Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кудровой Н.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Кемеровская мобильная связь», город Кемерово (ИНН- <***>, ОГРН-<***>)

к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области, город Кемерово

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 13.07.2011 №32-11/189

при участии:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 23.10.2009 с полным объемом полномочий, (копия приобщена к материалам дела), паспорт;

от ТУ ФСФБН в КО: ФИО2 – начальника отдела по доверенности от 11.06.2009 с полным объемом полномочий (копия приобщена к материалам дела), служебное удостоверение;

установил:

Постановлением Территориального управления Федеральной службы по финансово-бюджетному надзору в Кемеровской области, город Кемерово (далее ТУ ФСФБН в КО, административный орган, Управление)) от 13.07.2011 №32-11/189 Закрытое акционерное общество «Кемеровская мобильная связь», город Кемерово (далее по тексту Общество, правонарушитель, заявитель) привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за не выполнение обязанности в установленный срок по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезиденту за не оказанные услуги в виде штрафа в размере 23 762 248 рублей.

Правонарушитель с постановлением не согласился, в результате чего обратился в суд с соответствующим заявлением о признании его незаконным.

Оспаривая указанное Постановление административного органа, заявитель указывает, что административным органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии в бездействии правонарушителя инкриминируемого правонарушения, так как не представлено доказательств наличия вины, так как зачет проведен нерезидентом в одностороннем порядке, так как не представлено доказательств вывода денежных средств за пределы территории Российской Федерации. Кроме этого, указывает на наличие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, выразившихся в ненадлежащем извещении законного представителя правонарушителя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов об административном правонарушении по существу с вынесением соответствующего постановления.

Представитель ТУ ФСФБН в КО с заявленным требованием не согласилась по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к письменному отзыву, указав, что административный орган в ходе производства по делу об административном правонарушении установил, документально зафиксировал факт не исполнения правонарушителем в установленный срок своей обязанности по принятию мер по возврату денежных средств, оплаченных за не оказанные услуги, и совершение действий по проведению зачета данных средств в счет уплаты по другим договорам, при наличии законодательно установленного запрета на проведение такого рода зачетов.

В части соблюдения процедуры привлечения правонарушителя к административной ответственности представитель административного органа указала, что законный представитель Общества был надлежащим образом уведомлен о дате, времени и месте составления протокола, путем направления телефонограммы, что подтверждено материалами дела. Также о дате, времени и месте рассмотрения материалов законный представитель был извещен почтовым отправлением, более того, руководитель ЗАО «Кемеровская мобильная связь» был лично уведомлен о всех процессуальных действиях административного органа при наличии доверенности в полном объеме, включая представление интересов Общества в административных органах.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

В результате проверки соблюдения валютного законодательства со стороны ЗАО «Кемеровская мобильная связь» Территориальное управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области установило наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ). По мнению административного органа, данное правонарушение выразилось в не исполнении обязанности, установленной пунктом 2 части 1 статьи 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10.12.2003 №173-ФЗ (далее ФЗ №173-ФЗ), по обеспечению возврата в Российскую Федерацию денежных средств в размере 31 862 998, 46 рублей, уплаченных нерезиденту за не оказанные услуги по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации от 01.05.2006 посредством проведения 22.11.2010 зачета между резидентом и нерезидентом на указанную сумму.

В результате чего административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 29.06.2011 №32-11/189. Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, административным органом 13.07.2011 было вынесено Постановление №32-11/189 о признании заявителя нарушившим указанную норму валютного законодательства, в результате чего в соответствии с пунктом 5 статьи 15.25 КоАП РФ Обществу было назначено наказание в виде штрафа в размере 23 762 248 рублей.

Не согласившись с указанным Постановлением административного органа, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав доводы и пояснения представителя заявителя, административного органа суд признает Постановление административного органа не законным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 19 Закона Российской Федерации от 10.12.2003 года N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, не оказанные услуги, не переданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе, исключительные права на них.

В соответствии с частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентами за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, не оказанные услуги либо за не переданные информацию или результата интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них влечет наложение административного штрафа для юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не возвращенных в Российскую Федерацию.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Объективную сторону данного правонарушения образует невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезиденту за не оказанные услуги.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждено материалами дела, договор от 01.05.2006 заключенный между ЗАО «Кемеровская мобильная связь» и «Теле2 Россия Интернешнл ФИО3» не содержит какого-либо требования в части установления сроков возврата полученных денежных средств за не оказанные услуги, при этом договор заключен на неопределенный срок и является действующим на момент рассмотрения спора по существу.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждено материалами дела, фактически суммы денежных средств по договору были перечислены заявителем в адрес управляющей компании 02.02.2009 и 19.03.2009. По итогам апреля 2009 года стороны признали, что сумма в размере 31 682 998, 46 рублей была излишне уплачена заявителем.

В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение валютного законодательства Российской Федерации по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

Принимая во внимание, что состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ является формальным и считается оконченным на следующий день после истечения срока, установленного для возврата валютной выручки, то суд соглашается с мнением заявителя о том, что в данном случае срок привлечения к ответственности истек, так как исходя из требований статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности следует исчислять с 14.03.2009 и 15.05.2009 соответственно, то есть с момента истечения срока по требованию Общества о возврате излишне уплаченных денежных средств, которое заявитель направил в адрес управляющей компании. Более того, фактически зачет встречных требований был произведен сторонами (ЗАО «Кемеровская мобильная связь» и московским представительством «Теле2 Россия Интернешнл ФИО3» в 2009 году, что подтверждено приобщенными к материалам дела годовыми отчетами Общества за 2009 и 2010 г.

Данное обстоятельство в силу требований пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является безусловным основанием, исключающим производство по административному делу.

Довод представителя административного органа о том, что срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с даты подписания дополнительного соглашения №5 от 22.11.2010, суд считает не состоятельным, так как фактически зачет был произведен в 2009 году, доказательств обратного представителем административного органа не представлено. Юридическое оформление зачета взаимных требований путем подписания и составления дополнительного соглашения не свидетельствует о том, что сами действия по зачету также были произведены с указанной даты и не опровергают представленные заявителем доказательства о проведении зачета в 2009 году.

Также суд соглашается с мнением представителя заявителя о том, что административным органом при привлечении Общества к административной ответственности надлежащим образом не исследовался вопрос о вине заявителя в инкриминируемом правонарушении, так как из материалов дела усматривается, что ЗАО «КМС» письменными требованиями № 354 от 06.03.2009 и №512 от 08.05.2009 просил излишне уплаченные суммы перечислить (возвратить) в адрес ЗАО «КМС», однако управляющая компания в одностороннем порядке провела зачет данной суммы в счет уплаты задолженности по другим договорам Общества перед управляющей компании.

В свою очередь административным органом данный вопрос о форме вины, о ее наличии о мерах, которые не приняты Обществом для возврата валютной выручки не нашел своего отражения в оспариваемом Постановлении. Административный орган лишь ограничился установлением факта неправомерного проведения зачета. Вместе с тем, суд соглашается с доводом административного органа о недопустимости (законодательном запрете) проведения зачета взаимных требований при указанных обстоятельствах, однако данное обстоятельство не освобождает административный орган об установлении в ходе рассмотрения дела всех элементов состава административного правонарушения, включая вопрос о наличии или отсутствии вины, наличия или отсутствия о полноте принятых Обществом мер для не допущения нарушения действующего законодательства.

Кроме этого, не нашел своего отражения в оспариваемом постановлении и вопрос о выведении денежных средств за пределы Российской Федерации, при том, что денежные средства заявителем были перечислены на счет московского представительства управляющей компании, которая осуществляет деятельность на территории Российской Федерации и имеет счет в российском банке.

Также не нашел своего отражения в оспариваемом Постановлении факт оформления зачета взаимных обязательств по требованию уполномоченного банка в 2010 году, при фактическом проведении зачета в 2009 году.

Таким образом, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ и не представлением административным органом достаточных доказательств, свидетельствующих о его наличии.

В соответствии с частями 6,7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из пункта 2 части 4 статьи 28.1 и части 1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о совершении административного правонарушения.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные этой статьей Кодекса.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо признания незаконным оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с пунктом 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Указанный перечень законных представителей является закрытым.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждено материалами дела, не оспаривается представителями сторон, законным представителем заявителя 9правонарушителя) в соответствии с договором от 01.05.2006 является управляющая организация – Теле2 Россия Интернешнл ФИО3 при этом место нахождение данного лица – 121099, <...>.

Следовательно при рассмотрении административного дела административный орган должен был извещать правонарушителя в лице его законного представителя по указанному адресу всеми способами не запрещенными законом и позволяющими определить факт надлежащего извещения данного лица о дате. Времени и месте совершения отдельных процессуальных действий, с целью предоставления реальной возможности реализовать свои конституционные права и исполнить законодательно установленные обязанности.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждено материалами дела, административный орган составил протокол об административном правонарушении и рассмотрел дело при участии ФИО4, который действовал на основании доверенности б/н от 22.09.2010, согласно которой полномочиями на участие в данном деле у данного лица отсутствовали (доверенность носила общий характер).

Вместе с тем, согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, суд соглашается с мнением представителя правонарушителя об отсутствии надлежащих доказательств извещения законного представителя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Ссылку представителя административного органа на журнал отправленных телефонограмм (журнал приобщен к материалам дела), как на доказательство направления правонарушителю соответствующего извещении о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд признает не обоснованной, в связи с тем, что данный журнал не прошит, листы не пронумерованы, не скреплены печатью административного органа, что позволяет при необходимости вносить какие-либо изменения, дополнения и иные сведения не отражающие фактического состояния дел, при этом изначально журнал велся в рукописном виде (заполнялся шариковой ручкой ответственным сотрудником), затем журнал заполнялся частично в прежнем порядке (рукописно), а содержание телефонограмм отражалось путем вклеивания вырезанных листков текста. Указанные недостатки не позволяют признать данное доказательство допустимым, при том, что административный орган других доказательств надлежащего извещения законного представителя о дате, времени и месте составления протокола не представил. В свою очередь представителем Общества представлена объяснительная ответственного сотрудника (секретаря Тарасенко Е.В.), в которой данное лицо отрицает факт получения указанной телефонограммы.

Оценивая в совокупности данные доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд пришел к выводу об отсутствии безусловных и достаточных доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении правонарушителя (законного представителя) о дате, времени и месте составления протокола. При этом, оценивая все собранные по делу доказательства, включая представленные заявителем и административным органом, суд считает, что имеются неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, что является основанием для признания постановления незаконным и его отмене.

Кроме этого, суд соглашается с выводом заявителя об отсутствии надлежащих доказательств уведомления законного представителя правонарушителя о дате. Времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела определение о назначении дела к рассмотрению по существу было направлено в адрес управляющей организации по почте с сопроводительным письмом от 30.06.2011 №39-05-18/1379. В почтовое отделение данные документы поступили 13.07.2011 в 7 час. 30 мин. по московскому времени, то есть в 10 час. 30 мин. по местному времени (дата рассмотрения материалов об административном правонарушении), то есть за 15 минут до даты рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждено информацией с сайта Почты России по отслеживанию почтовых отправлений по состоянию на 22.09.2011. Данные документы были вручены адресату 13.07.2011, но не ранее 09-00 13.07.2011 (начало работы управляющей компании), то есть не ранее 13 час. 00 мин. местного времени. Данные обстоятельства свидетельствуют о рассмотрении материалов по административному делу без надлежащего уведомления законного представителя, при этом у административного органа на момент рассмотрения дела не имелось и не могло иметься доказательств, свидетельствующих о надлежащем уведомлении законного представителя о дате, времени и месте рассмотрения дела. Ссылку представителя административного органа на факт извещения о дате, времени и месте рассмотрения дела регионального управляющего директора ФИО5 суд не принимает, так как указанное лицо не наделено полномочиями по участию в рассмотрении данного конкретного административного дела, что согласуется с выводом ВАС РФ, изложенного в Постановлении Пленума №10.

При указанных обстоятельствах требование заявителя суд признает обоснованным и подлежащим удовлетворению.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180-181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать незаконным и отменить Постановление «О назначении административного наказания» от 13.07.2011 №32-22/189, вынесенное Территориальным Управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области в отношении Закрытого акционерного общества «Кемеровская мобильная связь» о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 23 762 248 рублей.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в десятидневный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В.Власов