Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Новожиловой И.А., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Отто А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Разрез Томусинский», г. Междуреченск (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 12.04.2013 № 04

при участии:

от открытого акционерного общества «Разрез Томусинский»: ФИО1 – представителя, доверенность от 26.06.2013 № 51-13, паспорт; ФИО2 – представителя, доверенность от 30.07.2013 № 56-13, паспорт; ФИО3 – главного бухгалтера, доверенность от 06.05.2013 № 32-13, паспорт

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области: ФИО4 – заместителя начальника отдела налогообложения № 1 Управления ФНС по Кемеровской области, доверенность от 14.08.2013 № 03-16/03935, удостоверение (до перерыва); ФИО5 – заместителя начальника юридического отдела, доверенность от 11.01.2013 № 03-08/00090, удостоверение; ФИО6 - начальника юридического отдела, доверенность от 29.12.2012 № 03-08/06477, паспорт; ФИО7 – заместителя начальника, доверенность от 04.03.2013 № 03-08/01131, удостоверение; ФИО8 – советника правого управления Федеральной налоговой службы, доверенность от 11.09.2013 № 03-16/04208, удостоверение (до перерыва); ФИО9 – начальника отдела выездных налоговых проверок, доверенность от 27.12.2012 № 03-08/06430; ФИО10- главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок № 2, доверенность от 29.10.2013 № 03-16/05340, удостоверение; ФИО11 – заместителя начальника юридического отдела Управления ФНС России по Кемеровской области, доверенность 28.12.2012 № 03-08/06444, удостоверение

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Разрез Томусинский» (далее по тексту – заявитель, общество, ОАО «Разрез Томусинский») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2013 № 04 и об обязании налогового органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержала, по эпизоду доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, указала, что налоговым органом не доказана невозможность применения метода сопоставимых рыночных цен и не дана оценка возможности применения метода последующей реализации и затратного метода; налоговым органом допущены неустранимые нарушения порядка привлечения эксперта; отчет оценщика, положенный в основу решения налогового органа содержит неустранимые дефекты, которые позволяют утверждать о его недостоверности; по эпизоду доначисления налога на добычу полезных ископаемых, представитель заявителя ссылается на правомерность применения расчетного способа исчисления налога «по чистым угольным пачкам». Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и в дополнениях к заявлению.

Представители налогового органа заявленные требования считают необоснованными, в обоснование своих возражений указали, что инспекцией в ходе проверки были предприняты все возможные действия по получению информации о рыночной стоимости угля марки ОСр, реализованного заявителем взаимозависимому лицу – ОАО «Южный Кузбасс»; применение заявителем расчетного способа при исчислении налога на добычу полезных ископаемых является неправомерным. Подробно возражения изложены в отзыве и в дополнениях к отзыву.

В судебном заседании от представителя заявителя поступило ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО12, являющегося оценщиком, который от лица ООО «АВАКС- Консалтинг» проводил оценку рыночной стоимости 1 тонны угля марки ОСр, поскольку отчет об оценке, содержит в себе неустранимые дефекты, основан на сфальсифицированной информации.

Представитель налогового органа изложил возражения по существу заявленного ходатайства о вызове свидетеля.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд отклонил ходатайство заявителя о вызове свидетеля, исходя из следующего.

Вызов свидетеля согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора, что в данном случае судом не установлено.

От представителя заявителя поступило ходатайство о привлечении ООО «АВАКС - Консалтинг» (в лице ФИО12) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Представитель налогового органа изложил возражения по существу заявленного ходатайства.

Ходатайство заявителя о привлечении ООО «АВАКС - Консалтинг» (в лице ФИО12) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора судом отклонено как противоречащее нормам статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ОАО «Разрез Томусинский» заявил ходатайство о назначении экспертизы рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр, добываемого открытым способом, на первое число каждого месяца за период январь 2009 г. – декабрь 2010 г. Ходатайство мотивировано тем, что отчет оценщика ФИО12 содержит неустранимые дефекты, а вопрос установления рыночной цены требует специальных познаний в области оценочной деятельности, поскольку в рамках рассмотрения настоящего дела возникла необходимость законного установления обоснованной рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 09.12.2013.

09.12.2013 в 14-00 часов после перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель заявителя поддержала ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель налогового органа поддержал возражения по существу заявленного ходатайства, представленные в материалы дела 05.12.2013.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае отсутствует необходимость разрешения вопросов, требующих специальных знаний, в деле представлено достаточно доказательств, позволяющих рассмотреть спор по существу.

Помимо этого суд отмечает следующее.

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Принимая во внимание, что ходатайство о назначении экспертизы не было заявлено обществом ни в предварительном судебном заседании, ни в трех предыдущих судебных заседаниях, а также наличие различных ходатайств заявленных ОАО «Разрез Томусинский» и отклоненных судом в предыдущих заседаниях, суд расценивает ходатайство о назначении экспертизы рыночной стоимости угля как недопустимые действия, свидетельствующие о злоупотреблении заявителем процессуальными правами, направленными на затягивание судебного разбирательства.

05.12.2013 от заявителя в материалы дела поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым заявитель просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.04.2013 № 04 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 г. в размере 74 708 185 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. 2.1.1.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 14 941 637 руб.; доначисления налога на прибыль организаций за 2010 г. в размере 424 729 980 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. 2.2.1.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 84 945 996 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2009 г. в размере 67 237 367 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. З.1.), начисления соответствующих пени; доначисления налога на добавленную стоимость за 2010 г. в размере 382 256 982 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации угля марки ОСр (п. 3.2.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 76 451 396, 40 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2009 г. в размере 21 873 978 руб., в связи с применением расчетного способа исчисления налога на добычу полезных ископаемых (п. 4.1.), начисления соответствующих пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2009 г. в размере 14 114 480 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к цене реализации добытого полезного ископаемого (п. 4.2.), начисления соответствующих пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 57 831 722 руб., в связи с применением расчетного способа исчисления налога на добычу полезных ископаемых (п. 4.3.), начисления соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 10 348 766 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 84 029 231 руб., в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской
Федерации к цене реализации добытого полезного ископаемого (п. 4.4.), начисления
соответствующих пени и привлечения к ответственности в виде штрафа 14 817 772 руб. и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заявление об уточнении заявленных требований судом принято.

Лица, участвующие в деле, поддержали каждый свои доводы и возражения, изложенные ранее.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, судом установлено следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Разрез Томусинский».

По результатам проверки составлен акт от 05.02.2013 № 08.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 05.02.2013 № 08, материалы проверки, письменные налогоплательщика, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области принято решение от 12.04.2013 № 04 о привлечении ОАО «Разрез Томусинский» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа, в общей сумме 89 909 921,60 рублей, неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа, в сумме 76 451 396,40 рублей, неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых, в виде штрафа, в сумме 25 166 538 рублей, неполную уплату налога на имущество организаций, в виде штрафа, в сумме 104 рубля; статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа, в сумме 24 748,20 рублей.

Указанным решением обществу доначислены налог на прибыль организаций в общей сумме 499 499 565 рублей, налог на добавленную стоимость в общей сумме 449 494 349 рублей, налог на добычу полезных ископаемых в сумме 177 849 411 рублей и начислены пени в общей сумме 252 316 961,38 рублей.

Не согласившись с указанным решением ОАО «Разрез Томусинский» обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 01.07.2013 № 356 решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения 12.04.2013 № 04 оставлено без изменения, жалоба ОАО «Разрез Томусинский» - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области в оспариваемой части не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ОАО «Разрез Томусинский» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из содержания приведенных правовых норм следует, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций в сумме 499 438 165 рублей (в том числе, за 2009 г. - 74 708 185 рублей, за 2010 г. - 424 729 980 рублей); налога на добавленную стоимость сумме 449 494 349 рублей (в том числе, за 2009 г. - 67 237 367 рублей, за 2010 г. - 382 256 982 рубля); налога на добычу полезных ископаемых 98 143 711 рублей (в том числе, за 2009 г. – 14 114 480 рублей, за 2010 г. – 84 029 231 рубль) послужил вывод налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по результатам применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и исчисления рыночной цены сделок ОАО «Разрез Томусинский» по реализации угля марки ОСр, в период с октября 2009 г. по декабрь 2010 г., взаимозависимому лицу - ОАО «Южный Кузбасс».

Как следует из материалов дела ОАО «Разрез Томусинский» осуществляет добычу каменного угля (марки КО, ОС, КС и незначительное количество марок Т и ОК) на участке Разреза Томусинский Томского каменноугольного месторождения на основании лицензии № КЕМ 13312.

В силу незначительности объема угля марки КС в пластопересечении (толщине пласта состоящего из прослоев угля разных качественных характеристик) марка угля, которая определяется по средневзвешенным значениям параметров, определялась заявителем как марка угля ОСр.

В проверяемые периоды единственным покупателем угля марки ОСр, добываемого заявителем, являлось ОАО «Южный Кузбасс» по договору покупки угля от 14.12.2006 № 2149 ЮК/06, срок действия которого продлевался сторонами ежегодно дополнительными соглашениями.

В спецификациях к договору сторонами согласовывались марка угля (ОСр, Тр, ТрОК1), средняя норма зольности, средняя норма влаги, цена угля за тонну (без НДС), объем поставок.

Так, в январе, феврале 2009 г. цена 1 т. угля марки ОСр составляла 1 100 рублей, марте - декабре 2009 г., январе 2010 г. - 1 000 рублей, феврале – мае 2010 г. – 1 200 рублей, июне 2010 г. – 1 350 рублей, июле, августе 2010 г. – 1 300 рублей, сентябре, октябре 2010 г. – 1 375 рублей, ноябре, декабре 2010 г. – 1 400 рублей.

В пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Так, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 названной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 441-О от 04.12.2003 основанием для признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки. Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 08.08.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами, двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки. Аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлена взаимозависимость ООО «Южный Кузбасс» (покупатель) и ОАО «Разрез Томусинский» (продавец) по признаку участия одной организации в другой как лица, имеющего право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции. Доля участия ОАО «Южный Кузбасс» в уставном капитале ОАО «Разрез Томусинский» составляет 74,41%; доля принадлежащих ОАО «Южный Кузбасс» обыкновенных акций ОАО «Разрез Томусинский» составляет 85,65%.

При этом согласно списку аффилированных лиц ОАО «Южный Кузбасс» размещенному на сайте: http://www.mechel.ru/shareholders/disclosure/filials/affilirovannie_litsa_kompanii_yuzhnij_kuzbass ОАО «Разрез Томусинский» является аффилированным лицом ОАО «Южный Кузбасс». Указанная информация является общедоступной.

С учетом данных обстоятельств и на основании пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу, что ОАО «Южный Кузбасс» и ОАО «Разрез Томусинский» обоснованно признаны налоговым органом взаимозависимыми лицами, отношения между которыми могли оказать влияние на условия и результаты сделок, что дало инспекции право в ходе проверки проверить правильность применения цен по сделкам между указанными лицами в соответствии с положениями пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки налоговый орган установил, что цена на реализуемый уголь марки ОСр, примененная сторонами сделки, отклоняется в сторону понижения более чем на 20 % от рыночной цены.

В силу пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Бремя доказывания несоответствия цены реализации указанной в договоре уровню рыночных цен возложено на налоговые органы.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пунктах 9, 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые последовательно.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится из определенных условий и должно быть обоснованно налоговым органом.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Данному положению корреспондирует пункт 1 статьи 154 (налог на добавленную стоимость), статья 274 (налога на прибыль), пункт 1 статьи 340 (налог на добычу полезных ископаемых) Налогового кодекса Российской Федерации, которые ориентируют плательщиков указанных налогов производить оценку показателей, влияющих на формирование налоговых баз, на применение рыночных цен.

Источниками информации о рыночных ценах могут быть:

1) биржевые цены и котировки мировых бирж - для товаров, являющихся предметом мировой биржевой торговли;

2) таможенная статистика внешней торговли РФ, публикуемая федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по контролю и надзору в области таможенного дела;

3) цены и биржевые котировки, содержащиеся в официальных источниках информации уполномоченных органов государственной власти РФ;

4) цены и биржевые котировки по совершенным сделкам, содержащиеся в опубликованных общедоступных изданиях и/или информационных системах;

5) рыночные стоимости объектов оценки, установленной в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в России;

6) иная информация, используемая при определении рыночных цен в соответствии с Кодексом.

Угольная продукция не представлена на товарных биржах и не имеет биржевых котировок.

Действующим налоговым законодательством не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах и не дано понятие такого источника.

Письмом от 01.08.2008 № 03-02-07/1-333 Министерство финансов Российской Федерации рекомендовало при определении рыночных цен использовать информацию о ценах, опубликованную в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 № 11583/04 указано, что поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

С целью получения официальной информации об уровне цен для определения рыночной цены спорного угля налоговый орган обращался с соответствующими запросами в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области от 09.02.2012 № 09-22/00628, от 18.03.2013 № 22/4481, Департамент цен и тарифов Кемеровской области от 29.02.2012 № 2012 № 09-22/00925, от 18.03.2013 № 22/4425, Кузбасскую торгово-промышленную палату от 20.03.2013 № 22/4604, от 17.04.2012 № 09-22/01751, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса».

В своих ответах на запросы указанные органы сообщили об отсутствии у них информации о рыночных ценах на уголь соответствующих марок на территории Кемеровской области в сопоставимых экономических условиях.

Кроме того инспекцией исследовались цены на уголь марки ОСр по данным сайта www. metallekspert.ru, www.rusugol и пр.

Принимая во внимание, что статистические издания, сайты по угольной деятельности дают усредненную цену реализации угля на основе сопоставления уровня цен различных производителей, налоговым органом было установлено отсутствие официальных источников информации о рыночных ценах и биржевых котировках на уголь.

Для определения рыночной цены налоговым органом проводился самостоятельный анализ рынка угля марки ОСр на предмет поиска сведений о сделках купли-продажи идентичных (однородных) товаров (угля марки ОСр), выявлялись и исследовались критерии идентичности (однородности) угля марки ОСр с другими марками угля, купля-которых которых осуществлялась в проверяемый период при аналогичных условиях.

Так, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области, являясь налоговым органом, по статусу межрайонной, на учете в котором состоят организации, осуществляющие деятельность по добыче и реализации угля различных марок, анализировала стоимость угля реализуемого организациями, осуществляющих добычу и реализацию угля аналогичных марок, договоры купли-продажи, сходные со спорными, в том числе по характеристикам угля и установила, что организациями, осуществляющими реализацию угля аналогичной марки, применяется цена значительно превышающая стоимость угля реализуемого заявителем.

Также налоговым органом были проанализированы и иные налогоплательщики, состоящие на налоговом учете в других инспекциях Кемеровской области.

Однако ни в том, ни в другом случае цены не были учтены налоговым органом по различным причинам: реализация угля осуществлялась между взаимозависимыми лицами (практически все предприятия Кемеровской области, вовлеченные в угледобычу коксующихся углей, являются интегрированными с различными металлургическими и промышленными группами, что позволяет замкнуть производственно-технологическую цепочку от производства коксующихся углей до его потребления с целью производства кокса для нужд металлургии); отсутствие качественных характеристик угля, отсутствие информации об условиях поставки и т.д.

С целью оказания содействия в получении информации о производителях угля марок К, КО, ОС находящихся за пределами территории Кемеровской области, а также цене реализации Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области по запросу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области были сделаны запросы в Управления Федеральной налоговой службы по субъектам Российской Федерации.

Согласно ответам УФНС по Республике Хакасия, ИФНС России по г. Томску, УФНС России по Республике Алтай, УФНС России по Новосибирской области, УФНС России по Красноярскому краю, УФНС России по Республике Бурятия, УФНС России по Республике Тыва, Межрайонной ИФНС России № 18 по Иркутской области, ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска, ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска, УФНС России по Ульяновской области, ИФНС России № 18, № 29, № 34 по г. Москве, УФНС России по Орловской области добыча угля марок К, КО, ОС в соответствующих регионах не осуществляется.

Таким образом, налоговым органом предпринимались меры для исследования рынка реализации идентичных (однородных товаров) как на территории Кемеровской области, так и за ее пределами, в результате которых было установлено отсутствие угля идентичного углю марки ОС с аналогичными качественными характеристиками.

При установлении факта занижения налогоплательщиком цен по исследуемым сделкам налоговым органом также проводился анализ удельного веса цены приобретения угля марки ОСр ОАО «Южный Кузбасс» у ОАО «Разрез Томусинский» в стоимости концентрата, поскольку уголь марки ОСр является основным сырьем для производства угольного концентрата.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах на уголь марки ОСр и невозможностью самостоятельного установления уровня рыночных цен налоговым органом с ООО «АВАКС - Консалтинг» был заключен договор от 15.06.2012 № 15062012/13 на проведение оценки рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр в соответствии со спецификациями к договору поставки № 2149 ЮК/06 от 14.12.2006.

Принимая решение, налоговый орган при доначислении налогов руководствовался отчетом от 12.09.2012 № 12092012-1, как наиболее вероятной рыночной стоимости угля марки ОСр.

Статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации не исключает привлечение независимых оценщиков для определения рыночной цены товаров.

Оценив представленный налоговым органом отчет от 12.09.2012 № 12092012-1, и принимая во внимание, что отчет выполнен в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», федеральным стандартом оценки (ФСО № 3), утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 254; отчет основан на информации, полученной в результате исследования рынка, анализа количественных и качественных характеристик оцениваемых объектов, в результате которого определена рыночная цена спорного угля марки ОСр, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке, в отчете содержится информация о ценах из соответствующих источников, которая является открытой и доступной; в отчете отсутствуют положения, которые бы указывали на невозможность его использования в качестве доказательства по делу, суд признает указанный отчет достоверным и допустимым доказательством.

Оснований сомневаться в достоверности рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки ОСр, указанной в отчете об оценке от 12.09.2012 № 12092012-1, у суда не имеется.

Статьей 17.1 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено проведение экспертизы отчета оценщика.

Такое экспертное заключение составлено Некоммерческим партнерством «Межрегиональный союз оценщиков» от 21.09.2012 № 294/08-12, согласно которому отчет ООО «АВАКС - Консалтинг» от 12.09.2012 № 12092012-1 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности.

Доказательства, опровергающие вышеуказанные обстоятельства, доказательства иной величины рыночной стоимости угля марки ОСр заявителем не представлены.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 442-Оуказал, что нормы статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в пунктах 4-11, может быть использовано арбитражным судом, а во-вторых, поскольку суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4-11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Таким образом, при определении рыночной цены могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в пунктах 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяющие индивидуально подходить к оценке действий налогоплательщика.

Всесторонне, полно и объективно исследовав представленные в материалы дела доказательства, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводам, что налоговый орган предпринял все необходимые меры в соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для получения сведений о рыночной цене угля марки ОСр; рыночная цена спорного угля определена налоговым органом в соответствии с положениями пунктов 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации; доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, рассчитанных так, как если бы результаты сделок были оценены исходя из применения рыночных цен, является правомерным.

Довод заявителя о недоказанности налоговым органом невозможности применения метода сопоставимых рыночных цен суд во внимание не принимает, поскольку заявитель, ссылаясь на формальную неправильность примененного налоговым органом для определения рыночной цены метода, не представил доказательств соответствия собственной цены реализации рыночной.

Необоснованной суд считает ссылку заявителя на необоснованное сужение налоговым органом круга исследований до территории Кемеровской области, поскольку именно Кемеровская область стоит на первом месте по добыче угля в России, и подавляющее большинство организаций, осуществляющих добычу и реализацию угля, состоит на налоговом учете в налоговых органах Кемеровской области. Вместе с тем, налоговым органом направлялись запросы и в другие Управления ФНС субъектов Российской Федерации, которые сообщили об отсутствии запрашиваемой информации и документов по причинам отсутствия добычи или реализации угля марки ОСр.

По мнению заявителя, налоговым органом не запрошена подробная и полная информация у Кузбасской Торгово-Промышленной Палаты у ФГУП ЦДУ ТЭК.

Данный довод заявителя опровергается материалами дела, их которых следует, что налоговым органом направлялись запросы в указанные организации, однако данные органы искомой информацией не обладают.

Кроме того ни один из этих органов не является уполномоченным органом в области определения рыночных цен.

В целом, указывая на недостаточность обращения налогового органа в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Департамент цен и тарифов Кемеровской области, Кузбасскую Торгово-промышленную палату, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», заявитель не указал иные конкретные источники официальной информации, обращение в которые позволило бы налоговому органу получить сведения о заключенных на момент реализации угля спорной марки сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Тогда как в таблице цен, представленной в материалы дела 05.12.2013 с дополнениями к заявлению заявитель ссылается на информацию, полученную из этих же органов.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом безосновательно не приняты во внимание цены, примененные иными добывающими организациями (ОАО «Междуречье», ООО «Разрез Березовский», ООО «Шахта № 12»), реализующие уголь марки ОС, поскольку налоговым органом не указаны наименования покупателей угля, не доказан факт взаимозависимости поставщика и покупателя, не доказан факт влияния взаимозависимости поставщика и покупателя на результаты сделок подлежат отклонению, поскольку данные обстоятельства, не имеют правового значения для настоящего спора.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не исследован должным образом вопрос о наличии/отсутствии на рынке идентичных (однородных) товаров по отношению к углю марки ОСр не использованы все возможные источники информации о рыночных ценах, суд отклоняет как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

В ходе налоговой проверки инспекция направляла запросы в различные органы, в целях выяснения рыночной цены на реализуемую налогоплательщиком продукцию, ответы которых не позволили установить фактическую рыночную цену на спорную продукцию налогоплательщика, реализовывавшуюся в рассматриваемый период; налоговым органом были приняты во внимание такие факторы, как характер экономического субъекта, условия оплаты договора, рынок угля, физические показатели угля, качественные показатели товара, условия поставки товара; учитывалось отсутствие информации о заключенных на момент реализации этого товара, сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Доводы заявителя о том, что отчет оценщика содержит неустранимые дефекты, которые позволяют усомниться в его достоверности, поскольку компания ООО «АВАКС-Консалтинг» является неблагонадежной и существует большая вероятность того, что компания создана не для уставных целей, а в «качестве «транзакционной единицы» носят предположительный характер.

Ссылаясь на нарушения, допущенные в отчете оценщика, заявитель, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил суду ни доказательств в пользу данных суждений, ни данных об иной оценке рыночной стоимости угля марки ОСр, ни доказательств, опровергающих достоверность сведений и выводов, содержащихся в отчете оценщика.

Сведения, содержащиеся в отчете, заявителем не оспорены, о фальсификации отчета заявителем в установленном порядке не заявлено.

Несогласие с выводами оценщика относительно стоимости рыночной стоимости угля само по себе не может являться основанием для признания отчета недостоверным доказательством.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

На основании части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Настоящее дело длительное время находилось в производстве суда, и у заявителя имелось достаточно времени для подготовки своей правовой позиции и возможности своевременно заявить суду ходатайство о назначении соответствующей экспертизы. Вместе с тем заявителем не представлены доказательства существования каких-либо объективных обстоятельств, препятствовавших своевременной подготовке и подаче ходатайства о назначении экспертизы рыночной стоимости угля. Отсутствие своевременного заявления ходатайства о проведении экспертизы расценивается судом в качестве ненадлежащего пользования истцом предоставленными законом процессуальными правами.

Довод заявителя о допущении налоговым органом неустранимых нарушений порядка привлечения эксперта, суд отклоняет как не основанный на нормах права.

В соответствии подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно статье 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В данном случае в рамках выездной налоговой проверки инспекцией была проведена не экспертиза, как указывает налогоплательщик, а на договорной основе был привлечен специалист в соответствии с пунктом 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации, что не противоречит общим требования к применению первого метода.

Процедура привлечения специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки налоговым органом соблюдена. Налогоплательщиком не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности привлеченного специалиста в исходе дела.

Довод заявителя о том, что налоговым органом в нарушение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не применялся метод цены последующей реализации и затратный метод суд считает неправомерным.

Метод последующей реализации и затратный метод, предусмотренные пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, могут применяться в случае невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены. Следовательно, при определении рыночной цены сделки налоговый орган не может использовать метод последующей реализации, не доказав, в частности, невозможность использования метода определения рыночной цены на основании официальных источников соответствующей информации, факт отсутствия на рынке однородных товаров, отсутствие идентичных сделок.

Тем не менее, в оспариваемом решении налоговый орган ссылается на невозможность применения метода последующей реализации, ввиду несопоставимости данных, поскольку отсутствовала дальнейшая реализация угля марки ОСр и затратного метода, который по существу, не выявляет рыночную цену товаров, а лишь фиксирует цену, состоящую из себестоимости и нормы прибыли.

Довод заявителя о том, что цены, применяемые ОАО «Разрез Томусинский» незначительно отличаются от цен указанных в письме Кемеровостата от 21.02.2012 № 02-108/19, Департамента цен и тарифов Кемеровской области (письмо от 12.03.2012 № ДЦ-03/245) и на протяжении 2009-2010 гг. почти все время находятся в рыночном тренде, либо отличаются незначительно, суд отклоняет, как документально не подтвержденный.

Как следует из показаний главного экономиста по планированию «Управления по открытой добыче угля» ОАО «Южный Кузбасс» ФИО13, главного бухгалтера ОАО «Разрез Томусинский» ФИО3 региональные цены в ОАО «Разрез Томусинский» предоставляются ОАО «Южный Кузбасс»; расчетная цена 1 тонны реализуемого угля формируется с учетом затрат на производство и реализацию, которая затем сравнивается с региональными ценами, также при анализе используется информация «Средние цены предприятий производителей Кемеровской области», предоставленная Территориальным органом Федеральной государственной статистики по Кемеровской области.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто заявителем при определении цены реализации угля общество учитывало средние цены реализации, а не рыночные. Об этом также свидетельствуют и таблицы цен на уголь марки ОСр и их источники, представленные заявителем в материалы дела 05.12.2013 с дополнениями. Вместе с тем ни один из указанных заявителем органов (Кемеровостат, Департамент цен и тарифов Кемеровской области, Кузбасская Торгово-промышленная палата, Центр Международной коммерческой информации), ни тем более информационное агентство «Металл-Курьер» не могут быть признаны официальными источниками информации о рыночных ценах. Предоставленная указанными органами информация не содержит ссылок на официальные источники информации о рыночных ценах и свидетельствует не о рыночной, а о средней цене предприятий - производителей товара.

Расчет рыночной цены не предполагает сравнений с данными органов государственной статистики о средних ценах реализации угля.

Кроме того, данная информация носит общий характер, в ней не учтены все факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости угля марки ОСр, такие как условия сделок, количество приобретаемого угля, сроки исполнения обязательств, условия платежей и иные разумные условия.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Учитывая вышеизложенное, решение налогового органа по данному эпизоду является законным и обоснованным.

Основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2009 г. в сумме 21 873 978 рублей, за 2010 в сумме 141 860 953 рубля явился вывод налогового органа о нарушении заявителем порядка оценки стоимости единицы добытого полезного ископаемого и неправомерном применении расчетного способа исчисления налога на добычу полезных ископаемых.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в 2009-2010 гг. в первичных декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых количество добытого полезного ископаемого учитывалось обществом по данным статистического учета, тогда как в уточненных налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых за период январь-декабрь 2009 г., январь-декабрь 2010 г., представленных в ходе выездной налоговой проверки, количество добытого полезного ископаемого уменьшено в связи с учетом добытого полезного ископаемого по «чистым угольным пачкам» и уменьшена стоимость полезного ископаемого.

Согласно пункту 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

В силу статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

Пунктом 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Как установлено судом в соответствии со статьей 334 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО «Разрез Томусинский» в проверяемый период являлось плательщиком налога на добычу полезных ископаемых, осуществляя добычу угля марки КО, ОС, КС и незначительное количество марок Т и ОК на участке Разреза Томусинский Томского каменноугольного месторождения на основании лицензии № КЕМ 13312. В силу незначительности объема угля марки КС в пластопересечении (толщине пласта состоящего из прослоев угля разных качественных характеристик) марка угля определялась заявителем как марка угля ОСр.

Согласно учетной политике общества для целей исчисления налога на добычу полезных ископаемых количество добытого полезного ископаемого определяется прямым методом (пункт 4.3. учетных политик для целей налогового учета на 2009 г., 2010 г, утвержденных приказами общества от 31.12.2008 № 796, от 30.12.2009 № 739 соответственно), в связи с чем, в силу пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации, количество добытого полезного ископаемого правомерно определено с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого согласно положениям данной статьи признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Инструкцией по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 (далее - Инструкция), определен порядок определения добытого полезного ископаемого.

Пунктом 1.12 настоящей Инструкции установлено, что добыча и потери, составляющие погашенные запасы, определяются маркшейдерской и геологическими службами по «чистым угольным пачкам» из запасов, указанных в пункте 1.1 Инструкции. Пунктом 1.5 Инструкции также предусмотрено, что весь учет запасов, добычи, потерь ведется по «чистым угольным пачкам».

По данным статистического учета добыча принимается только в случае невозможности установления добычи по чистым угольным пачкам на основе маркшейдерских замеров выработанного пространства (пункт 1.10 настоящей Инструкции).

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что обществом правомерно определено количество добытого полезного ископаемого по «чистым угольным пачкам».

Если количество добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком по «чистым угольным пачкам», то и стоимость единицы добытого полезного ископаемого в соответствии со статьей 340 Налогового кодекса Российской Федерации должна рассчитываться в сопоставимых показателях (применительно к «чистой угольной пачке»).

Поскольку общество определяло количество добытого полезного ископаемого по «чистым угольным пачкам» (угольные пачки, не засоренные пустой породой), применение налогоплательщиком метода расчета стоимости добытого полезного ископаемого не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, в связи с чем, доначисление налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа по данному эпизоду является неправомерным.

Решение налогового органа в данной части подлежит признанию недействительным.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

С учетом результатов спора, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относит на налоговый орган.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечительная мера, принятая определением арбитражного суда от 11.07.2013, подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

требования открытого акционерного общества «Разрез Томусинский» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области от 12.04.2013 № 04 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 79 705 700 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества «Разрез Томусинский» 4 000 (четыре тысячи) рублей государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением от 11.07.2013.

Решение в месячный срок со дня его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья И.А. Новожилова