Гражданский кодекс часть 1

от открытого акционерного общества «СУЭК-Кузбасс», г. Ленинск-Кузнецкий: ФИО1 - представитель по доверенности от 31.12.10, № 1/8, паспорт; ФИО2 – представитель по доверенности от 01.11.2011 года № 1/452; ФИО3 – представитель по доверенности от 27.09.2011 года № 1/478;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г. Кемерово: ФИО4, старшего государственного налогового инспектора отдела выездных проверок, доверенность от 03.05.11 № 03-12/16, удостоверение; ФИО5, заместителя начальника отдела выездных проверок № 2, доверенность от 18.04.11, № 03-12/9, удостоверение; ФИО6, старшего государственного налогового инспектора отдела выездных проверок № 2, доверенность от 06.08.11, № 03-12/28, удостоверение; ФИО7, государственного налогового инспектора юридического отдела, доверенность 29.04.11, № 03-12/15, удостоверение;

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «СУЭК - Кузбасс» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 13.05.2011 № 20 в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2009 годы в сумме 3707237 рублей;

- начисления и предложения уплатить пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 287767 рублей;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 35589 рублей;

- предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 821331 рублей;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1444415 рублей;

- начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пени по налогу на добавленную стоимость;

- предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 154239 рублей, за 3 квартал 2009 года в сумме 1086151 рублей;

- начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 8015 рублей;

- предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 38939 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ;

- предложения при невозможности удержания налога в размере 38939 рублей в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме № 2-НДФЛ;

- предложения в соответствии с положением п.5 ст. 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7469 рублей непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме № 2-НДФЛ (редакция требований уточнена заявителем).

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Шахта Комсомолец», реорганизованного в форме присоединения к Открытому акционерному обществу «Суэк-Кузбасс», по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки 14.03.2011 Инспекцией составлен акт № 5 и 13.05.2011 принято решение № 20 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым отказано в привлечении ОАО «Суэк-Кузбасс» к налоговой ответственности за налоговое правонарушение на основании пункта 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 3922069 рублей, налогу на добавленную стоимость в размере 2363828 рублей, налогу на добычу полезных ископаемых в размере 3707237 рублей, налогу на имущество в сумме 14342 рублей, пени в связи с несвоевременной уплатой налога, в том числе по налогу на доходы физических лиц, предложено уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в размере 1240390 рублей, уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 11354301 рублей. Решение обществу также предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета; представить уточненные декларации; удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 41385 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ, при невозможности удержания налога в размере 41385 рублей в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме № 2-НДФЛ; в соответствии с положением п.5 ст. 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7469 рублей непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания на лога по форме № 2-НДФЛ.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 05.07.2011 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 13.05.2011 № 20 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» утверждено.

Как следует из обжалуемого решения Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о неправомерности включения в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль, операции по приобретению услуг у ООО «Фобос», что в свою очередь повлекло доначисление налога на прибыль за 4 квартал 2008 года в размере 35589 рублей и к выводу о завышении убытков за 2009 год в размере 821331 рублей (пункт 1.2 решения Инспекции).

В обоснование заявленных требований по рассматриваемому эпизоду, заявитель в заявлении и его представитель в заседании ссылаются на Нормы Налогового кодекса Российской Федерации, определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Так, по мнению заявителя, налогоплательщиком представлены доказательства в подтверждение факта и размера понесенных затрат по сделкам с ООО «Фобос». Заявитель считает, что у налогового органа претензий по факту оприходования спорных услуг не имеется, а налоговый орган ограничился лишь выводом о подписании документов неустановленным лицом. По мнению заявителя, нормы Налогового кодекса Российской Федерации не позволяют сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действие других организаций и за ненадлежащее исполнение такими организациями своих налоговых обязательств. Заявитель также ссылается на факт проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, указывая, что удостоверился в его правоспособности и надлежащей государственной регистрации, изучил регистрационные документы при заключении договоров.

Представитель налогового органа требования заявителя считает необоснованными, ссылаясь на то, что в ходе налоговой проверки налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, позволяющих налоговому органу прийти к выводу о наличии формального документооборота, созданного заявителем, в целях получения налоговой выгоды. Инспекция, поставила под сомнение реальность выполнения работ ООО «Фобос». При этом инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения работ названным обществом в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием договоров, актов о приемке выполненных работ, счетов-фактур, смет, графиков лицом, не являвшимся руководителем данной организацией. Налоговый орган также ссылается на отсутствие лицензии у ООО «Фобос» на осуществление ремонтных работ на горношахтном оборудовании, на отсутствие необходимости в работах по усилению шарниров тормозной системы в подъемных машинах в количестве 81 шарнира, поскольку в техническом отчете отсутствует рекомендация на ремонт 81 шарнира.

Оценивая законность и обоснованность решения в оспариваемой части, суд исходит из следующего:

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном главой 25 Кодекса.

Из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, экономически оправданы и документально подтверждены.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

При этом нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают полностью налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора. В определенных случаях такая обязанность прямо предусмотрена нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в частности, такая обязанность возлагается на плательщиков налога на прибыль, когда в соответствии с требованиями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль в доказательство обоснованности понесенных расходов налогоплательщик обязан предоставить надлежащие документальные доказательства, подтверждающие разумность, экономическую оправданность понесенных расходов.

При этом первичные документы должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Приведенные нормы действующего законодательства предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из решения, в подтверждение правомерности включения в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщиком представлены: договоры № 1 от 20.11.2007, № 2 от 01.08.2008, № Р-1 от 06.10.2008, № Р-2 от 01.08.2009, предметом которых является выполнение работ по частичному ремонту ПМ 2ц-4х1,7; ПМ 2ц-4х1,8; ПМ 2ц-5х2,3, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры, сметы, графики исполнения работ, дефектные ведомости, протоколы разногласий. Указанные документы от имени ООО «Фобос» подписаны руководителем ФИО8

Из протокола допроса ФИО8 от 02.12.2010 следует, что он никогда не учреждал ООО «Фобос», доверенностей от своего имени на регистрацию юридических лиц не давал. ФИО8 также пояснил, что в 2006 году терял паспорт.

Довод налогового органа о не причастности ФИО8 к регистрации ООО «Фобос» основан лишь на его показаниях, при этом информации от нотариуса в отношении свидетельствования подписи на заявлении о регистрации юридического лица налоговым органом не представлено. Говоря о непричастности ФИО8 к регистрации общества представитель налогового органа также ссылается на заключение эксперта, однако как следует из постановления о назначении почерковедческой экспертизы и заключения эксперта заявление о регистрации юридического лица для проведения экспертизы не передавалось эксперту.

При этом необходимо заметить, что налоговым органом в ходе проверки установлено и подтверждено материалами дела, что ООО «Фобос» зарегистрировано по утерянному паспорту. Так, в решении единственного учредителя ООО «Фобос» от 10.05.2007 указан паспорт <...>, выдан 19.12.2005 ОВД Павловского района Алтайского края, тогда как 23.08.2006 ФИО8 обращается с заявлением о выдаче паспорта в связи с утерей и 28.08.2006 получает паспорт <...>.

Кроме того, согласно заключения эксперта № 11/1/8 от 04.02.2011 подписи от имени руководителя предприятия ООО «Фобос» в документах, представленных на исследование выполнены одним лицом. Эксперт делает вывод, что данные подписи выполнены не ФИО8 Данный факт заявителем не опровергнут.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о содержании недостоверных данных в документах, поскольку договоры, заключенные с ООО «Фобос», акты выполненных работ, со стороны контрагента налогоплательщика подписаны неизвестным лицом.

Такого рода документы в силу их недостоверности не могут подтверждать факт и размер расходов на оплату товаров, работ, услуг и не принимаются в качестве доказательств в соответствии с положениями Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете».

Оформленные неустановленными лицами документы не могут являться достоверными доказательствами права налогоплательщика на включение соответствующих затрат в расходы по налогу на прибыль независимо от признания налогоплательщика добросовестным.

Заключая гражданско-правовые сделки от своего имени с другими юридическими лицами, общество вступало с ними в договорные отношения. Вступительная часть договоров, по которым налоговой инспекцией отказано в принятии расходов по налогу на прибыль, содержит указание на то, что данные договоры заключаются от имени конкретных юридических лиц их руководителями, действующими на основании учредительных документов - уставов.

Это означает, что перед тем, как определить содержание основных условий договоров, подписать их в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, взаимно удостоверились в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В ходе судебного разбирательства заявителем не было приведено доводов в обоснование выбора ООО «Фобос» в качестве исполнителя по договору оказания услуг.

Как следует из договоров ООО «Фобос» взяло на себя обязательство по перезаливке и расточке подшипников и по ремонту тормозной системы подъемных установок, т.е. горно-шахтного оборудования, для выполнения указанных работ необходим квалифицированный персонал.

Довод налогового органа о том, что ООО «Фобос» не имеет необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности со ссылкой на результаты контрольных мероприятий заявителем не опровергнуты.

Не нахождение по юридическому адресу само по себе не является основанием для отказа в признании правомерности права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и подтверждением понесенных расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, в то время как, в силу статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

В данном случае в совокупности с другими доказательствами отсутствие ООО «Фобос» по месту регистрации, адресу, указанному в первичных учётных документах, также свидетельствует о недостоверности этих документов.

Ссылка на наличие учредительных документов ООО «Фобос» еще не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности налогоплательщика.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у спорных контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

При отсутствии доказательств того, что заявитель при заключении договоров со спорными контрагентами удостоверился в личности лиц, действующих от имени спорных контрагентов, а также о наличии у них соответствующих полномочий; проверял деловую репутацию, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности путем получения учредительных документов спорных контрагентов отклоняется судом как необоснованный.

Избрав в качестве партнера указанных контрагентов, вступая с ними в отношения, общество должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность сведений, указанных поставщиком товара (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно (пункт 3 Определения КС РФ от 19.02.1996 № 5-О, пункт 2 Определения КС РФ от 05.07.2005 № 301-О, пункт 2 Определения КС РФ от 16.03.2006 № 70-О) в своих решениях указывал, что обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, служит обеспечению исполнения каждым налогоплательщиком конституционной обязанности по уплате налогов, согласуется с принципом равенства всех перед законом и не может рассматриваться как необоснованная либо ухудшающая положение налогоплательщиков.

Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствие злоупотребление правом.

Представление полного пакета документов, соответствующих требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматически права на уменьшение налогооблагаемой прибыли. Представление полного пакета документов является лишь одним из условий, подтверждающих уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. В связи, с чем довод заявителя о том, что счета-фактуры, акты выполненных работ подписаны соответствующими должностными лицами и формально имеют все реквизиты в данном случае суд считает несостоятельным.

Сам по себе факт оплаты не обосновывает право налогоплательщика на принятия таких затрат в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Расчеты, произведенные с участием расчетных счетов в совокупности с установленными в судебном заседании обстоятельствами, не может опровергнуть факт представления налогоплательщиком с целью подтверждения права, документов, содержащих недостоверные сведения.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода в виде уменьшения налоговых обязательств, в результате не правомерного занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, не может быть признана обоснованной, поскольку заявителем по результатам рассмотрения настоящего дела не опровергнуты доводы и доказательства налогового органа.

В силу пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В связи с чем, требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 35589 рублей и предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 821331 рублей, удовлетворению не подлежит.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерности отнесения налогоплательщиком к налоговым вычетам сумм налога на добавленную стоимость, выделенных в счетах-фактурах, выставленных ООО «ССК «Гражданпромстрой» в адрес налогоплательщика. Указанный вывод послужил основанием для доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1444415 рублей и предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 154239 рублей и за 3 квартал 2009 года в сумме 1086151 рублей (пункты 2.3.2 и 2.3.3 решения Инспекции).

Как следует из решения налоговый орган отказал в признании правомерности права налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО «ССК «Гражданпромстрой», поскольку налогоплательщиком не соблюдено условия принятия к вычету сумм налога, изложенные в пунктах 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя, налогоплательщик правомерно воспользовался своим правом и заявил вычеты на основании счетов-фактур, выставленных в его адрес ООО «ССК «Гражданпромстрой». Ремонт дороги и благоустройство скверов заявитель связывает с производственной деятельностью, ссылаясь на то, что дорогой пользуется большегрузный транспорт шахты, а благоустройство и озеленение скверов произведено на территории АБК и территории санитарно-защитной зоны.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из анализа указанных норм следует, что для применения налоговых вычетов необходимо одновременное соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога и принятие на учет товаров (работ, услуг) при этом товары (работы, услуги) должны приобретаться для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса установлено, что объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются совершаемые в Российской Федерации операции, в частности: по реализации товаров (работ, услуг), по передаче права собственности на товары (результаты выполненных работ, оказанных услуг) на безвозмездной основе, по передаче товаров (выполнению работ, оказанию услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком был заключен договор с ООО «ССК «Гражданпромстрой» по благоустройству и озеленению скверов. По факту выполнения работ, составления акта о приемки выполненных работ, ООО «ССК «Гражданпромстрой» в адрес заявителя выставлены счета-фактуры с выделенной сумм налога на добавленную стоимость.

В ходе судебного разбирательства довод заявителя о том, что благоустройство и озеленение производилось на территории АБК и территории санитарно-защитной зоны шахты, документального подтверждения не нашел. Более того, в материалах дела имеются справки подписанные заместителем по хозяйственным вопросам, и капитальному строительству ФИО9 из которых следует, что работы выполнялись на территории, которая находится в муниципальной собственности.

В отсутствии доказательства связи выполненных работ по благоустройству и озеленению с производственной деятельностью налогоплательщика суд поддерживает довод налогового органа об отсутствии права у налогоплательщика отнесения к налоговым вычетам сумм налога на добавленную стоимость, выделенных в счетах-фактурах, по приобретению услуг не связанных с производством. Следовательно, доначисление налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1444415 рублей и предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 1086151 рублей суд считает правомерным и обоснованным.

Однако суд не может согласиться с доводом налогового органа о том, что налогоплательщиком необоснованно включены в состав налоговых вычетов сумма налога на добавленную стоимость по ремонтно-строительным работам, выполненным ООО «ССК «Гражданпромстрой», в отношении автомобильной дороги общего пользования.

Действительно, ремонтируемая за счет средств налогоплательщика автомобильная дорога общего пользования не являются основным средством заявителя. Однако это обстоятельство не препятствует возможности учесть суммы налога на добавленную стоимость в налоговых вычетах, поскольку произведенные затраты носят производственный характер, осуществлены в целях производства продукции, реализация которой создает (создаст) объект обложения налогом на добавленную стоимость и не противоречит правилам применения налоговых вычетов, предусмотренным статьями 171 и 172 Кодекса.

Как следует из материалов дела, глава города Ленинска-Кузнецкого письмом от 28.07.2008 года обращается с просьбой провести ремонтные работы по восстановлению асфальтобетонного полотна дороги, указывая, что движение большегрузного транспорта, перевозящего грузы и оборудование для осуществления производственной деятельности шахты. Факт использования дороги в производственных целях шахты налоговым органом не опровергнут.

При изложенных обстоятельствах, требование заявителя в части признания недействительным решения инспекции в части предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 154239 рублей суд считает обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Как следует из обжалуемого решения, в нарушение пунктов 1,4 статьи 226 и пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации Общество выступая в качестве налогового агента при определении налоговой базы для исчисления налога на доходы физических лиц не учтен доход в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами. Данный факт послужил основанием для предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 33432 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ, а при невозможности удержания налога в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме № 2-НДФЛ; и предложения в соответствии с положением п.5 ст. 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7469 рублей непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме № 2-НДФЛ (пункт 3.2, 3.4 обжалуемого решения).

Решением также предложено удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 5507 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ, а при невозможности удержания налога в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме № 2-НДФЛ в связи с тем, что налоговым агентом не учтен доход в размере 42360,84 рублей, выплаченный по решению суда (пункт 3.3 обжалуемого решения).

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что на основании Положения о выделении средств на приобретение жилья сотрудникам, Обществом были заключены в 2006 - 2007 годах договоры целевого займа на приобретение жилья с работниками, а именно с ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14

Согласно договоров займа работник обязуется возвратить полученную сумму займа полностью в срок не позднее 31.12.2016 года. Сумма займа возвращается по частям, в данном случае не позднее 31.12.2008 года.

При этом, согласно вышеуказанному Положению шахта ежегодно, после истечения 12 месяцев со дня заключения договора займа, производит погашение задолженности сотрудника в размере, пропорциональному сроку заключения договора. В пункте 3.4 Положения предусмотрено, что указанная сумма денежных средств включает налог ан доходы физических лиц.

Как следует из решения, налоговым органом было установлено, что шахта во исполнение пункта 3.3 Положения за счет собственных средств частично списывает 31.12.2008 года: с ФИО15 сумму займа в размере 25500 руб., с ФИО16. сумму займа в размере 24900 руб., с ФИО12 сумму займа в размере 18000 руб., с ФИО14 сумму займа в размере 22500 руб., с ФИО11 сумму займа в размере 11100 руб.

По данным расчетных листков по заработной плате за 2008 год в доход работников в декабре включены прочие доходы, облагаемые налогом: в размере 18349,26 руб. ФИО14, в размере 20306,52 руб. ФИО13, в размере 20795,83 руб. ФИО15, в размере 9052,30 руб. ФИО11, в размере 14679,42 руб. ФИО12

Проведенной выездной налоговой проверкой установлена разница между частично списанной на 31.12.2008 года за счет собственных средств шахты суммой очередного платежа по договору займа работника и фактической суммой облагаемого налогом дохода, отраженного в расчетных листках сотрудника проверяемого налогоплательщика.

По мнению заявителя, списание с бухгалтерского учета задолженности за предоставленные физическим лицам заемные средства не приводит к образованию у физического лица дохода в натуральной форме, поскольку не подпадает под определение натурального дохода, понятие которому дано в статье 211 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель также считает, что фактической датой получения доходов в виде материальной выгоды следует считать соответствующие даты возврата заемных средств. В рассматриваемом случае, по мнению заявителя, погашение займа не производится, даты получения дохода не возникает, списание задолженности не является датой возврата заемных средств, поэтому дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование займом у работника не возникает. При этом, заявитель указывает, что сумма беспроцентного денежного займа, списанная с работника за счет средств общества отражена в доходах в виде прочих доходов.

Согласно пункту 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации, - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении базы, облагаемой налогом, учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 212 Налогового кодекса Российской Федерации материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, признается для целей обложения налогом на доходы физических лиц доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 212 Кодекса при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подпункте 1 пункта 1 данной статьи, налоговая база определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из трех четвертых действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату получения таких средств, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что дата фактического получения дохода определяется как день уплаты налогоплательщиком процентов по полученным заемным (кредитным) средствам, но не реже чем один раз в налоговый период.

Согласно пункту 2 статьи 212 Налогового кодекса Российской Федерации определение налоговой базы при получении дохода в виде материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, осуществляется налогоплательщиком в сроки, установленные подпунктом 3 пункта 1 статьи 223 Кодекса (в день уплаты процентов по полученным заемным средствам), но не реже чем один раз в налоговый период, которым в целях исчисления налога на доходы физических лиц признается календарный год.

Как следует из существа договоров займа, заключенных шахтой с работниками, проценты за пользование денежными средствами уплате не подлежали.

Поскольку в рассматриваемом случае проценты за пользование кредитом заемщиками не уплачиваются, то их доходом будет являться сумма процентов за пользование заемными средствами, исчисленная исходя из трех четвертых действующей на дату получения заемных средств ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, как предусматривает подпункт 1 пункта 2 статьи 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации, в отношении доходов, полученных от экономии на процентах при получении заемных средств, налоговая ставка установлена в размере 35 процентов.

Учитывая вышеизложенные нормы, суд считает ошибочным вывод заявителя о том, что у общества нет оснований для исчисления и удержания налога по данному эпизоду.

Довод налогового органа о том, что в ходе проверки было установлено, что согласно расчетным листкам по заработной плате: ФИО14, ФИО13, ФИО12, ФИО11, ФИО15 в декабре 2008 года в доход работников включены прочие доходы, облагаемые налогом, в виде частично списанных с них заемных средств за счет организации, а не материальная выгода, заявителем не опровергнут.

Довод заявителя о том, что с ФИО10 полностью был удержан и перечислен налог, документального подтверждения не нашел.

При изложенных обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 33432 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, а при невозможности удержания налога в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме № 2-НДФЛ; и предложения в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с невозможностью удержания налога в размере 7469 рублей непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме № 2-НДФЛ удовлетворению не подлежит.

Однако суд не может согласиться с правомерностью предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 5507 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации и предложения уплатить соответствующей указанной сумме пени.

Как следует из обжалуемого решения и подтверждено материалами дела, заявителем было исполнено решение Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 01.07.2009 года по делу № 2-2943, согласно которого ФИО17 был восстановлен в должности и в его пользу взыскано 42360,84 рублей.

На основании пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога в соответствующий бюджет.

Согласно пункта 4 указанной нормы налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Однако в силу требований части 2 статьи 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты является обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Неисполнение судебных актов повлечет дополнительные неблагоприятные последствия для общества. Следовательно, общество не могла не выполнить решение суда и выплатить сумму за исключением налога на доходы физических лиц.

Довод налогового органа об удержании налога с выплаченной по решению суда суммы при последующей выплате дохода не основан на нормах Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку нормами Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено удержание налога «…при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику».

При этом в силу требований подпункту 2 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации на налоговом агенте лежит обязанность письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах.

В связи с чем, предложение представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме № 2-НДФЛ суд считает законным и обоснованным.

В ходе налоговой проверки налоговым органом доначислен налог на добычу полезных ископаемых в размере 3707237 рублей. Основанием доначисления налога и исчисления пени послужил вывод налогового органа о завышении налогоплательщиком количества добытого полезного ископаемого облагаемого по ставке 0%.

Как следует из решения, налогоплательщик в 2008 году завысил количество добытого полезного ископаемого в части превышения нормативных потерь в размере 43489 тонн, в том числе по лаве 1728 в размере 3955 тонн, по лаве 1925 в размере 39534 тонн; в 2009 году количество добытого полезного ископаемого в части превышения нормативных потерь по лаве 1730 в размере 133789 тонн.

По мнению заявителя, Обществу был установлен норматив потерь в целом по месторождению, который был применен для расчета налога на добычу полезных ископаемых в целом по месторождению, поскольку расчет налога по отдельным выемочным единицам не предусмотрен положениями Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, ни один из нормативных актов не предусматривает исчисление в чистых угольных пачках.

Оценивая решение налогового органа в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых суд исходит из следующего:

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых.

В силу пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ налогообложение по налогу на добычу полезных ископаемых производится по ставке ноль процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

Нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 № 921 утверждены Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения

В соответствии с Правилами нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и иной документации), и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации.

В соответствии с пунктом 3 Правил, нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году.

Учет добычи полезного ископаемого и потерь при добыче осуществлялся налогоплательщиком в соответствии с приказом Министерства топлива и энергетики РФ от 21.01.1993 года № 26 «Об утверждении инструкции по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения» и установленным порядком представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу в федеральные и территориальные фонды геологической информации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.1996 года № 215 - Форма 5-гр (годовая) «Отчетный баланс запасов полезных ископаемых», Форма 11-ШРП (годовая) «Отчет о потерях в недрах».

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что в учетной политике шахты определено, что фактические потери определяются ежемесячно путем инструментальных измерений, при этом составляется справка маркшейдерского замера о добыче и потерях при добыче. В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года отсутствуют утвержденные нормативы потерь на наступивший календарный год, впредь до утверждения нормативов применяются нормативы потерь, утвержденные ранее, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом. Расчет нормативных потерь производится по формуле, установленной в пункте 1.8. Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче.

В материалы дела представлен Протокол заседания Секции твердых полезных ископаемых Центральной комиссией по разработке месторождений полезных ископаемых Министерства природных ресурсов РФ от 19.02.2008 года № 18/08-унп, которым утверждены уточненные нормативы потерь твердых полезных ископаемых для ОАО «Шахта Комсомолец» на 2007 год, из которого следует, что нормативы потерь утверждены по лавам.

Учитывая требования пункта 2 Правил, которым предусмотрено, что утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, рассчитаны и утверждены по конкретным местам образования потерь, т.е. по выемочным участкам (лавам), налогоплательщик при применении налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых должен был применять нормативы потерь, утвержденные Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 19.02.2008 года № 18/08-унп на 2007 года.

В соответствии с пунктами 5 и 20 «Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами», утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.1998 № 76 и согласованных с МПР и МНС России указывается, что разногласия по вопросам определения геолого-маркшейдерских горнотехнических исходных данных для расчетов платежей рассматриваются совместно органами государственного горного надзора и государственными налоговыми инспекциями.

Так из представленного налоговому органу ответа Федерального агентства Роснедра следует, что «ЦКРРоснедра в 2008 году утвердила ОАО «Шахта Комсомолец» уточненные нормативы потерь каменного угля при его добыче на Ленинском месторождении на 2007 год по выемочным единицам (участкам (лавам)) (Пласт Бреевский: выемочный участок (лава) 1728, выемочный участок (лава) 1729; Пласт Емельяновский: выемочный участок (лава) 1925). Средний показатель норматива потерь при добыче по Ленинскому месторождению утвержден справочно (протокол ЦКР Роснедра от 19.02.2008 года № 18/08-унп).

По выемочным единицам, не поименованным в протоколе ЦКР Роснедра от 19.02.2008 года № 18/08-унп, нормативы потерь каменного угля при его добыче должны быть рассчитаны по местам образования и представлены на утверждение в установленном законодательством порядке в составе проектной документации.

Применение среднего показателя норматива потерь каменного угля при его добыче, утвержденного в целом по Ленинскому месторождению, к выемочным единицам, не поименованным в протоколе ЦКР Роснедра от 19.02.2008 года № 18/08-унп, по которым не осуществлялась добыча в 2008-2010 гг., недопустимо».

Из представленного ответа Управления Кузбасснедра следует, что «Нормативы потерь твердых полезных ископаемых для ОАО «Шахта Комсомолец» на 2007 год, утвержденные Протоколом ЦКР Роснедра от 19.02.2008 года № 18/08-унп, указанные нормативы потерь по пластам утверждены конкретно по определенным лавам и распространяются исключительно на данные лавы, указанные в Протоколе ЦКР Роснедра. Применение указанного норматива эксплуатационных потерь для расчета по лавам 1730 и 1740, утвержденного для других лав, противоречит порядку утверждения уточненных нормативов потерь по конкретным местам образования.

Учитывая вышеизложенное довод заявителя о том, что налоговый орган неправомерно исчислил налог по выемочным единицам, суд считает несостоятельным.

Учитывая требования Налогового кодекса Российской Федерации о том, что в случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, по вновь разрабатываемым месторождениям – применяются нормативы потерь, установленные техническим проектом, суд считает обоснованным применение норматива потерь в отношении неуказанных в протоколе лав из Проекта вскрытия и подготовке участка.

При этом необходимо заметить, что в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств тому, что налогоплательщик пытался получить нормативные потери, утвержденные в установленном в Правилах порядке в отношении лав, по которым Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 19.02.2008 года № 18/08-унп на 2007 года нормативы потерь не утверждены.

Что касается довода заявителя о том, что ни один из нормативных актов не предусматривает исчисление добытого полезного ископаемого в чистых угольных пачках суд считает необходимым отметить следующее:

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статьям 338, 340 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

В силу пункта 2 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. При этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Как было отмечено выше согласно утвержденной учетной политике Общества, количество добытых полезных ископаемых определяло прямым методом, в связи, с чем в силу пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого согласно положениям данной статьи признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Инструкцией по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996, определен порядок определения добытого полезного ископаемого.

Пунктом 1.12 настоящей Инструкции установлено, что добыча и потери, составляющие погашенные запасы, определяются маркшейдерской и геологическими службами по "чистым угольным пачкам" из запасов, указанных в пункте 1.1 Инструкции. Пунктом 1.5 Инструкции также предусмотрено, что весь учет запасов, добычи, потерь ведется по "чистым угольным пачкам".

По данным статистического учета добыча принимается только в случае невозможности установления добычи по чистым угольным пачкам на основе маркшейдерских замеров выработанного пространства (пункт 1.10 настоящей Инструкции).

Принимая во внимание вышеизложенное, количество добытого полезного ископаемого должно определяться по угольным пачкам, не засоренным пустой породой.

При изложенных обстоятельствах доначисление налоговым органом налога на добычу полезных ископаемых в размере 3707237 рублей и исчисления пени суд считает законным и обоснованным.

Удовлетворяя требования заявителя частично, судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в силу статей 101, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.11.2008 № 7959/08, суд относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требование Открытого акционерного общества «СУЭК - Кузбасс» удовлетворить частично.

Признать недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 13.05.2010 № 20 в части предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в размере 154239 рублей, в части предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 5507 рублей непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме и предложения уплатить соответствующей указанной сумме пени.

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества «СУЭК - Кузбасс» 4000 рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.И. Семёнычева