленную стоимость к вычету. Завышение расходов не в том налоговом периоде не привело к задолженности перед бюджетом. Ссылается на наличие тяжелого финансового положения, кредиторской задолженности и на отсутствие виновности и умысла на совершение правонарушения в качестве смягчающих обстоятельств при привлечении к налоговой ответственности.

Представители налогового органа по существу требований возражают, мотивируя тем, что Обществом не подтвержден факт реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами, поскольку представленные заявителем первичные документы содержат недостоверную информацию. Представление налогоплательщиком документов не влечет автоматического подтверждения расходов и применения налоговых вычетов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, необходима проверка достоверности представленных налогоплательщиком документов. Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки были установлены обстоятельства, которые указали на нарушение налогоплательщиком норм законодательства о налогах и сборах, а также законодательства о бухгалтерском учете. Налоговый орган пришел к выводу, что представленные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных связей между заявителем, с одной стороны, и спорными контрагентами. Налоговый орган, руководствуясь учетной политикой налогоплательщика, правомерно установил занижение дохода и налоговой базы по услугам генподрядов. Налогоплательщиком документально не подтверждены расходы по счету – фактуре, выставленной ФИО4, отражение в 2009г. расходов, понесенных в 2008г. привело к неуплате налога за 2008г., следовательно, налоговым органом правомерно доначислен налог, соответствующие суммы пени и штрафа. В силу норм действующего налогового законодательства налогоплательщик обязан уплачивать НДС с авансовых платежей (подробно возражения изложены в письменном отзыве и дополнении к отзыву).

В соответствии со статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству заявителя пропущенный процессуальный срок, установленный законом для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, судом восстановлен.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя (акт проверки от 14.02.2011г. № 10-39-4/192) налоговым органом принято решение от 18.04.2011г.

Основанием для принятия названного решения в оспариваемой части послужил вывод инспекции: о необоснованном уменьшении Заявителем налоговых обязательств по уплате в бюджет налога на прибыль за 2008, 2009 года в отношении финансово-хозяйственных операций заявителя с ООО «Элма» (ИНН <***>), ООО «Кузбассметаллургстрой» (ИНН <***>), ООО «Прокопьевское строительное монтажное управление» (ИНН <***>), поскольку заявителем был занижен доход, учитываемый в целях налогообложения по налогу на прибыль за счет невключения сумм дохода от генподрядных услуг; о неполной уплате НДС за 2008, 2009 года в результате занижения доходов от реализации товаров (работ, услуг) по финансово-хозяйственным операциям заявителя с ООО «Элма» (ИНН <***>), ООО « Кузбассметаллургстрой» (ИНН <***>), ООО «Прокопьевское строительное монтажное управление» (ИНН <***>); о необоснованном завышения расходов и налоговых вычетов по НДС за 2008, 2009 года по финансово-хозяйственным операциям заявителя с ООО «СтройСнаб» (ИНН <***>), ООО «Омега» (ИНН <***>), ООО «Пром-Сибирь» (ИНН <***>), ООО «Гермес» (ИНН <***>), ООО «Союз-К» (ИНН <***>), поскольку представленные заявителем документы по взаимоотношениям с указанными контрагентами, по мнению налогового органа, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций с данными обществами, в связи с чем не могут служить основанием для отнесения соответствующих затрат в расходы и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в спорных суммах; налоговым органом установлено завышение расходов в январе 2009г. в результате включения в состав прямых расходов необоснованных и документально неподтвержденных расходов на приобретение товаров, работ (услуг) по счету - фактуре № 00000637 от 30.01.2009г., предъявленному ИП ФИО5 (лист решении 53 пункт 2); также налоговым органом установлено завышение расходов в 2009г. (не в том налоговом периоде) за счет несвоевременного отражения затрат понесенных в 2008 году по счету- фактуре № 1 от 15.01.2009г., выставленному ООО «Элма», по счету-фактуре № 1 от 11.01.2009г., выставленному ООО «Кузбассметаллургстрой», по счетам- фактурам № 00000792, № 00000804 от 30.01.2009г., выставленным ИП ФИО5 (лист решения 58 пункт 4); налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки установлено занижение налоговой базы по НДС, поскольку сумма полученных авансовых платежей не была включена в доход для налогообложения по НДС и не отражена в книге продаж (лист решения 118 пункт 2).

Не согласившись с решением инспекции, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, г. Кемерово. Решение оставлено Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения, что послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заслушаны представители сторон, участвующие в рассмотрении спора, изучены материалы дела.

По смыслу глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) документы, представляемые налогоплательщиком в налоговый орган, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных контрагентам, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. При этом, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64, ст. 68 АПК РФ).

Вместе с тем, с учетом требований статьи 252 НК РФ, статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001г. № 3-П и в Определении от 25.07.2001г. № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным доказательством реальности хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001г. № 3-П и в Определении от 25.07.2001г. № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает прямую зависимость налоговых последствий, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость, от добросовестного партнерства при гражданско-правовых сделках.

Следовательно, на недобросовестных налогоплательщиков не распространяется установленный главой 21 НК РФ порядок возмещения налога.

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика должен доказывать налоговый орган, поскольку обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, законодатель возлагает на налоговый орган, а не на налогоплательщика (подпункт 2 пункта 1 статьи 32 НК РФ).

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако данные положения закона не освобождают налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и на применение налоговых вычетов по НДС.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Как следует из фактических обстоятельств спора, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что заявителем в 2008 году были заключены договоры субподряда от 25.09.2008 № 13, от 27.10.2008 № 18 с ООО «Элма» (электромонтажные работы по Клубу в селе, подключение ВЛ-10кВ, пусконаладочные работы по КТПК); в 2008, 2009 годах был заключен договор субподряда от 24.10.2008 № 4 с ООО «Кузбассметаллургстрой» (выполнение земляных работ и нулевого цикла Клуба в селе); в 2009 году был заключен договор подряда от 04.06.2009 № 16 с ООО «Прокопьевское строительное монтажное управление» (капитальный ремонт многоквартирных домов). По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что фактическое выполнение по вышеуказанным договорам объемов строительно-монтажных работ ООО «Элма», ООО «Кузбассметаллургстрой», ООО «Прокопьевское строительное монтажное управление», их принятие, признание и оплата документально подтверждены. При этом в рамках вышеуказанных договоров подряда доходы услуг генподряда ООО СК «Терминал» составляют 4% , 0,09%, 19,256% от стоимости выполненных строительно - монтажных работ субподрядчиками. Как следует из фактических обстоятельств спора, в спорные периоды налогоплательщиком не представлены акты выполненных работ и счета - фактуры за услуги Генподряда при выполнении субподрядных работ ООО «Элма», ООО «Кузбассметаллургстрой», ООО «Прокопьевское строительное монтажное управление» в рамках вышеуказанных договоров подряда за 2008 год, 2009 год. Учитывая учетную политику Общества, налоговый орган пришел к выводу, что заявитель занизил доходы, учитываемые в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций в 2008 и 2009 годах.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд в оспариваемой части решения требования Общества оставляет без удовлетворениям по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для Российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 Кодекса в целях исчисления налога на прибыль доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей исчисления налога на прибыль в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса. Порядок признания доходов при методе начисления определен в статье 271 Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 271 Кодекса в целях главы 25 Кодекса доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Налоговым органом установлено, представителем заявителя подтверждено в судебном заседании, что в проверяемые периоды налогоплательщик доходы и расходы в целях налогового учета определял по методу начисления. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие урегулирования сторонами вопроса об оплате услуг Генподряда, невозможность их представления по причине независящей от заявителя не обоснована и не заявлена в судебном заседании.

Суд, приняв во внимание учетную политику Общества, руководствуясь положениями вышеуказанных норм налогового законодательства, пришел к выводу, что решение инспекции в указанной части является законным.

Ссылка представителя заявителя на факт поступления денежных средств в 2010 году по договору с ООО «Прокопьевское строительно-монтажное управление» судом не принимается, поскольку 2010 год не входит в период налоговой выездной проверки (лист дела 106, том 2).

Ссылка Общества на Постановление ФАС СЗО от 03.10.2008г № А13-825/2008 судомне может быть принята во внимание, поскольку по данному делу установлены иные фактические обстоятельства.

С учетом изложенного заявленные требования в данной части спора не подлежат удовлетворению.

Также в оспариваемой налогоплательщиком части решения налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки установлено завышение в январе 2009г. расходов в результате включения в состав прямых расходов необоснованных и документально неподтвержденных расходов на приобретение товаров, работ (услуг) по счету - фактуре № 00000637 от 30.01.2009г., предъявленного ИП ФИО5 в связи с непредставлением товарной накладной (ТОРГ-12). При этом налоговым органом установлен факт оплаты по данному счету - фактуре, отражение НДС, отражение поступления товара по счету 10.1 «сырье и материалы» (лист решении 53 пункт 2).

Заслушав представителей сторон, изучив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, суд удовлетворяет заявленные требования в данной части по следующим основаниям.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом документы, обосновывающие расходы, должны быть взаимно непротиворечивыми и достоверными.

Форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная", на которую ссылается инспекция, утверждена, как видно из Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, для учета торговых операций и применяется для оформления (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах, передаваемых по одному экземпляру организации, сдающей товары, и сторонней организации.

В силу статей 71, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Согласно решения, налоговым органом установлен факт оплаты и выделение налога на добавленную стоимость по данному счету - фактуре. Также инспекцией установлен факт оприходования приобретенного товара в бухгалтерском учете организации. Таким образом, документы подтверждают то обстоятельство, что фактически товар оплачен, получен и использован в производственной деятельности. Данный факт не опровергнут налоговым органом. Как следует фактических обстоятельств спора и из текста решения, налоговым органом достоверность сведений, содержащихся в документах, не опровергнута ни в ходе проверки налогоплательщика, ни в ходе встречной налоговой проверки ИП ФИО4

Таким образом, оценив в совокупности вышеизложенные обстоятельства, учитывая, что налоговое законодательство не устанавливает обязательности представления товарных накладных в подтверждение обоснованности понесенных расходов, суд пришел к выводу, что установленные налоговым органом обстоятельства в совокупности подтверждают несение налогоплательщиком расходов по счету - фактуре № 00000637 от 30.01.2009г.

Оценив представленную в судебном заседании товарную накладную, суд не принимает данный документ в качестве доказательства, учитывая требования статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

С учетом изложенного, доначисление налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по эпизоду неправомерного включения в состав прямых расходов необоснованных и документально неподтвержденных расходов на приобретение товаров, работ ( услуг) по счету - фактуре № 00000637 от 30.01.2009г., неправомерно.

Также в оспариваемой налогоплательщиком части решения налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки установлено завышение расходов в 2009г. (не в том налоговом периоде) за счет несвоевременного отражения затрат, понесенных в 2008 году (лист решения 58 пункт 4), а именно: по счету - фактуре № 1 от 15.01.2009г. выставленному ООО «Элма» и оплаченному в январе 2009г., работы были выполнены 31.12.2008г. согласно справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акту выполненных работ (форма КС-2); по счету-фактуре № 1 от 11.01.2009г., выставленному ООО «Кузбассметаллургстрой», работы выполнены 31.12.2008г. согласно справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акту выполненных работ (форма КС-2); по счетам - фактурам № 00000792 и № 00000804 от 30.01.2009г., выставленным ИП ФИО5 товар принят на учет согласно составленным и подписанным товарным накладным (форма ТОРГ-12) № 792 от 26.12.2008г., № 804 от 30.12.2008г.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью для российских организаций считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Как указано в пункте 1 статьи 252 НК РФ, расходы организации должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение прибыли. В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При определении налогоплательщиком доходов и расходов по методу начисления расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и в силу статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации они подразделяются на прямые и косвенные. При этом налогоплательщик самостоятельно определяет учетную политику организации.

Налоговым органом установлено, что налогоплательщиком определен порядок признания расходов при методе начисления, закрепленный в приказе об учетной политике, в том налоговом периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств; датой осуществления расходов признается дата подписания акта приемки – передачи работ, услуг.

С учетом изложенного, суд соглашается с налоговым органом, что налогоплательщиком завышены расходы в 2009 году.

Вместе с тем пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" № 5 от 28.02.2001г. разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, целью привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ является наказание нарушителя за недополучение бюджетом необходимых сумм налога в установленный срок.

Отражение обществом расходов в 2009г, право на отражение которых возникло в 2008г., не привело к возникновению задолженности по налогу перед бюджетом, поскольку неотражение расходов в 2008г. (в предыдущем периоде) повлекло соответственно переплату по налогу. Обратного налоговый орган не доказал. С учетом изложенного, доначисление налога. пени и штрафа неправомерно.

С учетом изложенного, в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Также налоговым органом в оспариваемой части решения по результатам выездной налоговой проверки установлено завышение расходов и налоговых вычетов, связанных с производством и реализацией в результате принятия заявителем к учету необоснованных и документально не подтвержденных затрат по хозяйственным операциям с ООО «СтройСнаб» (ИНН <***>) за 2008, 2009г.г. согласно счетов - фактур и товарным накладным к ним, ООО «Омега» (ИНН <***>) за 2008, 2009г.г. согласно договоров поставки, счетов-фактур и товарных накладных к ним; с ООО «Пром-Сибирь» (ИНН <***>) за 2009г. согласно договора поставки, счетов-фактур и товарных накладных к ним, счетов; с ООО «Гермес» (ИНН <***>) за 2009г. согласно договорам поставки, счетов- фактур, товарных накладных к ним, счетов; с ООО «Союз-К» (ИНН <***>) за 2009г. согласно договора поставки, счетов- фактур, товарных накладных к ним.

Установив совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО СК «Терминал» в 2008г. по взаимоотношениям с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега» и в 2009г. по взаимоотношениям с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость якобы приобретенных товаров у данных контрагентов и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы, налоговый орган исходил из того, что первичные документы подписаны лицами, не являвшимися руководителями ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» согласно экспертным заключениям № 806 от 14.12.2010г., № 805 от 14.12.2010г., № 802 от 14.12.2010г., № 803 от 14.12.2010г., № 804 от 14.12.2010г. (тома дела 3, 4); что лица, ФИО6, ФИО7, ФИО8, (ФИО9, в спорном периоде),ФИО10, ФИО11,сведения о которых как о руководителях и учредителях ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» содержались в ЕГРЮЛ, отрицают свое участие в финансовой и хозяйственной деятельности этих организаций, подписание первичных документов по спорным хозяйственным операциям, выдачу доверенностей согласно протоколам допросов № 359 от 13.09.2010г. от 23.10.2009г., от 21.05.2010г., от 28.09.2010г. от 06.10.2010г., от 30.09.2010г. (тома дела 3, 4); исходил из отсутствия ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» по месту юридического адреса, и в списке арендаторов, а также невозможности определения их фактического местонахождения, согласно осмотра помещений (тома дела 3, 4); представления контрагентами «нулевой» или близкой к «нулевой» налоговой отчетности, отчетности с искаженными данными; отсутствия у организаций технического и материального обеспечения (отсутствие основных и транспортных средств); отсутствия у контрагентов работающих лиц либо наличие численности в 1 человек; непредставления налогоплательщиком товарно - транспортных накладных; а также из анализа расчетных счетов, согласно которого у контрагентов отсутствует оплата за коммунальные услуги, за аренду помещений, транспортных средств, а равно и иные расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении предпринимательской деятельности, а денежные средства, поступившие на расчетный счет контрагентов, переводились на расчетные счета юридическим лицам и в последующем обналичивались физическими лицами за вознаграждение согласно протоколов допросов последних.

Заслушаны представители сторон, изучены материалы дела.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Применяя названное Постановление от 12.10.2006г. N 53 к обстоятельствам по настоящему делу, суд оценивает достоверность представленных инспекцией и предпринимателем доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности принятого инспекцией решения.

Упомянутые обстоятельства касаются как сведений, полученных инспекцией в ходе налоговой проверки, которые привели ее к выводу об уменьшении обществом размера налоговых обязанностей путем применения схемы уклонения от уплаты налогов при использовании фиктивного документооборота, так и доводов Общества, в том числе о предоставлении всех документов, подтверждающих обоснованность заявленного налогового вычета и понесенных расходов.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи по хозяйственным операциям заявителя с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К», выслушав пояснения представителей Общества и налогового органа, суд считает заявленное требование в оспариваемой части необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств спора и подтверждается материалами дела, в обоснование правомерности понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов, представленные в налоговый орган Обществом учетные документы подписаны от имени ООО «СтройСнаб» директором ФИО6, от имениООО «Омега» директором ФИО7, от имени ООО «Пром-Сибирь» руководителем ФИО8, от имени ООО «Гермес» руководителем ФИО10, от имени ООО «Союз-К» руководителем ФИО11

Вместе с тем, согласно результатам проведенных в ходе проверки экспертных исследований, исследуемые подписи от имени ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, изображения которых расположены в представленных на исследование первичных документах ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К», ООО «ПромСибирь», выполнены не ФИО6, не ФИО7, не ФИО8, не ФИО10, не ФИО11, а другими лицами, что не противоречит свидетельским показаниям данных лиц, согласно которым последние отрицают руководство данной организации, подписание бухгалтерской и налоговой отчетностей, отношение к финансово-хозяйственной деятельности, указывает на подписание каких-то документов и учреждение за вознаграждение (заключения эксперта, протоколы допросов). Кроме того, как следует из материалов дела первичные документы ООО «ПромСибирь» подписаны руководителем ФИО8, тогда как в спорном периоде согласно учредительным документам руководителем организации являлось иное лицо - ФИО9., отрицающая руководство данной организацией, подписание каких-либо документов у нотариуса (лист дела 86 том дела 4).

Согласно пункту 4 статьи 32 Федерального закона от 08.12.2008г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Правом представлять общество без доверенности и совершать сделки от имени общества, согласно подпункту 1 пункту 3 статьи 40 Федерального закона от 08.12.2008г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» обладает только единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор или президент или руководитель). Таким образом, только единоличный исполнительный орган общества может без доверенности подписывать от имени общества любые документы и только он может выдавать любому лицу доверенность на право подписи документов.

При изложенных выше обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что счета-фактуры ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» и товарные накладные к ним содержат недостоверные сведения, так как не подписаны руководителями или иными уполномоченными лицами указанных организаций, соответственно, счета-фактуры, составленные с нарушением пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не подтверждают налоговые вычеты по НДС и не могут служить основанием для подтверждения обоснованности понесенных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль (статьи 169, 252 НК РФ, статья 9 Закона РФ № 129-ФЗ). Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 11.11.2008г. № 9299/08, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2009г. № ВАС 15154/09, от 30.06.2009г. № ВАС-7514/09, согласно которой счета – фактуры, подписанные неуполномоченными и неустановленными лицами не имеют юридической силы и не могут подтверждать факт реального совершения хозяйственных операций.

Доказательств, опровергающих показания свидетелей, Заявителем не представлено, следовательно, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не опровергнут вывод инспекции, положенный в основу решения о подписании документов неуполномоченными лицами.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Таким образом, ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» у суда отсутствуют основания считать, что эти организации вступали с заявителем в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд соглашается с налоговым органом в части того, что ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11 не подписывали спорные первичные документы.

Таким образом, суд пришёл к выводу, что в представленных документах по взаимоотношениям с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» имеются недостоверные сведения, вследствие чего они не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих право на применение налогового вычета и не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, и данные лица не изъявляли воли на подписание первичных, бухгалтерских и налоговых документов ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К».

Вывод о необоснованной налоговой выгоде, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) у организации, не имеющей лица, уполномоченного на заключение сделки и подписание первичных документов, соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 4553/05 от 25.10.2005г. и № 9299/08 от 11.11.2008г.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, а также, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, свидетельствующие о том, что руководители (директора) не имеют отношения к деятельности организаций, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае открытые от имени руководителей (директоров) данных обществ расчетные счета в банке не могут считаться принадлежащими указанным юридическим лицам, так как надлежащие органы обществ участия в открытии указанных счетов в банке не принимали (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008г. № 3245/08). Более того, налоговым органом в ходе проверки установлено, что при открытии расчетного счета ООО «Гермес», банковский договор об открытии расчетного счета заверен печатью иного юридического лица.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на то, что при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов учитываются не только наличие документов, подтверждающих факт реального вывоза товара, его оприходования и уплату налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов и оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на возмещение налога на добавленную стоимость. То есть должны оцениваться все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В силу требований части 2 статьи 71 АПК РФ каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

В ходе проверки налоговым органом также установлено, что контрагенты представляют нулевые отчетности, а также отчетность с минимальными показателями, не находятся по юридическому адресу, не имеют управленческого и технического персонала, основных и транспортных средств, расчеты производились через расчетный счет. При этом налоговым органом установлено, что из анализа расчетного счета следует, что отсутствуют такие статьи расходов как аренда помещений, оборудования, транспорта, отсутствуют платежи за коммунальные услуги, выплата заработной платы работникам организации. Согласно протоколам осмотра контрагенты по адресам, указанным в качестве местонахождения юридического лица при регистрации юридического лица, не находятся. При этом сведения об изменении местонахождения юридических лиц в выписках из Единого государственного реестра юридических лиц отсутствуют. Согласно свидетельским показаниям, показаниям собственников зданий, в аренду и субаренду помещения не сдавались, с данными организациями никаких взаимодействий не осуществлялось (тома дела 3, 4). При этом суд соглашается с тем, что с учетом норм действующего налогового законодательства ненахождение организации по месту государственной регистрации не является основанием для невключения спорных затрат в состав расходов и отказа в предоставлении вычета, однако указанное обстоятельство в совокупности с изложенными выше фактами свидетельствует о недостоверности сведений о контрагентах и нереальности их деятельности по взаимоотношениям с заявителем. Отсутствие контрагента по месту его государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в его деятельности вопросов правового характера, таких как: определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Отсутствие контрагента по месту регистрации, адресу, указанному в первичных учётных документах, также свидетельствует о недостоверности этих документов.

Кроме того, показания ФИО12 (руководитель заявителя) свидетельствуют о том, что он не знаком лично с руководителями контрагентов, что учредительные документы у контрагентов не запрашивались. Главный бухгалтер ФИО13 также показала что учредительных документов у контрагентов не запрашивались, что от контрагентов все первичные документы были получены почтой, прораб ФИО14 отрицает свою подпись в товарных накладных и также указал, что не знаком с руководителями контрагентов.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено, что расчеты производились через расчетный счет. При анализе расчетных счетов установлено, что у ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Союз-К» отсутствует оплата за коммунальные услуги, за аренду помещений, транспортных средств, а равно и иные расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении предпринимательской деятельности; денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «СтройСнаб» на следующий день переводятся на расчетный счет ООО «Омега» и в последующем выдаются физическим лицам, а также иным юридическим лицам на пластиковые карточки и пополнение счетов физических лиц, денежные средства обналичивались за вознаграждение ФИО15, денежные средства поступившие от заявителя на расчетный счет ООО «Омега» обналичивались за вознаграждение физическими лицами ФИО16 и ФИО17 (протоколы допросов); перечисление ООО «Пром-Сибирь» денежных средств на расчетный счет ООО «Гермес», открытого договором банковского счета, подписанным от имени ООО «Гермес», ИНН <***>, ФИО10 и заверенным печатью ООО «Гермес», на которой отражен иной ИНН <***>, ОГРН <***>, принадлежащий ООО «Тестирование энергетических систем и комплексов»; перечисление денежных средств, поступивших от заявителя ЗАО «Тринити» в счет оплаты ГСМ; выплаты денежных средств физическим лицам ФИО16 и ФИО18; подписание договора банковского счета ООО «Гермес» при его открытии, ФИО10, сведения о котором как о руководителе (в спорном периоде) ООО «Гермес» содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц, и проставлении последним печати с наименованием ООО «Гермес» ИНН <***> ОГРН <***>, принадлежащий иному юридическому лицу- ООО «Тестирование энергетических систем и комплексов»; перечисление ООО «Союз-К» денежных средств физическим лицам (с наименованием заработная плата), снятие денежных средств, поступивших от заявителя на хозяйственные нужды, что не опровергнуто налогоплательщиком.

С учетом вышеизложенного,учитывая доказанность налоговым органом факта отсутствия каких-либо отношений между ФИО6, ФИО7, ФИО8, (ФИО9, в спорном периоде), ФИО10, ФИО11 и ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008 года № 3245/08, суд пришел к выводу, что сам факт оплаты товара в безналичной форме не является доказательством наличия реальных хозяйственных связей между заявителем и спорными контрагентами. При таких обстоятельствах сам по себе факт перечисления денежных средств в безналичном порядке в рассматриваемом случае не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов и налоговых льгот. Расчеты, произведенные с участием расчетных счетов, в совокупности с установленными в судебном заседании обстоятельствами не могут опровергнуть факт представления налогоплательщиком с целью подтверждения права документов, содержащих недостоверные сведения, и отсутствия реальных финансово-хозяйственных связей между заявителем и спорными контрагентами. Обратного заявителем в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Довод заявителя о том, что налогоплательщик не может нести ответственность за достоверность содержащихся в представленных контрагентами документах сведений при данных обстоятельствах не убедителен.

Оценивая довод налогоплательщика по настоящему делу о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, суд принимает во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25.05.2010г. № 15658/09, в соответствии с которой субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия. По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010г. № 15658/09, Общество в опровержение утверждений инспекции вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что Заявителем не представлено доказательств того, что Общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью. Так, Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Ссылка представителя заявителя на затребование учредительных документов у спорных контрагентов документально не подтверждена. Невозможность представления в судебное заседание документально не подтверждена.

Более того, ясность в оказание спорных хозяйственных операций не смогли внести своими пояснениями, данными налоговому органу, руководитель, главный бухгалтер, прораб Общества. Согласно их пояснений, они не знают руководителей, учредительные документы не запрашивались. При вышеизложенных указанных обстоятельствах реальность хозяйственных операций с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» вызывает сомнение, а налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он в свою очередь претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

С учетом того, что Общество не проявило должную осмотрительность, не удостоверилось в правоспособности поставщиков на момент заключения сделок и подписания первичных документов, суд ставит под сомнение осуществление сделок. Таким образом, подписывая первичные документы с контрагентами ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К», налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и надлежащим образом не проверил полномочия руководителя, от имени которого подписывались первичные документы, полномочия представителя, необходимых производственных и трудовых ресурсов тем самым, взяв на себя негативные последствия указанных сделок.

Следовательно, не удостоверившись в правомочности и законности действий контрагентов по сделке, налогоплательщик не проявил должную осмотрительность, в связи с чем при отсутствии доказательств наличия умысла на уход от уплаты налогов в действиях налогоплательщика усматривается неосторожность, заключающаяся в том, что Общество, хотя и не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), должно было и могло это осознавать. Последствиями недостаточной осмотрительности налогоплательщика в хозяйственной деятельности может явиться ущерб бюджету в виде непоступления обязательных платежей.

Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовым договорам, бремя получения которых не может быть возложено на контролирующий орган, Заявителем в материалы дела не представлено.

Факт наличия информации о контрагентах в Интернете никоим образом не может служить доказательством ни добросовестности заявителя по делу, ни принятием последним необходимых и достаточных мер при выборе контрагентов для осуществления хозяйственной деятельности. Более того, ссылка налогоплательщика на проверку сайта УФНС России по Кемеровской области документально не подтверждена.

Таким образом, суд, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, а также принимая во внимание показания свидетелей, заключения почерковедческих экспертиз, анализ расчетных счетов, разовость сделок, отсутствие должной осмотрительности, пришел к выводу, что контрагенты, от имени которых составлены документы, спорных хозяйственных операций не совершали; документы, представленные налогоплательщиком в обоснование сделок с ООО «СтройСнаб», ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь», ООО «Гермес», ООО «Союз-К» не имеют к данным хозяйственным операциям никакого отношения, следовательно, у Общества отсутствует право на налоговую выгоду.

При этом последующее использование товара с учетом вышеизложенного не являются достаточными доказательствами для подтверждения факта приобретения Заявителем товара (услуг) именно у спорных контрагентов.

Также судом отклоняется как несостоятельный, нормативно не обоснованный и документально не подтвержденный довод представителя налогоплательщика о том, что заключение почерковедческой экспертизы не является доказательством, со ссылкой на проведение исследований по копиям представленных на экспертизу документов. При этом суд учитывает, что обязанность проведения экспертизы в рамках налоговой проверки исключительно по оригиналам соответствующих документов действующим законодательством о налогах и сборах не установлена. Требования статей 71, 75 АПК РФ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 10 постановления от 20.12.2006г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъясняют и регулируют вопросы применения норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По данному делу сторонами по спору не заявлялись ходатайства о назначении судебной экспертизы. Налоговым органом представлены на рассмотрение суду экспертизы, проведенные в рамках выездной налоговой проверки. Кроме того, суд принимает во внимание, что в силу пункта 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными. Соответствующего отказа от эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» ФИО19 не поступало. Таким образом, заключение эксперта является допустимым доказательством по делу, подтверждающим выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных Заявителем документах. Доказательств, опровергающих содержащиеся в заключениях выводы эксперта, Заявителем в материалы дела не представлено.

При принятии решения в части хозяйственных операций Общества с ООО «Омега», ООО «Пром-Сибирь» суд также учитывал позицию судов по делу № А27-1108/2011.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Суд принимает как состоятельный довод представителя заявителя, что допросы ФИО7, ФИО9, ФИО8 проведены до проведения выездной налоговой проверки. Тем не менее, суд считает возможным оценить содержащиеся в данных показаниях сведения об ООО «Омега», ООО «ПромСибирь»в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с иными имеющимися доказательствами по делу.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом не принимается ссылка представителя заявителя на наличие существенных обстоятельств, установленных судом по делу № А27-15869/2010 в отношении ООО «Омега» по следующим основаниям: как следует из решения по данному делу суд, оценив совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, связанных с заключением и исполнением договора от 01.04.2008г., установил, что налогоплательщик (заявитель по делу № А27-15869/2010 - ООО «Горно-промышленная компания») проявил должную осмотрительность, убедившись в правоспособности юридического лица (запросив учредительные документы, свидетельства, решения); налоговый орган не доказал состоятельность выводов о неподтверждении налогоплательщиком применении налоговых льгот (не подтвердил осуществление транзитных операций и обналичивание денежных средств за период с 01.01.2007 по 31.12.2008г.г., а также не осуществление деятельности по расчетному счету ООО «Омега»); суд не принял ссылку инспекции на отсутствие транспорта; суд установил, что показания ФИО7 (директором стал за вознаграждение, подписал регистрационные документы, договор на открытие счета, доверенности), не опровергаются выводами эксперта (договор на открытие банковского счета № 1185 от 30.01.2008г., договор по системе «Клиент-Банк» № 2205 от 15.05.2008г., карточки с образцами подписей и оттиска печати, карточки регистрации открытого ключа абонента в системе «Клиент-Банк» выполнены, вероятно, самим ФИО7).

Однако применительно к спору, рассматриваемому в данном судебном заседании, судом установлены дополнительные обстоятельства, которые установил налоговый орган и которые повлияли на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Так, согласно показаниям ФИО7, последний отрицает подписание каких-либо первичных документов, что подтверждено результатом экспертизы (договоры от 08.08.2008г., от 22.09.2008г., от 23.09.2008г., от 30.09.2008г., от 03.10.2008г.; счета- фактуры и товарные накладных к ним, счета подписаны не ФИО20, а другим лицом); сведения о доходах физических лиц контрагентом в налоговый орган не представлялись; учредитель ООО «Омега» ФИО21 является учредителем еще 68 юридических лиц и руководителем 86 организаций, а также главным бухгалтером в двух организациях, находящихся в г. Новосибирске, Красноярске, Томске, Перми, Красноярском крае, Нижнем Новгороде, Тюмени, Ростове-на-Дону, Алтайском крае, Ханты-Мансийском автономном округе; согласно протокола обследования юридическое лицо не находится по адресу регистрации; согласно ответа собственника здания помещение ООО «Омега» не сдавалась в аренду; контрагентом представлена искаженная налоговая отчетность: в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008г., размер выручки от реализации товаров (работ, услуг) существенно отличается от суммы выручки, поступившей на расчетный счет организации (выручка от реализации товаров (работ, услуг) указана в размере 631,4 тыс. руб., в то время как поступления денежных средств на расчетный счет составили -125116,5 тыс. руб., в том числе поступили денежные средства от ООО СК «Терминал» на сумму 1414050 руб. То есть выручка, поступившая на расчетный счет организации от ООО СК «Терминал» в сумме 1414050 руб., не включена в налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость в 3 квартале 2008г.); не представлены налоговые декларации по налогу на прибыль, по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2008 год; согласно бухгалтерского учета у контрагента отсутствуют основные средства; из банковских документов установлено, что связь осуществлялась на IP - адрес банка. Согласно пункта 1.7. Положения об организации электронного документооборота (приложение № 1 к договору № 2205 от 15.05.2008г.) для работы с системой «Клиент-Банк», выделен оператор: ФИО15, пояснившая, что оператором системы «Клиент-Банк ООО «Омега» не является, и никогда не являлась и по своему паспорту за вознаграждение по чеку снимала деньги в АКБ Новокузнецком муниципальном банке с расчетного счета ООО «Омега» и передавала представителям организации (ФИО22), получая вознаграждение; согласно анализа расчетного счета ООО «Омега» АКБ «Новокузнецкий муниципальный банк» (ОАО) с расчетного счета плательщика - ООО СК «Терминал» денежные средства перечислены на расчетный счет получателя № <***> - ООО «Омега» (ИНН <***>). Все денежные средства, поступающие на принадлежащий ООО «Омега» расчетный счет № <***> от ООО СК «Терминал», обналичивались физическими лицами, а именно: ФИО16 по паспортам серии <...> выдан 2 ОВД г. Прокопьевска 12.08.2002г. и серии <...> выдан 23.09.2008г. отд. 2 Рудничного района г. Прокопьевска) и ФИО17 (паспорт серии <...> выдан 2 ОВД г. Прокопьевска 11.09.2001г.), которые в качестве свидетелей (протоколы допросов тома дел 3, 4) показали, что за вознаграждение с расчетного счета ООО «Омега» снимали денежные средства, в банке и передавали организации; из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Омега» № <***>, АКБ НМБ ОАО следует, что фактически у Общества в течение проверяемого периода (2008, 2009 г.г.) отсутствуют: расходы на оплату труда работников; расходы на содержание коммунальной сферы (аренда, отопление, электроэнергия); хозяйственные расходы, оплата за приобретенный по договорам пиломатериал, лист профилированный, щебень; руководитель ООО СК «Терминал» ФИО12 пояснил, что руководителя ООО «Омега» не помнит; местонахождение организации не знает; договор о доставке товара (пиломатериал, краска, щебень) передан через представителя поставщика, кем, со стороны поставщика подписан договор не знает, Ф.И.О. представителя не знает, документы, подтверждающие его полномочия, не запрашивались; учредительные документы поставщика и документы, подтверждающие личность
лица, подписавшего договор поставки и лиц, представляющих интересы поставщика, не
запрашивались; главный бухгалтер ООО СК «Терминал» ФИО13 также показала, что учредительные документы поставщиков не запрашивались; прораб ООО СК «Терминал» ФИО14, указал на то, что об организации ООО «Омега» и его учредителе и руководителе он не слышал, не знает, документы, подтверждающие личность лица, подписывающего документы
(представляющего интересы поставщика) не запрашивались; подпись на товарной накладной ООО «Омега» № 2048 от 11.01.2009г. о приемке товара, выполненную от имени прораба ФИО14, не подтвердил, кто от его имени мог поставить подпись не знает.

При этом, как установлено налоговым органом, судом в ходе судебного заседания, и не опровергнуто налогоплательщиком, Заявителем не представлено доказательств того, что Общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью. Так, Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, Обществом не проверена коммерческая привлекательность и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала), не удостоверилось в правоспособности поставщика на момент заключения сделки и подписания первичных документов, не запросило правоустанавливающие документы.

Поскольку данные обстоятельства настоящего дела по хозяйственных операциям с ООО «Омега» являются дополнительными и не совпадают с обстоятельствами по делу № А27-15869/2010, суд пришел к выводу, что данные обстоятельства являются новыми.

При таких обстоятельствах довод заявителя о том, что обстоятельства, положенные налоговым органом в основу выводов по хозяйственным операциям заявителя с ООО «Омега», изложенные в оспариваемом решении, уже были предметом судебного исследования и нашли оценку в судебных актах по делам № А27-15869/2010 не обоснован и документально не подтвержден.

Кроме того, спорного контрагента невозможно соотнести, поскольку в решении суда по делу № А27 -15869/2010 не отражен ИНН /КПП юридического лица.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, требования Общества в данной части суд признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Также в оспариваемой налогоплательщиком части решения налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки установлено занижение налоговой базы по НДС: сумма полученных авансовых платежей не была включена в доход для налогообложения по НДС и не отражена в книге продаж (лист решения 118 - пункт 2)

В отношении хозяйственной операции по реализации с учетом правил, установленных пунктом 1 статьи 154, 167, пунктов 1, 3 статьи 168 Налогового Кодекса Российской Федерации, налоговая база по этим операциям определяется на день частичной оплаты с поступившей суммы оплаты (учитывая учетную политику налогоплательщика).

Согласно пункта 4 статьи 166 Налогового Кодекса Российской Федерации общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Таким образом, налогоплательщик, получив в счет предстоящих реализаций авансовые платежи, обязан включить их в налоговую базу, относящуюся к тому периоду, в котором они получены.

Факт поступления авансовых платежей и невключения их в налоговую базу при исчислении налога документально подтвержден и Заявителем не оспаривается. Следовательно, поступившие в адрес Общества авансовые платежи должны быть включены в налоговую базу для исчисления НДС за 3 квартал 2009г.

Ссылка представителя заявителя на факт подписания сторонами справок о стоимости выполненных работ в 2010г. судом не принимается, поскольку 2010 год не входит в период налоговой выездной проверки (лист дела 106, том 2).

С учетом изложенного требования в данной части не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, судом установлено, что при вынесении решения налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу положений пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

По смыслу подпункта 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 15.07.1999 г. № 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации и "О федеральных органах налоговой полиции", налоговый орган при рассмотрении дела о привлечении Общества к налоговой ответственности, обязан выяснять все обстоятельства совершения налогового правонарушения, и назначать наказание в зависимости от тяжести содеянного, размере и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, установив, в том числе, и наличие смягчающих либо отягчающих ответственность обстоятельств. Однако данные обязанности налоговым органом не были выполнены.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налоговых правонарушений, приведен в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации и не является исчерпывающим, так как в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса налоговым органом или судом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность и иные обстоятельства.

При этом согласно положениям пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить доказательства, представленные налогоплательщиком, независимо от того, представлялись ли они налоговому органу или нет.

Таким образом, устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, исходя из характера совершенного налогового правонарушения, суд, снижая размер штрафных санкций, учел в качестве смягчающих вину Общества следующие обстоятельства: совершение правонарушения впервые и наличие значительной кредиторской задолженности при нахождении организации в тяжелом финансовом положении (листы дела 64, 63, 71, том дела 2).

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

При таких обстоятельствах на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации суд считает необходимым уменьшить размер штрафа за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в 2 раза (на 310819,70 руб.).

Суд полагает, что размер штрафа с учетом конкретных обстоятельств дела в размере 310819,70 руб. отвечает принципам справедливости и соразмерности наказания тяжести совершенного правонарушения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на налоговый орган.

Руководствуясь ст. ст. 101, 167-170, 180, 181, 201, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Терминал», г.Прокопьевск, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск № 10-39/19 от 18.04.2011г в части доначисления налога на прибыль в размере 275378 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций (по эпизоду неправомерного включения в состав прямых расходов необоснованных и документально неподтвержденных расходов на приобретение товаров, работ (услуг) по счету-фактуре № 00000637 от 30.01.2009г.), в части доначисления налога на прибыль в размере 601163 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (по эпизоду завышения расходов в 2009г. за счет несвоевременного отражения затрат понесенных в 2008 году). В части доначисления штрафа в размере 310819,70 рублей (с учетом положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации).

В части доначисления налога на прибыль в размере 73248 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в размере 163643 руб., соответствующих сумм пени и штрафа производство по делу прекратить.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск в пользу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Терминал», <...> рублей (четыре тысячи рублей) государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная